民行交叉争议的困境化解及路径选择

2023-07-30胡煜

湖南大学学报(社会科学版) 2023年4期

胡煜

［摘要］为应对司法实践中民事与行政交叉争议的难题，避免裁判冲突、提高诉讼效率，立法确立了有限范围的一并审理程序。但一并审理程序忽略了问题背后更深层次的基础理论，导致该程序的启动与基本诉讼原理相矛盾、有限的适用范围与无限的界定标准相矛盾、过分追求个案正义与法的安定性相矛盾。以行政机关规制意图为核心视角重新审视民行交叉争议，以行政行为跨程序性效力解决这一难题更为科学与规范。宜在诉讼程序分离原则、法的安定性优先原则、正确识别交叉争议原则下，按照行政机关规制意图的作用方式和影响范围划分不同的交叉争议类型并拟定相应的解决路径。

［关键词］民行交叉争议；行政行为效力；规制意图；解决机制

［中图分类号］ D915．4 ［文献标识码］Ａ［文章编号］ 1008-1763（2023）04-0146-08

The Dilemma Resolution and Path Choice of

the Cross Dispute between Civil and Administration

HU Yu

（Law School of SWUPL， Chongqing 401120， China）

Abstract：In order to cope with the intersecting problems of civil and administrative affairs in judicial practice， the legislation has formally established a limited range of collective trial procedures， aimed at avoiding conflicts in judgments and improving the efficiency of litigation. However， ignoring the deeper basic theories attached to the superficial problems led to the initiation of the procedure contradicting the basic litigation principles， the limited scope of application contradicting the infinite defining standards， and the excessive pursuit of individual justice contradicting the stability of the law. It is more scientific and standardized to re-examine the cross-controversy of civil and administrative affairs with the regulatory intention of the administrative agency as the core perspective and to address this issue with cross procedural effectiveness of administrative acts. Under the principle of separation of litigation procedures， the principle of priority of law stability， and the principle of correct identification of cross disputes， its appropriate to divide different types of cross disputes according to the mode of action and the scope of influence of the administrative agencys regulatory intentions and draw up corresponding resolution paths.

Key words： civil and administrative cross dispute; effectiveness of administrative acts; regulatory intention; resolution mechanism

自20世紀80年代末“焦作房产纠纷案”至今，理论界与实务界就如何彻底化解民事与行政交叉争议（以下简称民行交叉争议）进行了深入的理论探索和实践尝试。但迄今为止，无论是民诉法学者还是行政法学者所提供的民行交叉争议解决机制都难以获得彼此的认同。本应在更深层次被剖析与判断的问题，被简单地化约为诉讼方式的选择，从而忽视了隐藏在这些表象问题背后的行政行为跨程序性效力等基础理论，使其暴露出与实体法及程序法都难以融合的重大瑕疵。将价值理念的冲突与抵牾交托于散乱的司法判断，导致我们无论作何选择都会凸显出漏洞和不足。如果我们对这些表象制度背后的深层次价值理念不加以重视，机械地对这一制度进行“头痛医头，脚痛医脚”的修补，那么由此引发的诸种争论也无法摆脱形式主义的桎梏。对民事与行政交叉争议的妥善解决涉及诉讼理论内在逻辑的顺畅连接，关乎当事人合法权益的保护及纠纷的实质性化解，因此不仅有审视这一问题的必要，也应慎重考虑完善相应的制度规则。

一民行交叉案件一并审理程序的内在矛盾

2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改时，将第61条第1款在2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第61条基础上作出调整，“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。民事与行政交叉案件的一并审理旨在从最大程度上避免裁判矛盾，提高诉讼效率。不过，将民行交叉争议的解决化约为诉讼程序的简单合并却暴露出了种种矛盾与弊端。

（一）程序的启动与基本诉讼法理相矛盾

在行政诉讼中一并审理民事争议旨在避免裁判矛盾、提高诉讼效率。但民行交叉案件一并审理程序作为一种特殊的诉讼程序，其最重要的启动条件是行政案件尚在起诉期限内，民事诉讼与行政诉讼由同一个法院管辖，而这两点足以构成援用这一制度的重大障碍。

首先，行政诉讼作为主诉，启动一并审理程序时行政案件必须尚在起诉期限内，否则根据《行诉解释》138条第2款的规定，人民法院经审查发现行政案件已经超过起诉期限的，当事人只能另行提起民事诉讼。然则，另行提起民事诉讼时，涉及有争议的行政行为应当如何处理，使这一问题又回到原点。相较于民事诉讼长达3年的诉讼时效，行政诉讼的起诉期间设置则较短，因先行行政行为引发的民事争议双方在提起行政诉讼时也多半已经超出行政诉讼起诉期限。在司法实践中，因起诉期限经过而被驳回一并审理的申请极为常见。

其次，提起行政诉讼必须符合牵连管辖原则。根据《行诉解释》第139条第2项规定：违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利。“由于不同种类且为数众多的法院分担处理种类及数量均为繁多的案件，因此有必要确定划一的标准来在各个法院之间分配案件。”[1]68一来更方便当事人开展诉讼活动，二来能够实现司法权能的平均分配。管辖权是法院对案件进行审判的前提和基础，受诉法院不享有管辖权时，法院即应终结诉讼程序。可是在司法实务中，行政案件与民事案件系属不同法院亦是常态，特别是当事人之间存在协议管辖时更为常见。将这种法律属性截然不同的诉讼程序强行合并或许能够较好地提高诉讼效率，但其运行轨迹与诉讼法理相悖，使其启动窒碍难行，既不利于发挥诉讼机制各自的优势，又有碍行政诉讼独立品质的培养。

最后，即便民行交叉争议能够通过起诉期限和专属管辖的起诉要件限制，一并审理程序开启后也绝非一条坦途。根据《行诉解释》第138条第3款的规定，“人民法院在审理行政案件中发现民事争议为解决行政争议的基础，当事人没有请求人民法院一并审理相关民事争议的，人民法院应当告知当事人依法申请一并解决民事争议”。法院根据上述规定通知当事人申请一并审理，而当事人是否同意由该法院获得民事争议的审判权则在所不问。毫无疑问此种做法带有强烈的职权主义色彩。在诉讼中，“原告享有要求审判、特定并限定审判对象的权能以及当事人可以按照自己意思不经判决终结诉讼的权能”[1]229，此即为处分权主义，处分权能的行使是程序正义是否实现的重要标杆。将民事争议归并于行政诉讼程序中，虽有助于提高诉讼效率，然则以牺牲当事人程序处分权为代价，不仅剥夺当事人自主选择权，破坏程序正义，更加违背国家运营诉讼制度“不告不理”的基本诉讼原则与态度。另外，根据该解释第140条第1款

第140条第1款规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。”、第141条第1款

第141条第1款规定：“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定。”的规定，出于诉讼经济的考虑，将民事案件交由行政审判庭审理，不仅会挑战行政诉讼与民事诉讼的职能分工，而且不利于民事争议的正确处理。

（二）有限的适用范围与无限的界定标准相矛盾

在行政诉讼中一并审理民事争议，要求行政诉讼与民事诉讼之间具有相关性。但是应当如何界定这种相关性，学界尚未形成明确的通说，立法也未加以权威解释。《行政诉讼法》第61条第1款以明确列举的方式确定一并审理程序适用于行政登记，行政许可，行政征收、征用，行政裁决四种案件类型，该条文属于封闭式列举，其他行政行为类型毫无疑问应被排除在外。笔者在裁判文书网搜索发现，司法实务中因不属于上述四种类型而被驳回一并审理申请的不在少数，其中多涉及行政处罚、行政协议等案件。江必新和邵长茂认为：“行政案件涉及相关民事争议。包括两种情形：第一，受到行政行为影响的后续民事权利义务关系出现争议。第二，行政行为的基础是民事权利义务关系，作为基础的民事权利义务关系出现争议。”[2]233但我们不难发现，“受到影响”本身也极易产生歧义，这一标准在判断交叉争议的范围时所能起到的作用非常有限。《中华人民共和国行政诉讼法注释本》将这种相关性解释为：“两个诉讼都涉及某一行政行为的合法性问题”。[3]69可是，又当如何判断何为“涉及”呢？该标准在判断相关性时同样存在难以准确把握的问题。“受到影响”“涉及行政行为合法性”均为不确定法律概念，这种抽象性描述在具体案件的适用中存在着很大的困难，无形中扩大了民行交叉案件一并审理范围。将司法实踐中较为突出的交叉案件类型进行归类忽略了表象背后的深层规律，又缺乏准确且有针对性的适用标准，加剧了一并审理程序适用范围的不当扩张，使得当事人在立法示例下作出错误的延伸列举。实务界有学者甚至认为应当逐渐扩大一并审理程序的适用范围以解决供不应求的矛盾。[4]101只不过，扩张适用范围对民行交叉争议的解决也无济于事，暂且不论这一做法是否会遭遇前述程序启动的重大困难，从当下行政行为与民事行为互相渗透的深度和程度来看，民事诉讼无疑将会面临被架空的危险，而行政审判庭案件数量激增，最终更无益于纠纷的迅速解决。

在民行交叉争议中，如何正确识别“与行政行为相关的民事争议”是重点也是难点。“行政处分影响民事法律关系的发生、变更或消灭这种规范效应类型，学说多称之为规制私法的行政处分或形成私法的行政处分”，[5]2而这种创设、变更或消灭法律关系的意图源于行政行为的概念要素“规制意图”。只不过，这一重要概念在我国较少涉及。所谓规制意图，是指行政行为包含了旨在发生某种法律后果的意思表示（willenklrung）。[6]97“行政行为的法律效果依行政机关的意思表示而发生。因此，要判定行政行为究竟发生了何种法律效果，就须探求行政机关在主观上究竟想借此行政行为发生何种法律效果，即行政行为中意思表示的内容。”[6]118被隐去主观意图的行政行为概念及效力理论在说明行政行为所产生的私法规范效应及界定这种规范效应的边界时明显缺乏解释力。

（三）追求个案正义与法的安定性相矛盾

在行政诉讼中一并解决民事争议，是当事人对民事案件所涉及的行政争议提出行政诉讼后，再将民事纠纷移交行政审判庭合并审理。暂且不论“先民后行”是否突破了以行政诉讼的先发生为前提的一并审理程序的设计理念，根据行政行为公定力理论，行政机关作出的行政行为一经送达，其他国家机关和个人均应当予以充分的尊重。那么，当民事案件的当事人对本案涉及的行政行为合法性产生怀疑时，民事审判是否仍应受到该行政行为的约束？还是根据当事人的申请对该行政行为进行一定程度的审查？或要求当事人另行提起行政诉讼？在个案正义的追求与行政行为公定力的尊让之间应如何平衡，因认识不同，各地法院在司法实践中处理激增的民行交叉争议案件的方式也各不相同，冲突迭出：有的法院中止民事案件的审理，告知当事人另行提起行政訴讼；有的法院在审理民事案件时，对行政行为认定的结果直接作出认可；还有法院在当事人另行提起行政诉讼以后，将两种诉讼分别进行，各自处理。由此可见，理论的空白和制度的缺漏，导致法院在处理民行交叉问题时享有极大的裁量权。

对于民事审判是否应当受到行政行为的拘束、受到何种程度的拘束以及是否可以实施一定程度的审查等问题，我们常用行政行为的公定力这一概念来进行回答，德国法则通常使用构成要件效力予以回应。行政行为效力理论进入我国学者视野较晚，学界对于行政行为效力的内容存在不同意见，多数学者将行政行为的效力概括为公定力、确定力、拘束力和执行力。[7]112几种效力之间的关系则并不十分明朗，甚至有功能重叠之处。公定力本身所昭示的具有被推定为有效并获得社会尊重和信任的效力，因过于抽象而难以推导出行政行为对其他国家机关，包括法院在后续程序中的拘束作用究竟应当如何的基本判断，更加无从获知判断基准、限度等细节问题。德国则以法的安定性为基础创设行政行为效力制度，将行政行为效力按作用对象的不同，区分为形式存续力、实质存续力、构成要件效力和确认效力。形式存续力与实质存续力针对相对人、利害关系人和行为的作出机关；构成要件效力和确认效力则针对其他机关，包括法院。以民事判决效力为蓝本的模仿形成的行政行为的构成要件效力是指其他国家机关应该尊重有效的行政行为，并将其作为自身决定的既定构成要件（tatbestand）。[8]67-68在法的安定性要求下，构成要件效力如同法院的判决效力，对其他机关和法院同样产生拘束力，从而确保国家权力体系和谐运转。“这种效力是权力分立原则的结果，其禁止在没有法律授权时一种权力介入另一权力领域。”[9]154当然，行政行为效力也有其约束边界。行政行为对行政复议机关、行政事务享有真正管辖权的机关、行政行为的作出机关以及对行政行为具有审查权的法院并无拘束力。我国法律规范建构出的行政行为法定撤销制度即来自行政行为效力的界限。在维护法秩序的稳定及追求实质正义中，行政行为效力理论及法定撤销制度维持着微妙的平衡。法院享有审查权，但却并不意味着任何法院内部机构在任何时候均可展开对行政行为合法性的审查。一方面，民事审判庭虽然当然地享有审判权，但宪法和其他法律却并未赋予其对行政行为合法性展开审查的权力。行政相对人对行政行为不服，在现有救济制度下已有行政复议与行政诉讼制度可堪利用，倘若允许民事审判庭自行审查行政行为的合法性，司法二元制度将形同具文。另一方面，即便是行政审判庭也不宜随时随地展开对行政行为合法性的审查。行政相对人对行政行为不服，作为原始民事争议中所产生的次生争议，不论停止民事诉讼的审理另行提起行政诉讼是否符合诉讼经济，也不论起诉期限是否经过而导致行政相对人丧失诉权，此种做法将严重破坏法秩序的安定及当事人对行政行为产生的信赖利益。

从广泛的社会角度而言，行政行为的效力具有稳定法秩序、维护行政机关通过行政行为对法规范具象化的责任；从个人角度而言，行政行为的效力具有保护第三人基于对行政行为所确定的权利义务关系的信赖所产生的利益功能。为了谋求个案正义的实现将行政行为置于随时可能被撤销的危险之中，显然已经破坏了法秩序的稳定与实质正义之间的平衡。把民行交叉争议的解决简单地化约为诉讼方式的选择，“这种思路在一定程度上却可能忽略行政行为基本理论所具有的统摄功能，使得缘此路径下所产生的解决方案会缺乏行政法体系性的关照”[8]65。仅着眼于一案实质正义的实现，却置该行政行为所隐含的更大范围内的权利义务关系的稳定性于不顾，抹煞了行政行为效力理论所带来法安定性效果，亦破坏了第三人对该行为所建立的信赖利益，显然是舍本逐末之策，不仅未能将民行交叉争议的解决引入正途，反使其陷入更深的迷惘与漩涡中。

二重新厘定民行交叉争议类型

既往研究根据不同的标准将民行交叉争议作了类型化处理，比较有代表性的分类有以下两种：一是以诉讼的主要目的为标准划分出以行政争议为主，附带关联民事诉讼和以民事争议为主，涉及行政争议两种。以行政争议为主附带关联民事诉讼，是指行政相对人因不服行政机关作出的某一行政行为提起行政诉讼，同时要求法院审理密切相关的民事争议。这一类型的特点是主诉为行政诉讼，在处理行政诉讼时发现民事问题的解决以行政行为的合法性为先决条件或具有非常密切的联系。以民事争议为主涉及行政争议，是指争议首先发生于民事诉讼中，但民事争议的解决依赖案件涉及的行政行为。这类争议的特点在于本质上属于民事争议，但行政问题是民事审判的前提。[10]56-57该分类标准的问题在于，两种争议在处理上同样都以行政行为内容为前提，根据诉讼的主要目的进行划分的意义则难以凸显。二是以诉讼前提为划分标准。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决，那么以行政诉讼为前提；反之，以民事诉讼为前提。[11]122-123这一分类标准的指向性较为明确，而且前提性问题优先解决也是被普遍承认和肯定的交叉争议处理方法。只不过，如何定义“前提”的标准不够精确，在司法实务判断时容易失去准心而将并不具备此种相关性的交叉争议错误归纳为前提问题。

类型的划分与精细化处理，有助于全面贯彻权利救济的完整性，因此民行交叉争议的类型化研究依然是有着积极意义的。民行交叉争议是行政行为和民事争议相互渗透、双向影响的结果，本质上是行政行为规制意图所辐射的范围与民事法律关系相互碰撞的结果。因此，笔者根据行政行为规制意图的作用方式以及影响范围区分出四种基本类型。

（一）行政行为影响民事法律关系

当行政行为成为解决私法争议前提时即属此类。具体而言，当行政机关所作出的行政行为有就社会生活事实所为规制之意图，且该规制的内容是作出民事判决不可或缺的主要要件事实时，可以认为行政行为是民事案件解决的先决问题。依行政行为规制内容的不同及其所产生拘束效力的差异，可将此种行政行为细分为形成性行政行为、下命性行政行为、确认性行政行为。

其一，形成性行政行为。以创设、变更或消灭具体法律关系为目标的行政行为为形成性行政行为。“换言之，就是一种行政机关单方面可以‘形塑造成人民具体权利、义务发生、变更或消灭之行政处分。”[12]426例如核发证照许可、吊销执照等，这类行政行为具有明显的规制法律关系的意图，具备约束民事审判的效力自不多说。

其二，下命性行政行为。该行政行为是指行政机关命令公民为一定行为，该行为包括作为、不作为、忍受的义务。作为义务例如服兵役、拆除违建设施，不作为义务如不得在禁烟场所吸烟，忍受义务例如对食品的检疫或检验。下命性行政行为是一种具有强制执行效力的行政行为，该类行为也具有产生法律关系的可能，因此同样具备对外拘束效力。

其三，确认性行政行为。确认性行政行为是“确认某人的权利或者具有法律意义的资格”[13]207，系由行政机关对法律关系存在与否及对人之地位或物之性质在法律上具有重要意义事项的确认或认定。[12]427如婚姻登记、户籍登记、选民资格登记等。对于确认性行政行为是否分享行政行为的效力制度存在争议。有学者认为：“行政机关是对私法效果或民事关系进行确认（确认性行政行为）……法院不仅可以附带审查行政行为的合法性，也可对基础的民事关系进行审查。”[8]80相反观点则认为：“既然法律将确认某项私法关系存在与否的职权交由行政机关行使，这就意味着，行政机关对这种关系的确认决定是否合法，只能通过行政救济途径进行审查，普通法院当然无权审查。”[6]299确认性行为“是对法律状态具有约束力的确认，具有处理性”，[13]207虽然确认性行政行为“与权利形成性的行政行为不同，因为它……不以实体法律状态的变更为目标”。[13]208但是，此种认定因维持法秩序的需要，当然应当分享行政行为效力的制度设定。在此问题上，德国主流观点也认为行政行为无论是下命、形成还是确认，均产生构成要件效力。笔者赞同后一观点，确认性行政行为的作出机关运用行政权能，旨在确认某种法律关系，有阻断其他机关作出相反认定的意思表示的作用，因此同样具备拘束其他国家机关和个人作出相反认定的功能。但同时也有学者指出，“确认处分虽仅说明，有关事项依法律规定原所应有之效力，但因其认定有法律拘束力，具有规制之性质，仍为行政处分。惟确认处分并不以变更实质之法律地位为目的，因此与形成处分仍然有所不同。”[14]290-291

（二）民事法律关系影响行政行为

该类型与前述第一种类型为对向互补型。虽然行政行为对民事争议的單向影响在整个民行交叉争议机制中处于核心地位，但民事法律关系对行政行为规制意图的影响也同样不可忽略。行政行为合法与否与相对人的行为常常并不具备一致性，甚至可以说是完全不同的两个问题。行政相对人行为违法并不意味着行政行为合法，因此在判断这一类先决问题时需要格外谨慎，仅当行政行为规制意图基于民事权利义务关系，后者结果的不同直接影响该行政行为是否作出或者如何作出时方可成立。例如，建筑部门根据甲的申请材料为其颁发在某土地上的建筑许可，但行政机关作出行政许可后，乙以其为该土地共同所有人为由提起行政诉讼要求撤销该许可行为，乙是否与甲为共同所有权人属于平等主体之间的民事争议，但这一结果对于行政许可产生实质影响。

（三）行政争议与民事争议并重

在传统分类中，为了提高诉讼效率允许相互独立，并不互为前提的民、行争议合并提起。但笔者认为，这一分类仅适用于行政裁决争议。因其涉及行政行为与民事争议联系十分紧密、难以分割独立处理。其一，由于行政机关经过法律授权对民事活动进行裁决的行为虽具有准司法属性，但仍然是行政机关作出的行政行为。根据司法最终原则，当行政相对人对裁决结果不服时可向法院提起行政诉讼，行政裁决行为在司法权监督下仍然可能遭受违法的法律评价。其二，若将行政裁决行为和相关民事争议分别处理，行政审判庭对裁决结果的判断与民事审判庭对民事争议的判断可能发生不一致，导致行政行为拘束效力与法院判决效力之间的矛盾。

（四）行政行为与民事法律关系分离

行政行为对外产生拘束效力有其边界，这是行政行为的具体性与明确性决定的。当行政行为所规制的法律关系并不属于作出民事判决所必需的构成要件事实，民事争议的定性同样也不是行政机关作出某种意思表示必备的基础事实时，二者可分别处理。过去，许多应当相互分离的行政案件与民事案件，因审判机关未能正确辨识二者关系而被纳入交叉争议的处理程序中，不仅不能彻底化解纠纷，反而使矛盾更加复杂。

三处理民行交叉争议的原则

在我国二元法律体系结构下，结合民行交叉争议特点，在处理该类争议时应遵循以下原则：

（一）诉讼程序分离原则

为了保持法的秩序，对实定法进行公法与私法的区分是大陆法系国家一切法律制度得以建立和适用的前提。在承认公、私法区分的前提下，作为典型的二元法律体系国家，我国虽然并未仿照德国、法国等大陆法系国家（地区）在普通法院之外专门设立行政法院，却也采取性质相似的举措，在人民法院内部实施明确的功能区分。根据权力分配原则，行政案件专门由各级人民法院内部设立的行政审判庭依据专门的程序法进行审理。民事法院则专职私权纷争的解决，除非法律明文赋予，否则民事法院对行政行为不享有审查权限。这种职能的划分不仅仅是权利救济途径的不同，而且是按照各自特点设计的诉讼程序，“对行政的司法审查强度、程序的结构，以及行政与实体法的联系程序，都有赖于这种区别”[15]13。在法的安定性内在要求下，除因重大瑕疵而导致无效的行政行为外，民事审判应受到行政行为外部效力的约束。同样的，民事案件也应由民事审判庭专职审理，行政审判庭不可单纯因诉讼效率而枉顾二元法律体系结构设置。民事、行政诉讼程序相分离，不仅更能有效地发挥民事诉讼与行政诉讼各自的优势，也更顺应二元法律体系下处理民行交叉争议的内在规律。

（二）法的安定性优先原则

处理民行交叉争议追根究底是法秩序的安定与实质正义的实现之间的价值取舍。我们可以选择以法的安定性为优先，也可以选择以实质正义为更高的价值取向，但不能摇摆不定。有学者对法安定性的价值作出如此评价：“法安定性面对正义内容之‘易变……面对百家争鸣之价值纷扰，则正足以提供一可获众说普遍认同之实证法共识。法安定性是法之穷极价值，亦是吾人在法律生活中安身立命之保障，其功伟阙诚非夜郎之见。”[16]280对秩序安定的追求，促使人民在社会生活中寻找某种确定要素，并借由这一要素构建一个稳定、值得信赖的秩序。行政行为是法治国下法秩序的重要构成要素，行政行为效力的理论意义即根植于国家对法的安定性追求。实质正义与法的安定性是同一法理念的不同作用方向。因此，在矛盾冲突时，不应把思考重点放在如何抉择，舍弃何者上，“而采取同时地兼顾各法理念，并考量正义、合目的性与法安定性三者，各应考量至何种程度为宜。”[16]282一般情况下，为了法的安定性效果，即便行政行为的内容不公正或不合理，原则上仍然是有效的。但如果行为已经达到“令人不堪忍受的程度”，法的安定性则应退居法的实质正义之后。因此，除非是罹患重大瑕疵的行政行为，对行政行为没有审查权限的国家机关，应当直接将行政行为的内容作为一个既定事实予以承认与接受。虽然这一做法有将错误的行政行为不断传递的危险，但是在法的安定性与个案正义之间应当有所抉择。“任何具体问题的解决都要考虑这一问题背后所代表的价值观念，所有制度安排也应权衡这一制度可能引发的价值冲突”。[6]313“法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层次需求”，[17]41是法治国原则的核心内容。在处理民行交叉争议时，也应将法的安定性作为优先考虑的事项。

行政行为尚未具备形式确定力（即尚未超过起诉期限），该行为自告知相对人起即对民事争议具备强制约束力。行政行为的效力产生的时间以告知相对人的时间为准，而不以形式确定力获得的时间为限。要求具备形式确定力的行政行为方产生构成要件效力，实际上模糊了违法行政行为与无效行政行为的界限，将违法可撤销行政行为的生效时间与形式确定力的取得时间挂钩，将导致行政行为生效要件产生延宕，并将与构成要件效力理论整体产生剧烈矛盾与冲突。严格区分无效行政行为与违法可撤销行政行为的制度设计，不仅仅是基于研究便利的考量，更是通过具体制度的安排贯彻法的安定性与实质正义原则。行政行为作为行政领域中重要的秩序构成要素，这一思路成为解决法的安定性与实质正义冲突的基本导引。

（三）正确识别交叉争议原则

在公、私法相互独立的前提下仍有相互联结、交织的现象，盖因行政行为有促成私法关系产生、改变和消灭的目的，对社会生活事实进行规制的意图。行政就社会生活事实所作出的规制，民事审判只能将其作为一个既定事实予以接受，承认其存在，而不能做出与之相抵触的决定。这种私法规范效应，不同于法规命令所针对范围或者数量的不特定，行政机关作出的每一个行政行为都是针对具体事件的处理，那么这种影响势必是有边界的。在什么情况下产生这种规范效应谨慎甄别，而不可以广泛意义上的“相互影响”或“涉及行政行为合法性”来界定。无论行政与民事争议之间是单向影响还是双向影响都无法脱离行政行为本身，当某一行政行为意图规制的私法關系成为民事审判不可或缺的要件事实，或者该机关规制意图的产生和作出立基于民事争议的定性时行政案件与民事案件产生交叉，而超出以上行政机关规制意图射程范围的无须特殊处理。

四不同类型民行交叉争议的解决路径

在民行交叉争议类型化基础上，针对不同的民行交叉争议类型宜拟定不同的解决思路，具体如下：

（一）行政行为影响民事法律关系的类型

因诉讼程序启动的不同又可分为两种情形：一是在民事诉讼中，某一行政行为成为前提问题。由于

行政行为的效力不以其形式确定力的有无为条件，此时在行政行为效力理论的支撑下，即便该行为尚未具备形式确定力，行政机关作出的判断也应直接约束其他机关，禁止民事审判作出与行政行为规制意图相偏离或相矛盾的决定，更不可排除其存在，也不必中止民事诉讼等待当事人另行就该行政行为提起行政诉讼。二是当事人因不服某一行政行为提起行政诉讼，相关民事争议的解决依赖受诉行政行为，那么在法院作出撤销或确认违法判决前，该行为对其他国家机关和个人是否仍然产生拘束效力？其中涉及诉讼价值的选取。一方面，不能因当事人寻求救济而任意停止行政行为的效力，导致滥诉和公共利益受损；“另一方面，行政权实在是一个庞大、武断的权力，难以确保其运行的完善与公正”。[18]105从法的安定性角度而言，行政行为具有一般的违法瑕疵，也不会影响其效力的产生，在未被有权机关撤销废弃之前，其他机关和法院仍然受其约束。故而，即便行政行为尚在审理过程中，但凡未被撤销则仍然具有对外约束效力。只不过问题在于，当民事法院将这一行政行为作为构成要件效力当然地予以接受并据此作出民事判决后，该行为被确认违法或撤销，撤销是否对民事判决产生溯及既往的效力？在既判力、实质正义、法的安定性、第三人利益等价值考量中，应以何种价值优先需要慎重考量。“事实上，对这一难题的解决已经超出了适法与非法的范畴，不可避免地会带有强烈的政策考量色彩。因此，已不适合由司法径自判断，而应交由有民意基础的立法者通过周密权衡作出决定”。[6]298

（二）民事法律关系影响行政行为的类型

该类型系指民事权利义务关系的指向对行政机关作出的行政行为规制意图产生决定性作用。当民事法律关系存在争议的时候，无论当事人是否就该民事争议提起民事诉讼，正在审理中的行政争议均应中止审理，等待民事裁判结果作出以后再行恢复。但是这种情况需要仔细区分，以免错误地判断这种先决关系。盖因行政诉讼的独特之处在于，法院审查的是一个已经发生法律效力的行政行为是否违法的问题，法院对事实的审查，并不是对行政程序中的行政相对人进行审查。区别在于，即使行政相对人违背了行政法上的义务，法院也不能据此认定被告（行政机关）的决定是合法的。法院的任务不是根据原告的行为事实作出判决认定原告（行政相对人）行为违法，而是审查行政决定是否违法。虽然在很大程度上，行政相对人应当承担的行政法上的权利与义务的事实与行政决定赖以成立的事实有交叉部分，但审查的出发点与范围并不相同，因此不能完全从民事诉讼的结果倒推判断行政行为是否合法。例如在常见的不动产登记案件中，登记行为并不包含规制私法关系的意图。因此，不动产实际归属与登记结果不一致也并不能反推判断登记行为不合法。

（三）行政行为与民事法律关系并重的类型

行政裁决案件纠纷之根本矛盾仍然在于民事法律关系，对行政裁决不服提起的诉讼属于行政诉讼，从当事人角度来看则属于民事诉讼。可是，当事人一旦申请行政裁决，行政机关运用职权作出的裁决即便只是针对当事人之间的民事权利义务关系作出判断，也当然地享有行政行为效力的制度设定。它在解决民事争议的同时，作为一个已经生效的行政行为无法被忽略。此时无论是单独处理民事争议还是行政争议均难以周全。“但是，法院对民事纠纷仍然具有完全管辖权和最终裁断权”，[19]317故而，当事人可通过向有管辖权的法院提起行政诉讼破除这一裁决行为的拘束效力。当行政裁决行为合法时，法院驳回当事人撤销裁决行为的诉请，行政裁决行为所确定的法律关系理应受到尊重；该裁决决定因违法被撤销时，尚未解决的民事争议是否应由行政审判庭作出附带裁决或者由当事人另行提起民事诉讼则存有争议。笔者认为，此时应交由当事人自行选择。根据基本诉讼原理，诉讼程序的开启应严格遵循“不告不理”原则，当事人有权决定是否就某一项争议提请法院进行审理。在处理交叉争议时也应保障当事人诉讼权利的正确行使，将是否就地解决民事争议的处分权交由当事人，而不宜操之于法院。

（四）行政行为与民事法律关系分离的类型

司法实践中，有一些交叉争议看似相互影响，但实际上相互分离，可各自分别处理。判断行政行为与民事法律关系是否分离的关键，仍然在于行政机关的规制意图与民事法律关系之间的关系。在某些民事诉讼中涉及的行政行为并不以其规制意图对其他国家机关、公法主体产生拘束作用。此时因缺乏构成要件效力的核心要素，无法产生直接约束民事审判的效力。例如，行政处罚案件中，当事人通常因不服行政机关对第三人作出的不予处罚决定，在提起行政诉讼时同时申请法院一并审理民事赔偿。表面上来看，行政处罚决定合法与否与当事人侵害行为是否存在密切相关。但实际上，不予行政处罚所产生的效力在于其他机关不得就该事实对该相对人科以行政处罚，其拘束范围是否能辐射民事法律关系尚有斟酌余地。一方面，作为处理结果的不予处罚决定并不等同于否认侵害事实的存在，〖ZW（DY〗

根据《中华人民共和国行政处罚法》第33条规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。更不等同于该侵害事实不产生民事損害赔偿结果。另一方面，即便不予处罚决定的事实基于侵害事实的不成立，构成行政决定的事实与理由是否产生确认效力也另当别论。我国台湾地区有学者认为，“行政决定中的理由认定是否能够拘束其他国家机关，很难一概而论，而应交由立法者根据不同事物领域的特性，对确认效力的有无作出特别规范。”[20]661德国通说则认为，“行政行为具有确认效力，以法律有特别规定为限”。[6]307笔者认为，因行政活动乃聚焦于维护社会公益和国家利益，而民事审判则聚焦于私法主体之间，其考量目的和标准不尽相同，故而行政处罚决定不能作为民事侵权赔偿争议中的先决问题。在行政许可案件中，即便是具有主观规制意图的形成性行政行为所产生的构成要件效力也不可排除或限制第三人在民事法律上请求权的行使。例如，以建房许可对抗相邻权人行使侵权损害赔偿请求权即不容许，因为行政许可之意思表示并不包含对其他民事权利的排除，否则剥夺公民诉权涉嫌违背宪法。正如有学者解释的那样：“因像排放标准之类的行政安全管制标准即便属保护他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌每一个侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥‘微调功能。”[5]5如不动产变更登记、抵押登记，因该类登记行为不属于私法上契约的构成部分，亦未包含行政机关对基础民事法律关系进行认定意图，[21]37该行为所产生的法律效果并非来源于行政机关的规制意图，而是法律规定的结果。当该登记行为所涉及的基础民事争议成为法院系属案件时，登记行为无法约束民事审判的认定。此时，当事人可就民事争议部分径行提起民事诉讼，依据民事判决变更行政登记。民事审判的结果与登记内容不符也并不能作为判断登记行为违法的要件。而行政征收、征用案件，通常因承租人冒领补偿款产生民事争议，其实与行政征收、征用行为本身之规制意图也并无关联。

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