张询书　何继波

摘 要：2020年《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）通过了立法以来的第三次修订（下称“修法”），回应了实践中的多方诉求。然而，该法修改后，“反公地”现象在实践中依然存在。近期一起电视剧著作权纠纷案（以下简称“著作权纠纷案”）中的“反公地悲剧”就暴露出兩个法律瑕疵，即“免责瑕疵”和“赔偿认定瑕疵”。要解决此类问题，需基于新的发展理念，平衡好权利保护和产业繁荣两方面的目标，尝试建立新的权利救济方式和授权模式。

关键词：著作权；反公地悲剧；著作权纠纷解决机制；著作权补偿金

中图分类号：F301.2;D912.3

文献标识码：ADOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2023.01.020

Thinking of the Rule of Law on the Treatment of the “Anti-commons” Phenomenon in the Field of Copyright

ZHANG Xun-shu， HE Ji-bo

（School of Humanities and Law， Hefei University of Technology，Hefei 230009，China）

Abstract：In 2020， the “Copyright Law of the People＇s Republic of China”（ hereinafter referred to as the “Copyright Law”） was revised for the third time since its enactment （hereinafter referred to as “Revised Law”）， responding to various demands in practice. However， after the law was amended， the “anti-commons” phenomenon still exists in practice. Taking a recent TV drama copyright dispute case （hereinafter referred to as the “copyright dispute case”） as an example， the article analyzes the “tragedy of the anti-commons” in the case and the two legal flaws that were exposed， namely the “exemption flaw” and the “compensation determination” flaw. It is proposed that to solve this problem， it is necessary to balance the goals of rights protection and industrial prosperity based on new development concepts， and try to establish new rights relief methods and authorization models.

Key words：copyright；tragedy of the anti-commons；copyright dispute resolution mechanism；copyright compensation system

《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）于1990年成形，伴随着改革开放的步伐，经历了社会、经济、文化的全方位变化。2020年《著作权法》经历了自制定以来第三次修订（下称“修法”）。修法不仅是为了适应民法典的需要，也是在吸收知识产权审判实践经验的基础上进行的调整。但是修法后，现有的著作权纠纷解决机制仍不完善，实践中还存在很多问题没有得到有效解决， “反公地”现象正是问题之一。

一、著作权领域的“反公地”现象

（一）什么是“反公地”现象？

“反公地”现象源自对“公地悲剧”现象的补充。“公地悲剧”（Tragedy of the commons）是美国学者哈丁（Garrett Hardin）于1968年提出的反映市场无序竞争造成公共资源枯竭的经济模型[HT5.]①。描述了在被称作“公地”的牧场中，尽管每个牧羊人都努力实现自己的目标和利益，但却最终导致了牧场枯竭。1998年，美国学者黑勒（Michael.A Heller）在此基础上提出了“反公地”现象，补充了哈丁没有提到的因不同权利间存在壁垒，造成资源整合效率低下，进而造成“公地”资源浪费的情况。

（二）“公地”一词在著作权领域的内涵

在“反公地”现象中，“公地”被视为“公共利益”。因此，著作权领域的“公地”也应代表著作权的“公共利益”，即著作权的“预期发展利益”——“科学、文化的繁荣”。《著作权法》第1条（《著作权法》第1条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”）阐明了立法目的包括“保护权利”与“促进繁荣”两个方面。立法如此考量，是为了对创作活动及作品价值从立法层面进行肯定。 也通过立法使“促进繁荣”成为“预期的发展效益”。这种“繁荣利益”的实现是立法的最终目的，体现了著作权的“公共利益”，即著作权的“公地”所指。

（三）著作权领域的“反公地”现象

立法列举了大量需要授权才能使用的著作权类型。但是，对于需要使用作品的新创作者来说，其创作活动也容易受到复杂授权的限制，导致创作活动难以自由开展。创作者在使用素材时，须顾忌各种授权问题，势必影响其创作精力，也限制其表达自由和表达方式的选择。“新的创作者也会担心著作权人的权利行使，创作活动也将受到影响。［1］由此产生的市场不稳定等新问题，最终会导致行业运行成本提高，作品将无法获得充分使用。“反公地”现象也由此产生。

电视剧《扫黑风暴》片头视频侵权就引起了广泛关注。媒体报道该电视剧在片头中使用了未经原作者许可被上传至某交易平台的视频素材。该素材的作者在观剧过程中发现自己拍摄的素材被用在该电视剧片头。由于素材的使用并没有经过其本人的同意，作者随即向制片方提出疑问，并要求追究涉嫌侵犯著作权的责任。 ［2］制片方当即表示使用的片头来自第三方公司，第三方公司也表示视频来自素材交易平台。然而最终发现，平台也并非真正的恶意侵权者，平台出售的素材是来自用户上传，且平台也进行过后台确认。 ［3］在这场纠纷中，使用者和中间人均非真正的恶意侵权者，每一方均有自己的理由，由此引发了一系列的法律争议问题。

1.责任承担的争议。本案侵权责任应由哪一方承担，以及应承担何种程度的赔偿？《著作权法》对此类问题没有明确的标准。即使在法律修改后，责任标准的确定仍存在模糊性，需要司法机关在实践中权衡。本案争议涉及多个善意主体，标的物也通过多个主体进行过转让、修改、发布。素材在这个过程中也发生了增值。在这种情况下，谁来承担责任？如何确定责任大小？容易发生争执。

本案中，恶意上传者在侵权时素材的价值没有得到充分开发，被侵权的素材的市场价值与其他素材无明显差异。因此在确定侵权损失时，不应将增值视为侵权人可以预见的情况。若以增值价值作为衡量标准，追究高额的赔偿责任，将存在有失公允的可能。且如果以增值价值作为衡量标准，标准也将是不确定的，因为任何作品都可能一夜走红，获得巨大的经济价值。法律是否应该根据可变标准来确定责任程度？这在法理学上是有问题的。如果司法部门采用这一标准，不利于市场经济的稳定，也会给著作权产业的发展带来阻力。

2.损失补偿争议。在本案中，被损害的不仅是素材作者。作为使用者的“片头制作方”、购买和使用片头的“电视剧制片方”，甚至是提供素材的“交易平台”，实际上都受到了不同程度的伤害。各方通过购买获得和使用作品。而对于作品是否能像交易后无法追溯的普通商品一样不可追溯，学术界仍存在争议。 ［4］当权利人发现“侵权作品”时，素材已经过数个流通环节，成为由第三方创作的“新作品”。权利人维权必然指向“新作品”。侵权要承担责任，这是可以理解的，但过程中暴露的权利瑕疵问题实际上也损害了“新作品”的价值和各类用户的权益。即使最终找到了恶意侵权者赔偿损失，但“中间人和使用者”损失的商誉、“新作品”的潜在价值以及市场交易的稳定都不能通过赔偿来弥补。

在现有的侵权责任保护下，通过“侵权赔偿”来解决此类纠纷并没有赢家。即使细化了责任的大小和赔偿金额的标准，也无法弥补善意用户和中介机构在此过程中遭受的损失，造成零和博弈。这正是“反公地”现象的表现，即无法有效整合权利，导致行业经营负担增加，最终损害了行业整体利益。当這种现象发生时，由于不确定所使用的素材是否构成侵权，将打击再创作者的创作意图。即使是购买取得的素材，也不能像商品交易的“善意第三人”那样消除后顾之忧。另一方面，这也给著作权产业的发展带来了阻力，侵权会消耗各方应诉的人力财力，以及大量的司法资源进行确认和判断。社会资源的消耗是小问题，最重要的是，它破坏了版权市场交易的稳定性，给参与者带来了无法预期的风险。

二、“反公地”现象映射的《著作权法》瑕疵

《著作权法》修订后，完善了作品、权利等相关概念和制度，修改了损害赔偿制度，加大了侵权处罚力度，强化了主管部门的执法手段。但在维权方面，仍沿用传统的侵权责任保护方式，上述案例反应出的风险依然没有得到解决。

（一）“免责规则”瑕疵，未通过修法得到解决

涉及“中间人和使用者”的侵权行为，依照《著作权法》第59条（《著作权法》第59条：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。”）需承担责任。但59条还规定了免责规则，试图从两个方面解决免责问题：一是“被诉侵权人”提供证据证明其使用的作品是合法授权的；二是“被诉侵权人”提供证据证明存在法定“合理使用”情形。但是，结合上述“侵权案件”，第59条规定的“免责规则”并不能有效保护涉案的“善意中间人和使用者”。由于素材源头存在权利瑕疵，即使被控侵权人是善意的，也无法证明其交易和使用是被允许的。且“合理使用”情形也未列举此类“善意中间人”的豁免事由。因此，本案中，虽然各方均通过市场交易获得了作品，但权利瑕疵却一直无法得到补正。发生纠纷时，“善意用户和中介机构”也无法利用免责规则进行有效抗辩。“免责规则”未能发挥出保护善意中间人的作用，也无法帮助其规避侵权风险。

善意使用人出于市场交易目的，对素材作品进行交易、再创作和发表。而当发生纠纷，不仅会遭受商誉损失，还会承担侵权责任。即使法律许可其事后向真正的侵权人追偿，“商誉”等利益的损失以及给市场交易秩序带来的危机也无法弥补。在交易中无法确定作品是否可能具有权利瑕疵，会增加市场参与者对“潜在侵权风险”的担忧，这也背离了民法维护市场交易秩序的基本理念。

由于“免责规则”存在局限，交易中又缺少能起到“公示公信”作用的交易纠纷解决机制对类似的瑕疵问题进行补正，加上著作权利本身复杂且分散，权利之间也存在不同程度的授权壁垒。复杂分散的权利无法有效整合。新的创作者又苦于对权利瑕疵问题的担忧，势必会抑制全社会使用素材的积极性和创造力，导致著作权产业人人自危，抑制行业的繁荣。

（二）“认定标准”适用困难，易造成司法资源浪费，未能通过修法得到解决

修法后，《著作权法》第54条（《著作权法》第54条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”）提高了损害赔偿的额度，上限由50万元提高到500万元。 ［5］ 赔偿数额的增加源于审判实践中赔偿额度较低，许多纠纷无法通过赔偿来弥补权利人的损失的现象。［6］ 中南财经政法大学知识产权研究中心的研究发现， 我国79%以上的著作权侵权案件基本采用法定赔偿，平均赔偿1.5万。诉求的实现比例不到35％，低于同类作品的平均稿酬。［7］ 正是基于这种考虑，54条采取了立“重罚”进行规制的思路，将额度大幅提高。

“重罚”条款是从保护著作权人利益的角度出发的。认为保护著作权的最好方法是完善保护规则并处以高额罚款。诚然，复杂的细化规定与高额的惩罚标准一定程度上保护了著作权人利益，但也提升了权利许可难度。提高了惩罚额度，但侵权损失的认定标准和责任的计量标准仍保持不变。前述第54条规定的三个计量标准为：实际损失、违法所得和权利使用费。但在前述“素材侵权案”中，三种标准显然都存在适用争议。如果以“实际损失”为标准，应该采用作品升值前的市场价格还是人气上升后的市场价格？会引起争议。如果以“使用违法所得”为标准，本案实际侵权人获得的违法所得可能只是平台的佣金，作品产生的另一部分利润则是由平台分享。此时的违法所得应该如何计算？平台利润是否应该包括在计算中？这些问题都会导致对处罚的争议。而这类问题一直是著作权审判实践中的难点。在司法实践中，类似的纠纷总是通过增加新的解释和判例来补充，这也消耗了大量的司法资源。

归根结底，“侵权责任”仍然是损害赔偿。从立法之时起，赔偿责任必然意味着不是每个人的损失都能得到弥补。正如英国经济学家科斯所说：“权利之间没有绝对明确的界限。当一项权利受到法律保护时，另一项权利必然会受到损害。” ［8］ 在上述情况下，中介和用户如何补偿自己的利益？若仍通过“侵权责任”解决，类似的问题只会越来越复杂。最终，司法部门会花费大量的司法资源来解决认定标准的问题，然而却只维护了少部分人的法益。同时，由于无数复杂细致解释的建立，版权市场的交易和使用壁垒越来越高。“反公地悲劇”的现象会重演，阻碍“科学文化的繁荣”。

三、治理著作权“反公地”现象——建立新的著作权纠纷解决机制

如何解决“反公地”问题，提高争议解决的效率和效果， 给修订后的《著作权法》带来了新挑战。笔者认为，有必要探索一种新的版权纠纷解决机制，以弥补立法上的不足。

（一）新的著作权纠纷解决机制的法理基础

1.从著作权自身发展的特点看——著作权保护应有合理的限度。著作权的潜在价值需要通过作品在市场中更多地传播来发掘。不同的著作权价值评估方法最终只能从侧面反映其价值，真正能够正面反映著作权价值的仍然是市场。［9］ 这是由著作权的作品具有分享性所决定的（“作为著作权客体的作品是思想或情感的表现，具有无形性和共享性，能够被多人同时使用或复制。”引自——知识产权课堂：专利、商标、著作权基础知识［EB/OL］.澎湃新闻，［2021年11月4日］. https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12361476.）。共享意味着作品不应该是完全排他的。从作品的创作到后续衍生产品的开发，原创作品可以通过几位开发者的再创作，产生更大的经济价值。同时，随着新媒体时代的到来，作品的经济价值不会在流通和再创作过程中受到损害，而是会随着流通的普及而增加，其经济价值将不断增长。［10］ 有创意、有生命力的作品需要被更多人感知和了解。因此，作品的传播和再创作不应该排斥新的创作者和中间人的合理与参与，著作权的保护应有合理限度。

2.基于“新发展理念”与著作权“利益分享理论”的共识——应促进作品的价值得到充分的开发和利用。党的十九届五中全会提出以推动高质量发展为主题，坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展新理念，把新发展理念贯穿到发展的全过程和各领域，构建新发展格局。“新发展观”是一个系统的理论体系，其中“共享发展”既是高质量发展的根本目的，也是实现共同富裕的关键。［11］ “共享发展”为我国著作权产业的发展提供了有益的思路。较早支持著作权“利益共享论”的学者提出：“著作权制度应该是一种分享作品商业利益的制度。赋予著作权为私权的目的不是其应被创作者绝对私有，而应是一种为了实现作品商业利益的分享所选择的最佳方式。”利益分享理论肯定了创作者，同时更注重鼓励其创作权的共享，使作品能够朝着更高效的方向进行运营和转化，［10］ 目标是使社会的整体利益最大化。这与“共享发展”的理念产生了深刻的共鸣。

（二）新的纠纷解决机制的完善

结合两种法理视角，笔者认为，解决“反公地”现象，应将“维权”与“繁荣”目标结合起来，以“共同发展”为理念，平衡合法权益。探索一种新的纠纷解决机制，作为对现有“损害赔偿”机制的补充。使作品的价值能得到充分的开发和利用，同时降低著作权的授权和使用风险，维护著作权市场交易的稳定性。这样才能解决著作权领域的“反公地”问题。结合学术界已有的研究，笔者提出如下的制度探索。

1.建立著作权“补偿金制度”。针对现行“侵权赔偿”机制的局限性，笔者提出建立“版权赔偿制度”作为新的纠纷解决机制。由于补偿金并不是侵权赔偿，因此可以限制侵权责任在著作权中的适用，而不是盲目扩大处罚措施，有利于保护公众的创作意愿。同时，也可以解决现行立法中存在的“免责标准”和“责任计量标准难以适用”的问题。著作权补偿金制度在欧洲已实施多年。我国在2006年就开始了相关研究，但尚未建立其体系。学术界将这一制度定义为：“为了保证著作权人能够获得一定的经济利益。在生产和销售复制设备和复制媒体时，著作权人应当按照一定比例的获得‘补偿金，补偿因后续复制活动造成的版权损失。”［12］

笔者认为，这个定义不够全面。 结合学术界的意见和上述案例所体现的问题，笔者认为，著作权补偿制度应该是一个在著作权交易过程中可以自由选择的补充制度。 在使用时，应由市场参与者抉择是否以此制度约束双方今后的交易和使用行为。制度应作为开放式的纠纷解决机制供市场主体选择使用。

（1）制度的构想。笔者基于目前的学术观点，认为补偿制度的运行模式应该是：在作品首次出售时，参与者可以自由选择是否向管理部门缴存一定比例的“补偿金”。在后续的交易和使用过程中，“使用者和中间人”可以凭“缴存票据”证明其已获得“作品”的完整使用权，具有了不被追溯的效力或“抗辩权”。当发生权利瑕疵问题，被侵权的著作权人直接向管理部门申请补偿金赔偿。对于不愿使用补偿金制度的交易者，则在初次交易时不用缴存补偿金，但因此也不能借此制度来免除其今后在交易、使用“作品”的过程中可能存在的由权利瑕疵问题带来的被追究侵权责任的风险。

（2）建立该制度应通过立法明确以下方面的内容。首先，缴存时间，应是作品首次交易时。这样做是为了便于确定权利的来源和开始时间。［13］其次，缴存主体和标的。“主体”可由当事人协商确定。标的范围可根据管理部门的规定自由选择，可选择“单个作品”或数个作品的“集合”为标的。此外，要确定补偿金管理组织，可以依靠现有的著作权集体管理组织来运作。由管理组织明确补偿金的缴存额度及赔偿额度标准。由管理组织根据正常市场交易的著作权定价来确定标准额度，并结合市场动态定期更新，做到公平合理。最后，立法应规定制度的时效，包括权利起算、中止、延长等方面的问题。

（3）补偿金制度可起到两方面的作用。其一是发挥公示公信的作用，有利于解决现有立法“豁免规则”的不足，也有利于维护版权市场交易活动的稳定。如果初始交易双方选择缴存补偿金，持有存入凭证即表示已尽到对著作权的合理注意义务。此后发生作品权利瑕疵纠纷可主张免责，起到了公示公信的效果。能有效防止因权利瑕疵对后续的购买者产生的“不可预期的风险”。其二是提升著作权产业的运行效率，节约司法资源。补偿金由首次交易作品的双方协商缴存，对保护市场运行秩序体现得更为直接。当发生权利瑕疵纠纷时，被使用作品的著作权人直接向管理部门申请补偿金，具体补偿标准和规则由行政主管部门根据市场情况统一规定。补偿标准无需再通过司法程序由法官反复权衡，且由专门组织进行管理也更具备专业性。由此可进一步提高纠纷解决效率，降低司法机关调解相关纠纷时确定侵权责任和赔偿的难度，提高纠纷解决效率，节约司法资源。

总之，著作权补偿金制度作为一种新型的著作权纠纷解决机制，可以保護善意的当事人，维护市场交易的稳定。也有利于为版权人获得赔偿提供便利，同时也节省了高昂的司法救济成本。然而，并不是所有的纠纷都能受赔偿制度的约束。但也并非所有的纠纷都可由补偿金制度约束，除情节恶劣仍需承担侵权责任和刑事责任的著作权侵权案件外，对于一般经济类著作权交易纠纷都可鼓励采用补偿金制度。让使用者能够更加安心地使用作品，促进作品更广泛地传播和使用，从而解决著作权的“反公地”现象。

2．配合“补偿金制度”的建立，需进一步完善“合理使用”的适用规则。新修订的《著作权法》在第24条增加了著作权“合理使用”的兜底条款：“法律、行政法规规定的其他情形。”但也有学者指出：“兜底条款如何发挥作用还不够明确。”［14］ 正如在前述“素材侵权纠纷”案中，《著作权法》第59条的“免责规则”存在不足，让该条文的“合理使用”的抗辩规则未能涵盖善意使用者和中间人的责任问题。

补偿金制度可有助于解决由于权利瑕疵造成的反公地现象对市场带来的阻碍。为了更好配合有偿制度的建立，有必要进一步明确“合理使用”的界限，区分合法和免费的“合理使用”的范围与“著作权补偿金”制度的范围。减少使用者在使用作品过程中对于行为是否属于“合理使用”或被其他机制调整的疑虑。避免因“合理使用”的范围规定不充分而降低公众使用作品的积极性。配合“著作权补偿金”制度，让“反公地”现象可以进一步得到化解。

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［责任编辑、校对：杨栓保］

收稿日期：2022-12-10

作者简介：张询书（1967-），男，安徽长丰人，副教授，研究生导师，主要从事知识产权研究；何继波（1995-），男，云南昆明人，硕士研究生，研究方向：知识产权。

① “公地悲剧”理论描述了在一个开放的牧场中，牧羊人的直接利益取决于其放牧的牲畜数量。由于牧场没有约束条件，当其他牧羊者出现过度放牧时，单个牧羊人虽明知“公地”会退化，但基于个人博弈的最优策略，仍然会选择增加牲畜数量，最终导致整个牧场资源的枯竭。”［公地悲剧-MBA智库百科（mbalib.com）］