摘 要：公司在破产程序中，经常会出现待履约合同限于困局而不能履行的情况。一般认为，企业破产管理人在待履约合同履行与否的问题上享有选择权，在待履约合同的处理上可以选择继续履行或终止履行，除此之外，文章作者也尝试对破产程序中待履约合同的转让提出了一些建议，兼顾各方利益的需要，最终达到《破产法》所追求的公平、公正和效率的最终目的。

关键词：待履约合同；选择权；破产企业管理人

中图分类号：F715.4文献标识码：A 文章编号：1005-6432（2023）12-0000-00

隨着市场经济的发展，如何妥善处理企业破产问题日益突出。一个公司的运营状态涉及多方面的利益，而破产带来的不利后果也会影响到相关的利益主体。当前，我国的企业破产案件数量日益增多，尤其是在经济发达地区，其案件量不断增加。虽然目前国内已有《企业破产法》，但有关破产管理人待履约合同选择权的法律条文却寥寥无几，实践中常有争议问题产生，如何兼顾公平与效益，保障各方利益是一个值得进一步探讨的问题。

1 待履约合同与选择权

1.1 待履约合同界定

对于“待履约合同”这一概念，各国法律常常没有明确的界定。“Executory Contract”一词首次出现在美国的《破产法》中，被译为“待履约合同”，我国《企业破产法》第18条是我国关于未履行合同条款的具体体现，按照本条，未履行合同可以被理解为在企业向法庭提出申请破产之前就已经开始生效的，尚在履行的合同。

1.2 待履约合同的特殊性

《破产法》中待履行合同的处理与民法典中的一般合同处理原则是不同的，破产程序中的待履行合同侧重于保护债务人的资产，使其增值。这种价值取向与民法上合同规则的差异一差异主要体现在民法合同的基本原则上。

第一，它违背了合同的自由原则。合同自由是指当管理人在法律上享有的是否签订合同的权利。在企业破产的时候，管理人可以根据自己的意愿，来决定一份待履行合同的效果，而相对人也只能接受，不能拒绝。但在企业破产的时候，合同两者变成了当事人和管理者，显然不是同一主体。因此，在破产程序中，当事人被剥夺了签约和选择契约的权利。

第二，违背了诚信原则。合同的诚信原则要求人们诚实地对待市场经济，不受欺诈、胁迫等，遵守诚信，严格地履行自己的职责。在破产程序中，由于资产的保值、增值等原因，管理人可以选择终止合同，而当事人只能通过申报来寻求救济，但由于破产财产的限制，很有可能无法得到全部赔偿，甚至无法得到补偿，从而使其利益受到损害，这与诚信原则不符。

第三，它与合同解除权、履行请求权之间存在着矛盾。合同法规定，因非不可抗力原因致使合同无法达成而使当事人享有法定的解释权，违约方无权提出解除合同，若另一方提出继续履行合同的请求，那么违约方是无法拒绝的。

1.3 选择权的内涵

对于未完成的合同，破产管理人有权选择让其继续履行与否，也就是所谓的“选择权”。任何一种权利都表示，权利的主体可以做出选择，“所有的权利都有选择的可能（有或没有）。”权利的内涵是指法律关系的主体可以采取这种行动，可以不采取这种行动，也可以要求别人采取这种行动或不采取这种行动”，“在法律赋予一种权利的同时，也提供了一种选择。狭义上的“选择权”不是行使的选择权，而是在有两种以上选项时，有权作出选择。“选择权”是一种狭义的权利。在传统民法中，“选择权”是一种形式的权利，通常是一种选择的债权债务关系。权利的种类很多，有法定权利和约定权利；有实体权利和程序权利。任何一种“选择权”都有其理论依据和法律特点，因此，对每一种“选择权”进行单独的定义既有可能也有其必要性。

合同条款中的选择权并不意味着破产管理人和债务人有权行使的选择权，而在于在合同的继续履行和终止之间作出抉择。如果在法定期限内没有作出抉择，则该法律认定，破产管理人或债务人已决定终止该合同。

1.4  待履行合同选择权的性质

1.4.1 法定性

公民享有的权利有法定权利与应有权利两种。法定权利是法律赋予的权利。应有权利则划分为人格、人性与人道的自然属性所应当享有的权利。在合同中，有权选择履行与否。之所以这么说，是因为在《破产法》中有明确的规定，在待履行合同规则中，破产管理人的选择权是由破产法制定的。破产管理人的选择是一项独立于各方的协议之外的法定权利。合同的法律属性与当事人约定的选择债务有直接的区别。

1.4.2 实体性

权利可分为实体性权利与程序性权利。实体性权利实质上是受法律保障的权益。相反，如果技术上的权利是为了保护实体的权利，那么它就属于程序上的权利。在未履行合同中，破产管理人所拥有的权利与其财产利益直接相关，是对以合同形式存在的财产性利益所享有的处分权，因此，该选择权为实体性权利。

1.4.3 复合性

履行契约是一项复杂的权利｡要兑现的选择权是在数量和质量上的混合。《破产法》规定，破产管理人应享有“继续行使”与“解除”两种权利。破产管理人的单方意志表达导致了合同解除的效力，属于形成权的范围｡然而，继续行使合同中的执行权属于请求权，是一种要求另一方为了履行合同而采取的行动。合同的履行是由法律的直接规定所决定的，因此它具有法的属性；选择权的内容涉及到契约本身，关系到合同的存续和终止，因而具有一定的实际意义；破产管理人的单方意思表示可以使期权的法律效力，也可以根据当事人的特定行为而产生效力，因而其性质是复杂的。

2 研究现状

关于管理人在破产程序中行使选择权的问题，学术界对此进行了深入的讨论。对于合同的持续履行，对于已经完成的部分所产生的债权，有不同的理论看法。章菁主张此项是一般债权。关于解除的溯及力问题，待履行合约也存在着分歧。王欣新认为，该解除合同的效力并不能追溯。张韩印主张，不属于破产的一方应当选择解除合同的效力。关于待履行合约的转让问题，学术界也存在分歧。崔悦认定该合约是不可分割的，不能转让。兰晓为相信，合同是可以分割的，可以部分转让。

综上所述，学者对期权的产生提出了自己的看法，同时也提到了我国破产制度中的一些疏漏，反映了我国现行的期权制度中存在的一些问题，并对此问题进行深入的反思和探讨，从而为我国的经营者选择制度提供一些对策和建议。

3 待履约合同选择权的存在的问题

3.1 单方决定权范围界定不明

如果权利不受限制，则有可能被滥用。由于期权具有单方面的权利属性，因此，管理人可以单方面地决定合同的处理方法，这就给当事人带来了不公正的影响。在破产法中，除了破产一方提出担保但没有提供，当事人可以解除合同以外，没有任何条款可以对破产一方的选择权进行相应的限制。

3.1.1 选择权行使的同意主体规定不明

破产法赋予了公司管理层人员选择如何处置合同的选择权。尽管企业管理者是执行权力的主体，但是，如果仅仅保护破产一方，而忽略了没有违约行为的相对人，肆意掠夺非破产方的利益，则是一种“贪得无厌”的行为。

《破产法》第26条规定，在首次债权人大会之前，公司的管理人不能在法院通过有关的破产事宜之前，自由地行使自己的选择权，从而对各方的利益主张进行均衡的保护。第69条规定，设立债权人委员会后，公司的管理人须向其汇报。上述两条仅仅是笼统地表示，在首次债权人大会召开前，法院有权对履行合同的处置做出裁决，而不清楚地阐明债权人在成立后的选择权的同意和报告的性质。

3.1.2 特殊合同对选择权的影响

在破产制度下，对于具有人身和公共利益的合同，不能区别对待普通合同，这是不是意味着可以采用普通合同的方法？

在租赁合同中，为防止出租人因出租人处理租赁物而产生的不良后果，订立了“不破”租赁制度。如果出租方是破产方，如果双方都没有违反规定，那么该公司的管理人可以单方面单方面解除合同，这是符合《破产法》中的效率原则。但是，从合同法的角度来看，如果合同不符合解除条件，那么就等于随意地破坏了与承租人之间的稳定的利益关系。在实际操作中，对于破产纠纷，通常采用有关租约的处理原则，虽然可以解决一小部分的破产问题，但是不能长期地解决实际问题。

尤其是涉及到个人与公众利益的契约，其处理方式更是特殊。在具有个人特性的劳动合同中，以解约权为用人单位的破产者解除劳动合同，并不能反映《破产法》对劳动者的法律保护。在涉及公共利益的契约中，因其涉及到的各种利益关系十分复杂，因此，仅仅运用《破产法》中的解约权，就存在着损害社会公共利益、保护各方利益的风险，与破产法的价值追求相违背。

3.2 继续履行待履约合同对已履行部分的债权定性不明

《破产法》第42条规定：在破产程序启动后，其请求权被视为共同利益，并将其优先清偿。但是，对于在接受之前已完成的部分内容并没有进行法律上的规定。

对于已履行部分的性质，会涉及到对当事人的总索赔额的测量与补偿次序的确定。美国《破产法》规定，“所有未履行合同的债务都是共同债务。”德国将该合同分为两份，前者为一般的债权，后者为后者。在我国，有学者主张，应当将已经清偿的债权列为共同债务，并予以优先清偿。学者章菁主张，对已经完成的部分所产生的债权应当视为一般债权。

3.2.1 普通债权说

合同履行部分的债权发生共益债权说与一般债权说，其核心问题是合同的可分性。根据合同的可分性原理，在破产申请之前，合同中已存在的已完成部分的合同债权，不能为未来的履行奠定基础，仅适用于一般债务。

3.2.2 共益债权说

共益债权认为，合同是一个有机整体，诉讼过程中的变化不会对合同产生任何影响。如果破产一方选择了履行合同，那么就是一种普遍承担的权利和义务，应当将在请求之前和之后所发生的所有的债务都视为共同债务。各种理论各有其原因，但在法律上对其的规定却是模棱两可，各学说均无法律效果。在处理债权过程中，由于缺乏法律基础，导致各方当事人对债权的认定产生了疑问，从而产生了利益冲突，导致破产诉讼难以进行。

3.3 解除行为的溯及力规定不明

解除合同的条件是比较简单的，只要破产一方明确地表示解除合同，或者在规定的时间内没有表示，就可以认为是解除合同。关于撤銷行为的溯及力问题，我国尚未明确规定。关于这一问题，学术界众说纷纭，大致可分为三类：一、解除行为具有可追溯性；第二，不具有可追溯性；第三，非破产主体应当选择撤销行为的可追溯性。

3.3.1 解除行为具有溯及力

以合同的整体性而言，解除行为具有可追溯性。承认其可追溯性，就是完全否定了整个合同，因而产生了完全消灭的作用。根据这一观点，破产者在解除合同后，需要对其所取得的财产进行补偿，或对其所受的损害进行补偿，这既不利于对破产企业的保护，也损害了双方已有的信任。

3.3.2 解除行为不具有溯及力

破产法和合同法在履行合同方面有不同之处，它以最大限度地保护破产企业的财产。该制度不具备可追溯性，也不能直接影响到破产诉讼之前所发生的债权。而一旦解除，则不能继续履行，而非破产一方的预期收益也就不复存在，因此，这种实践无法实现基本的公平正义。

3.3.3 解除行为的溯及力由非破产方选择

还有一种理论认为，解除行为的可追溯性取决于非破产一方。如果存在可追溯性，那么在合同结束后，非破产一方丧失了诚信交易所期望的利益，就应当退还已经获得的财产。这种做法会使非破产主体的利益受损，使其失去原有的公平性。由未破产的一方来挑选，是对它最大的保障。但是，这一要求与法定的选择权相抵触，如果破产一方和未破产双方都有选择的话，公司管理的选择也变成了一种虚伪的权力，没有任何实际意义。

3.4 待履约合同的转让问题

文章就我国待履行合同的处理范围局限于“履行”与“终止”两个方面的关系。但是，二者都是在终点站，不可避免地会发生一些极端的事件。如果继续履行或拒绝履行，都无法使合同的利益最大化，则应酌情考虑向第三方转让合同的可能性。

3.4.1 待履约合同转让的立法缺失

在破产一方无力履行合同而又具有重大履行意义的情况下，取消合同将造成巨大的社会和经济资源的浪费。《破产法》没有明确规定，但也有一些类似的条款，比如《保险法》对保险公司在破产时应当将保险合同转交他人。但如果是一般情况下，保险公司要承担巨额的违约金，这对保险公司的利益是不利的，也不符合《破产法》的规定。

合同的实现需要当事人的共同努力，而合同的受让人的资质将会对合同的执行产生直接的影响。在破产法中，对于特定的待履行条款也没有明确的规定。

3.4.2 转让后的法律效果问题

合同法中的债权债务的一般转移，是指出让人在转让其债权时，完全脱离了合同的约束，而在转让之后发生的违约行为与出让人没有任何关系。如果依照《合同法》，破产一方在将已有的债权债务全部转让时，还要将所取得的资产进行转让，从而损害了市场经济的稳定。完全或不完全的转让，对破产财产的影响很大，因此，破产制度必须对此做出相应的反应。

4 我国待履行契约的选择权利体系的健全与发展

4.1 确定单方面的选择范围

最直接的约束，就是对权利范围约束。根据《破产条例》，债权人应在债权人委员会成立后向债权人报告。但是在实际操作中，公司管理者往往会与法庭进行交流，听取他们的意见和建议，并把他们的建议当作最终决策。为了保证这一实践既有法律依据，又有社会价值，在设立债权人委员会前，应当设立一个法庭，在设立后仍有责任的，应向债权人委员会汇报。如果报告起到了决定性作用，则应当用具体的条款对其进行清楚的说明，以避免语义上的含糊。

4.2 确定合同中已经完成的部分的索偿性

在破产法中，确定债权的性质是一个亟待解决的问题。在特定情况下，债权人最关注的是可以得到多少偿还。债权的数量、顺序与债权的性质有关。对于已经完成的部分，我比较赞成把它作为一般的要求。这部分债务，可以说是共同债务，也是为了保护其他国家的利益，但是，《破产法》是一项公平、公正的法律，这种做法忽略了已经完成了合同义务的各方在破产诉讼开始前的利益，这会给债权人带来不公正的待遇，也会导致与破产者订立契约的人不能履行其义务。在破产申请之前和之后，要严格区分债权，明确各方的债权数额，既是对各方当事人最公正的保护，又是对我国破产制度的不断完善。

4.3 规定解除行为的法律效果

但是，在破产法规定的财产价值基础问题上，不要试图全部地照搬劳动合同法中的相关条款，必须要通过一些特别灵活的处理方式来处理。合约的消灭破产行为中的合约追及性理论也是一种以劳动合同法理论为理论基础提出的，它主张将在破产行为中契约的全部消灭应视为在一个特定普遍的情形条件下发生的一种契约关系的全部消灭，同资本主义破产法律制度中追求高额利润最大化的根本目的相悖。非破产者只可选择解除破产行为的法律溯及力，而对非破产者来说则破产是其唯一合法的选择权。破产者一方与非被破产者双方都只是为了契约形式上带来的经济利益，但是他们在各自作出选择这种经济选择方式的决定时候，并可能不会同时顾及考虑到来自对方的其他经济利益带来的影响。加强对非破产者的保护，与《破产法》规定的经营者选择权之间的矛盾很大，这不利于经营者的选择权和提高其处理破产案件的效率。和以上的二个理论相比，排除行为没有溯及性更符合破产制度的价值目的。从公平、公正的角度出发，对破产财产的解除不具有溯及性，同时兼顾了破产企业的利益最大化和各方利益的均衡，全面地保障了当事人和当事人的利益。在此基础上，对破产企业进行了立法处理，使其发挥积极作用，促进了经济的健康发展。

4.4 建立破产中待履约合同转让制度

一系列的破产法规定的应用，旨在提高破产案的处理效率。如果合同的继续履行和终止都不能满足当事人的要求，那么在合同履行过程中，最大程度地保护了当事人的权益。由于我国现行的《破产法》没有对待履行契约的转让作出明确的规定，因此，在适用的前提下，可以参照国内的相关立法和国外的实践来确定。

转移合同法，首先，合同应当是可以转让的。其在实质上也是合同，但是对于转移的限制条款可以依据合同法，对属于合同的性质和在法律上不能转让的，不履行合同。其次，转让方应当具有一定履约实力，并进行相应的经济保障。而对待合同转移方的主要目的就是为了提高其履约价值，使之能够继续，并使受让方具有足够的经济基础，并与其一起履行其义务。

合约的权力与义务在转移后，转让人也就不再参加。但美国的《破产法》对“除履行契约或租赁所应履行的义务外，还有其它责任”进行了规范。中国的《破产法》可参考此规定，如债权人因不能履行义务，而对转移后出现的违约情况，将无法再向受让人提起补救要求，而应由原协议当事人负担违约的民事责任。另外，转让则是指继续承担尚未实现的部分，即合同的受让人和另一方不存在新的合同，但原合同的继续进行。转让应当以整体为目标，使双方的利益处于稳定的状态。

5 结论

在企业破产程序中，待履行合约的处置越来越重要，赋予破产企业管理人选择权是解决合同困局的一个重要路径。但是，我国现行的选择权制度仍然存在一些缺陷，尤其是关于选择权行使的法律效力和适用范围方面，并未做出明确的规定。立法上必须以现有的实践经验为基础，着眼于当前的困境在借鉴其它相关法律法规的基础上，充分考虑各方的需要，健全选择权行使的法律问题，并构建待履行合约的转移机制。以期更合理地解决破产程序案件中待履行合同的问题。

参考文献：

[1] 章菁. 思想政治工作贯穿审查调查的有效措施[J]. 中外交流，2021，28（1）：1314.

[2] 王欣新，乔博娟．论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式［J］．法学杂志，2015（3）：68．

[3] 张韩印．论破产中尚未履行完毕的合同［J］．法学家，2009（6）：96．

[4] 王欣新，余艷萍．论破产程序中待履约合同的处理方式及法律效果［J］．法学杂志，2010（6）：64．

[5] 崔悦．租赁合同、融资租赁合同实务指南［M］．北京：知识产权出版社，2003．

[6] 兰晓为. 浅谈我国破产法的缺陷与完善[J]. 国际关系学院学报，2002（3）：56-59.

[7] 李定娓．我国企业破产程序中待履约合同选择权研究［M］．内蒙古农业大学学报，2015（5）：43．

[作者简介]郭长星（1969—），男，汉族，福建泉州人，本科，二级律师，研究方向：民商法学、破产法学。