陈安然

在《民法典》出台以前，我国关于保证人对债权人抗辩权的规定主要体现在《担保法》第20 条以及该法第17 条关于一般保证人先诉抗辩权的规定。但对于债权人与债务人互负债务的情形，保证人能否主张债务人的抵销权或拒绝承担保证责任，之前我国法律并未予以明确。关于法定抵销权的产生，《合同法》第99 条第1 款规定抵销权的产生须双方债务均到期，但通说认为只要主动债权到期，主动债权人可放弃期限利益行使抵销权①参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第429 页。，且现在《民法典》第358 条亦将抵销表述为“任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销”，故在法定抵销的情形下，债权人与债务人互负债务产生法定抵销权可分为以下3 种情形：（1）债权人与债务人互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同；（2）债权人与债务人互负债务，债务的标的物种类、品质相同，债权人负担的债务未到期，债务人负担的债务已到期；（3）债权人与债务人互负债务，债务的标的物种类、品质相同，债权人负担的债务已到期，债务人负担的债务未到期。第三种情形下债务人负担的债务未到期，债权人向保证人请求承担保证责任的前提并不存在，故不予讨论。对于前两种情形，保证人能否行使债务人的抵销权，或以债务人对债权人享有抵销权、债权人对债务人享有抵销权为由拒绝承担保证责任，相关学术观点、司法实践及各国、地区立法均存在差异。

现我国《民法典》第702 条对前述问题作出规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”该条文仅针对前述第一种情形，未涉及第二种情形，并且在《民法典》配套出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中对该问题亦未予提及。该规定于我国立法属新增规定，但实际上相关问题在比较法上的规定已较为常见并进行了较长时间的发展与演变，存在肯定模式与否定模式、抵销权模式与抗辩权模式之争。本文从该问题在比较法上的发展与演变出发，分析不同立法选择之原因，对《民法典》第702 条选择抗辩权模式之合理性以及具体情形下的法律适用问题作进一步探析。

一、债权人债务人互负债务时保证人权利之比较法沿革

（一）各国、地区立法模式差异

对于上述问题，很多国家、地区在相关法律中对此直接规定，其立法模式可分为以下3 种：第一，否定说模式，即在债权人与主债务人对对方享有抵销权时，保证人并不因此享有直接行使此抵销权或拒绝承担保证责任的权利。瑞典及丹麦即采此立法模式，尽管存有抵销的情形，从属的保证人仍然负有完全的责任，因为保证人不能“因债务人有其他资产，例如反请求，而拒绝履行”①[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（第4 卷）：有名合同及其产生的权利义务》，于庆生译，法律出版社2014年版，第1191 页。。第二，抵销权模式，即赋予保证人直接行使主债务人对债权人抵销权之权利，《意大利民法典》第1247 条第1 项、我国台湾地区“民法”第742-1 条均采此模式。第三，抗辩权模式，即赋予保证人抗辩权以阻碍债权人之请求权。

抗辩权模式又可根据立法所选取的角度与依照法理的不同，具体区分为以下3 种：（1）从债务人角度出发，在主债务人对债权人享有抵销权时赋予保证人拒绝向债权人履行债务的权利，《日本民法典》第457 条第3 款及《瑞士民法典》第121 条②参见《瑞士债务法》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第40 页。即为典型；（2）从债权人角度出发，只要债权人可因抵销到期的主债务人债权而受清偿，保证人就有同样的权能，例如《德国民法典》第770条第2 款；（3）同时兼顾债务人角度及债权人角度，无论是债务人对债权人享有抵销权，还是仅债权人享有抵销权，保证人均享有对债权人的抗辩权，例如《欧洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅳ.G-2:103 条第5 项③同注①，第1182-1184 页。DCFR 第Ⅳ.G-2:103 条第5 项规定：“如果主债务是可以抵销的，前述各款规定得准用之。”在DCFR 条文后的评注中，其表述无论是债务人对债权人享有抵销权，还是仅债权人享有抵销权，该条文均适用。。

各立法模式的法理基础及产生的效果均存在明显差异，以下以德国、日本及我国台湾地区在该问题上的法律制度沿革为例，对该问题典型立法模式进行阐述。

（二）我国台湾地区抵销权模式之立法发展

在1999年我国台湾地区“民法”修正前，债权人与主债务人间存在抵销权时保证人之权利为何并未明文规定，仅存在“民法”第744 条关于主债务人享有撤销权时保证人可拒绝清偿债务的规定：“主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。”关于该问题，学理见解不一。持否定说观点学者认为，保证人不能因此行使主债务人的抵销权亦不能就此享有拒绝承担保证责任之权利。抵销权是债务人的形成权，若保证人能够直接行使，则侵害了债务人的权利自由。并且，抵销权没有除斥期间的限制，如果能够以债务人对债权人享有抵销权为由拒绝承担保证责任，则会导致债权人求偿上的困难。①参见戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331 页。持肯定说学者则主张，“民法”第744 条系仿德国第770 条第1 项之规定，对于同条第2 项关于债务人对于债权人有抵销权时的规定虽未一同明文继受，但可从第744 条解释出保证人能够拒绝清偿。②参见薛祀光：《民法债编各论》，第383 页，转引自史尚宽《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第908 页。亦有学者主张保证人可直接行使主债务人的抵销权，该种抗辩可解释包括在广义的主债务人的抗辩之内，我国台湾地区“民法”与《日本民法典》第436 条第2 项均明确规定,连带债务人之一人得以其他债务人对债权人的反对债权于该其他债务人应分担的部分主张抵销，在保证之领域保证人与连带债务人地位的均衡考虑上，应参照《日本民法典》之规定，也应当解释为保证人能够以主债务人的债权，以抵销对抗债权人。

在我国台湾地区司法实务方面，则采取否定说。根据我国台湾地区“最高法院”1953年台上字第1060 号判例，“民法”第742 条所谓的保证人得主张主债务人所有的抗辩，是指主债务人所有与主债务自身的发生、消灭或履行有牵连关系的抗辩，因其效力当然及于具有从属性的保证债务，所以保证人亦得主张；如果主债务人与债权人互负给付种类相同的债务，关于主债务人所有的抵销抗辩是于主债务以外的独立原因而生，而与主债务的发生、消灭或履行并无牵连关系，所以除保证契约另有约定外，不在保证人的主张之列。③参见林诚二：《债编各论新解——体系化解说（下）》，瑞兴图书馆股份有限公司2015年版，第306 页。

该问题的争议至1999年我国台湾地区“民法”修正并对此情形予以明文规定后逐渐冷却。该次修正增加了第742-1 条的规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”立法吸收前述肯定说学者观点，明确采取了肯定立法模式，即保证人可直接行使债务人之抵销权。该条文的修正理由为：“为避免保证人于清偿后向主债务人求偿困难，爰参考日本民法第四百五十七条第二项之规定，增列本条，明定保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销，以杜争议。”④参见邱聪智：《新订债法各论（下）》，元照出版有限公司2008年版，第538-542 页。

（三）日本抗辩权模式之立法发展

《日本民法典》对于主债务人与债权人互负债务享有抵销权时保证人权利问题最初规定在第457 条第2 项：“保证人可以通过主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”⑤《最新日本民法典》，渠涛译，法律出版社2006年版，第101 页。我国台湾地区亦参考日本该条文的规定，明确保证人于此情形下得直接行使主债务人的抵销权。但对于该条文，日本实际存在较大争议，在2017年日本债法修改时对此条文也进行了较大的变动。在2017年债法修改以前，日本主要存在两种观点。

第一，认为第457 条第2 款赋予保证人以直接行使主债务人抵销权的权利。从条文的文义上来看，主债务人若享有主动债权，债权人享有被动债权，保证人能够直接作出抵销的意思表示使主债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭，保证人的债务也因附从性而随之消灭。①参见[日]潮見佳男：《新債権総論》，信山社2017年版，第676 页。虽然抵销权属于主债务人，保证人行使该抵销权并非保证附从性的当然结果，但从保护保证人的目的出发，若保证人此时不能行使此等权利，会存在着主债务人失去行使机会的情形，或者当主债务人陷入无资力状态时，保证人的求偿权就会变得有名无实。②参见[日]西村信雄編集：《注釈民法（11）債権（2）多数当事者の債権·債権の譲渡》，中村淳執筆，有斐閣2013年版，第264 页。并且，债权人从不知抵销关系的保证人处求偿后，保证人能够向主债务人求偿，主债务人又可向债权人要求反对债权的清偿，这使法律关系十分复杂。③参见[日]平井宜雄：《債権総論》，弘文堂1994年版，第312 页。从简化法律关系便于裁决的角度考虑，并结合实现保证人保护之目的，此处进行特别的法律规定。④参见[日]小野寺規夫：《現代民事裁判の課題3：担保》，新日本法規出版株式会社1990年版，第730-731 页。

第二，此处应为保证人在主债务人可抵销的范围内可行使拒绝履行的抗辩权。较多日本学者持该观点，其多认为保证的附从性并不能得出保证人能够处分主债务人的反对债权的结论，若使保证人可直接行使主债务人的抵销权，即承认了保证人对他人债权的处分权，保证人不应当享有该权利。⑤参见[日]加藤雅信：《債権総論》，有斐閣2015年版，第474 页；[日]内田貴：《民法Ⅲ債権総論·担保物権》，東京大學出版會2011年版，第349 页；[日]潮見佳男：《債権総論Ⅱ債権保全·回収·保証·帰属変更》，信山社2008年版，第441 页。比如，日本学者加藤雅信认为，尽管直接赋予保证人以抵销权具有一定的合理性，但从行使抵销权的债权消灭的实体效果来看，此种做法过度，应仅承认保证人享有拒绝履行的抗辩权。⑥参见注⑤加藤雅信一书，第474 页。日本学者我妻荣也持相同观点，从该条款的立法目的上来看，无赋予保证人处分他人债权之必要。⑦参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第427-428 页。

另外，与主债务人与债权人互负债务时保证人权利为何的类似问题也出现在连带债务的场合。保证人所负担的债务从本质上也属于多数人之债，在《日本民法典》中，保证的相关规定并非像《德国民法典》、我国台湾地区“民法”等在“各种债务关系”中作为一种有名合同加以规范，而是在债法总则中与连带债权、债务一同规定在“多数当事人的债权与债务”章节中，保证作为单独一分节。在2017年债法修改前，《日本民法典》第436 条第2 项规定，具有反对债权的连带债务人未行使抵销权的，对于该连带债务人负担部分，其他连带债务人能够援用抵销。抵销为连带债务中的绝对效力事项，但持反对债权的连带债务人未行使抵销权时，此处规定的援用抵销为其他连带债务人可直接行使此抵销权，还是仅能够以此抗辩与保证人的场合存在相同争议，两种观点所持理由与保证的情形类似，不少日本学者认为，不能直接对第436 条文义解释为连带债务人可直接行使抵销权而仅享有抗辩权⑧参见[日]円谷峻：《債権総論:判例を通じて学ぶ》，成文堂2010年版，第245 页；注⑤加藤雅信一书，第474 页；注⑦我妻荣一书，第428 页。。

2017年日本民法典修改后，该条文对上述问题直接予以明确，并将撤销权、解除权一并规定于此条文中，其第457 条第3 项规定：“主债务人对债权人享有抵销权、撤销权或者解除权时，保证人可以在因此等权利的行使主债务人可以免除其债务的限度内，拒绝向债权人履行债务。”①《日本民法典》，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，中国法制出版社2018年版，第103 页。该条文指明，保证人只能拒绝向债权人履行债务而非能够直接行使主债务人对债权人的抵销权，即采纳了抗辩权说的观点。同时，关于连带债务中的抵销权，立法亦采取相同的修改，将其明确为其他连带债务人可拒绝向债权人履行债务。

（四）德国抗辩权立法模式

德国立法所采的抗辩权模式与日本民法的规定并不相同，《日本民法典》第457 条第3 项的抗辩权系从保证的从属性出发而赋予保证人以拒绝履行债务的权利，而德国立法至少从文义上来看，是从债权人能否得以清偿，即从保证的补充性出发而作出的规定。《德国民法典》第770 条第2 款规定：“只要债权人可因抵销到期的主债务人债权而受清偿，保证人就有同样的权能。”②《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2015年版，第305 页。关于第770 条第2 款的规则，按照罗歇尔德斯教授的观点，其背后的法理思想首先是，此种情形下会出现一个摇摆不定的状态，故保证人无需履行给付义务。另外，保证合同关系中保证人给付义务的候补性（备位性）的法理思想也在此发挥作用。换言之，若债权人本来能够通过抵销权行使的方式令自己的债权得到清偿，实际上就没有必要和理由去向保证人提出请求。但是，当债务人仅可行使抵销权时，至少从规则的文义出发，《德国民法典》第770 条第2 款是无法适用的，因为此条是明确针对债权人享有抵销权的案型设计的规则。当然，德国学界也有学者认为，仅债务人可行使抵销权时，从保证的从属性出发，保证人也可拒绝履行债务。③参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第422 页。有学者认为，可以通过类推适用第770 条第1 款，即债务人针对主债务的基础法律关系享有撤销权的案型的规则，同样赋予保证人以抗辩权。然而，罗歇尔德斯教授反对这种见解，其指出：债务人的抵销权与撤销权存在很大的差异，后者基于表意瑕疵产生，而前者却并非如此，难谓这两种案型之间的利益格局存在实质的相似性，故欠缺类推适用的根本前提，即已调整与待调整案型之间利益格局具有实质相似性。故根据罗歇尔德斯的观点，当只是债务人享有抵销权而债权人并不享有抵销权时，应当否认保证人的抗辩权。④Dirk Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,14.Aufl.,§ 50 Rn.43.

综上，从上述不同国家、地区的立法模式来看，即使认为债权人或债务人对对方享有抵销权时保证人应受到一定程度的保护，各立法所选择的保护方式及出发点也不尽相同。

我国台湾地区所采纳的抵销权模式，从简化当事人之间的法律关系、实现保证人保护目的的角度而言，确属最便捷、直接的方式，但该模式无法避免的主要问题是为何保证人能够直接行使债务人的抵销权，该抵销权与主债务并无牵连关系，并不属于保证人根据保证的从属性可享有的权利。这一点在我国台湾地区对该问题立法明确规定前，其“最高法院”判例即以此为由认定保证人不能行使债务人的抵销权。《日本民法典》在2017年债法修改之前，从《日本民法典》第457 条第2 项文义出发，可认为采抵销权模式。日本学者亦不否认保证人直接行使抵销权并非保证附从性的当然结果，但出于保护保证人之目的及简化关系两个原因，将此处保证人直接行使抵销权作为特别规定。由此看来，采抵销权模式的立法更多地从条文的目的和规制结果出发。

采抗辩权模式的国家立法出发点也存在差异，除了权利产生的基础不同以外，在一些情形下也会导致结果上实质不同。现《日本民法典》第457 条第3 项所采纳的抗辩权说是从保证的附从性出发，即保证人因为债务人享有权利而得以拒绝承担保证责任，而《德国民法典》第770 条第2 款从文义出发是保证人根据保证的补充性而享有的抗辩权。在债务人与债权人对对方均享有抵销权时，保证人在两种立法下均能够得以保护，但在仅一方享有抵销权时，基于附从性的抗辩权与基于补充性的抗辩权就会产生截然不同的结论，仅主债务人享有抵销权时，保证人可基于附从性享有抗辩权却不能依照补充性享有抗辩权，仅债权人享有抵销权时则相反。DCFR 所采取的模式从结果上来看兼顾了保证的附从性与补充性，在上述两种情况下均认可保证人的抵销权，从保证人保护的目的而言，该方式确实能够更好地维护保证人。相较我国立法，我国《民法典》第702 条是新增规定，从文义表述上来看，保证人得以拒绝承担保证责任源于债务人的抵销权，此种立法与日本的抗辩权模式较为相近。以上抗辩权模式是否合理，待下文讨论。

二、保证人享有抗辩权之正当性

在《民法典》出台以前，我国学界以及司法实践中就已经涉及该问题。国内的学说主要围绕上述第一种情形展开，观点可归纳为以下3 种：（1）肯定抵销权说①参见郭明瑞、房绍坤、张平华：《担保法》，中国人民大学出版社2017年版，第49 页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907-908 页；鲁篱、叶明：《论保证契约的权利衡平——〈担保法〉漏洞管窥》，《现代法学》1998年第6 期；王绍华：《保证人权利刍议》，《人民司法》1995年第5 期；李章军：《海事请求保全程序中担保的性质、效力及执行》，《人民司法》1998年第7 期；姜淑明：《保证人的权利及其救济》，《法学杂志》2005 第2 期。，即保证人能够行使债务人对债权人的抵销权；（2）否定抵销权说②参见戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331 页。，即保证人不能行使债务人对债权人的抵销权，亦不能以此为不承担保证责任的抗辩事由；（3）抗辩权说③参见柳经纬：《债权法》，厦门大学出版社2018年版，第68 页；魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第400 页；曹诗权、覃怡：《论保证人的抗辨权》，《中外法学》1998年第1 期；尹腊梅：《论保证人依保证之从属性享有的抗辩权范围——举轻明重方法的运用》，《比较法研究》2011年第5 期；尹腊梅：《保证人抗辩权的类型化及其适用》，《法学杂志》2010年第4 期；吴建依、黄贤宏：《试论保证人的一般抗辩权》，《当代法学》2002年第11 期；关中翔：《关于保证责任的若干问题探讨》，《法律适用》1995年第5 期。，即赋予保证人以抗辩权，保证人虽然不能直接行使债务人的抵销权，但能够以此为由拒绝承担保证责任。学者持肯定抵销权说的理由多为避免诉讼循环、降低交易成本、简化债务关系、减少保证人风险并强调保证人直接行使债务人抵销权并非剥夺当事人意思自治。持否定抵销权说学者则认为，保证人行使债务人抵销权侵害债务人权利自由，在抵销权没有除斥期间限制的情况下保证人拒绝承担保证责任将导致债权人求偿困难。持抗辩权说学者思维角度并不完全相同，存在通过认定抵销事实本身为债务人产生对债权人的抗辩权，保证人从而获得该抵销抗辩权的主张，也存在通过保证的从属性以及举重明轻的原理予以论证的方式，即保证人既然享有债务人抗辩权，那么更应当在债务人对债权人享有抵销权时能够拒绝承担保证责任。对于前述的第二种情形，学界较少涉及，仅在个别文章中有零星提及，支持保证人以此为由拒绝承担保证责任。①参见付明亮：《从担保法看保证人的权利》，《法律适用》1997年第9 期。

另外，观察司法实践境况，通过中国裁判文书网、北大法宝等网站进行检索，在为数不多的相关案例中，主要存在以下3 种裁判方式：第一，法院援引《担保法》第20 条之规定，认为该条规定的是抗辩权而非形成权，抵销权属于形成权，故保证人不能行使。②参见云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102 民初7756 号民事判决书。在该案中，法官最终以保证人出具的《保证函》中明确约定无条件承担还款责任为由，认定保证人对主债务人之债务承担连带责任。第二，直接判决债权人的债务与主债务人的债务抵销，主债权关系消灭，故保证人无需承担保证责任。③参见山东省莱芜市中级人民法院（2014）莱中民再终字第1 号民事判决书。第三，若主债务人已经就抵销提出反诉，如果反诉成立，则债权债务因抵销而消灭，保证责任亦消灭。④参见四川省高级人民法院（2017）川民终1199 号民事判决书。综上，无论是学界还是司法实践，关于该场合是否保护保证人以及采纳抵销权说还是抗辩权说均未形成统一观点。但从保证的性质以及抵销权模式和抗辩权模式的比较来看，抗辩权模式属更为合适的立法选择。

（一）从保证的性质探析保证人之权利

1.保证的目的

《担保法》第6 条对保证作出的定义中并未直接明确保证的目的，而《民法典》第681 条对保证作出的定义则在《担保法》第6 条的基础上作出了一定的改动，增加了对保证目的的阐述。《民法典》该条规定：“保证合同是为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”此处的定义更强调了保证的目的为“保障债权的实现”。史尚宽先生亦将保证的目的表述为“担保债权、确保债权之效力”⑤参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第875 页。。保证人为债务人向债权人提供一般保证或者连带责任保证，目的均为保障债权人债权的实现，在债权人之债权能够实现时，保证人应被赋予适当的权利以防止自身承担超出保证目的的责任。

在债务人、债权人互负到期债务而互相享有抵销权的情形下，债务人或债权人均可行使抵销权，即债权人之债权有通过抵销而予以实现的可能性。在仅有债权人享有抵销权的情形下，债权人可通过行使抵销权使债权得以实现。史尚宽先生亦将抵销认定为债权人依自助以满足自己的方法称为强制的利用权。⑥参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第847 页。上述两种情形抵销权是否行使虽然属于抵销权人意思自治的范畴，但从债权实现的角度而言，两种情形下债权均能够在保证人不承担保证责任的情况下予以实现。既然保证的目的能够通过债权人与债务人之间的法律关系达成，此时赋予保证人一定的防御权利以防止其承担超出保证目的的责任存在合理性。但在仅债权人享有抵销权的情形下，债权人享有对债务人的债务尚未到期的期限利益，此种期限利益与保证人的保护之间的冲突如何进行取舍，还需进一步判断。

2.保证的补充性与从属性

保证之目的与保证的补充性是相互联系的。保证的目的在于使债权得以实现，而保证的补充性则更进一步，在债权能够在债务人处实现时，保证人不承担保证责任，即只有在当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。①参见高圣平：《担保法论》，法律出版社，2009年版，第88 页。保证责任相对于债务人的债务而言，属于第二层次的义务，只有当债权人无法从债务人处得到清偿时，才可向保证人要求承担保证责任。债权的实现有多种方式，债务人按照约定履行债务使债务得到清偿是实现债权最普遍的方式之一，而本文所讨论的债务人对债权人或债权人对债务人享有抵销权的情形，若一方行使抵销权，也可使债权债务关系归于消灭，故也属于使债权人债权实现的方式之一。

无论是债务人与债权人互相享有抵销权的情形，还是仅债权人对债务人享有抵销权的情形，债权人均享有抵销权，即债权人均可以通过行使抵销权而从债务人处使自己的债权得到实现。对于保证人而言，既然债权人可以从债务人处实现债权，则保证人拒绝向债权人承担保证责任也因此存在一定的合理性。原因在于，保证人所负担的债务虽然来自保证合同，但其本质上仍然是数个债务人就同一给付负担债务的多数人之债。而且，与连带债务、不可分债务、并存的债务承担等不同，保证债务并非完全独立的债务，不仅不存在负担份额之说，而且需要就保证债务做特别考量。与连带债务不同，保证债务的从属性决定了就主债务所生之事由，原则上对保证债务产生影响，具有绝对效力。②参见[日]河上正二：《多数当事者の債権債務関係（4）―保証債務（その1）》，《法学セミナー》第715 号（2014年8月），第112 页。我国《民法典》第701 条规定保证人得以援引主债务人的抗辩，也正是基于这一原理。

在一般保证中，保证的补充性相较连带责任保证表现得更为充分。《民法典》第687 条第1 款③原《担保法》第17 条第1 款规定。将一般保证定义为“债务人不能履行债务时”保证人承担保证责任的保证形式，并且规定了一般保证的先诉抗辩权，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”。不仅如此，在一般保证中，《民法典》第698 条还规定了债权人放弃或怠于行使权利致使一般保证人提供的债务人可供执行财产未能被执行的，保证人得以免除相应的保证责任。这也表明，在债权人得以实现权利的范围内，保证人并不承担相应的保证责任。当债权人得以通过抵销权的行使而实现其债权时，也具有类似性，亦可以纳入此条予以解释。在连带责任保证中，保证责任相对主债务的补充性则较弱。《民法典》第688 条规定连带保证人承担保证责任的条件为“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”。连带责任保证中保证人与主债务人的关系更类似于连带债务人之间的关系，此处保证人的补充性似乎不足以使其产生拒绝承担保证责任的权利，连带保证人能否行使抗辩权或直接行使债务人的抵销权，还需从保证之债的从属性等其他角度进一步进行分析。

（二）保证人无法直接行使抵销权

1.保证人行使抵销权的法理基础之质疑

主债务人与债权人互负债权债务，在本文探讨的两种情形下，抵销权为主债务人与债权人或仅债权人的权利，如采肯定说，则须探究保证人何以享有他人的抵销权。

在主债务人与债权人互负到期债务、互相享有对对方的抵销权的情形下，保证人直接行使抵销权缺乏适当的法理基础支撑。从持肯定说学者的观点来看，学者多从保证人直接行使抵销权所能达成的法律效果上的优势进行分析，从而认定肯定说更符合诉讼以及交易的需要，但却鲜少提及保证人行使抵销权的法理基础。除了对肯定说所达到的法律效果上的优势以外，有学者以抵销权制度的目的论证保证人行使抵销权并未侵害主债务人的意思自由①参见鲁篱、叶明：《论保证契约的权利衡平——〈担保法〉漏洞管窥》，《现代法学》1998年第6 期。，也仅为对肯定说缺陷的辩驳，并未涉及保证人抵销权的由来。从比较法上来看，《日本民法典》在2017年修订前采肯定模式，日本学者对此立法的解读为为了保护保证人并且简化法律关系便于裁决而进行的特别法律规定，保证人行使该抵销权并非保证附从性的当然结果。②参见[日]小野寺規夫：《現代民事裁判の課題3：担保》，新日本法規出版株式会社1990年版，第730-731 頁。或者是认为，“抵销乃是通过处分自己债权以消灭相对人请求权的意思表示，虽然理论上来说只限于主债务人得以行使此等权利。但是，若保证人不能行使此等权利之情形，也会存在着主债务人失去行使机会的情形；或者是当主债务人陷入无资力状态时，保证人的求偿权就会变得有名无实”③参见[日]西村信雄編集：《注釈民法（11）債権（2）多数当事者の債権·債権の譲渡》，中村淳執筆，有斐閣2013年版，第264 页。，故日本民法设置了此等规定。但2017年修订后，《日本民法典》立法模式即从肯定模式转变为抗辩权模式。同样采取肯定模式的我国台湾地区立法的立法理由为避免保证人于清偿后向主债务人求偿困难，故借鉴《日本民法典》第457 条第2 款的规定直接赋予保证人行使主债务人抵销权的权利。④参见邱聪智：《新订债法各论（下）》，元照出版社2008年版，第538-542 页。然而，我国台湾地区1999年修法时借鉴的《日本民法典》第457条第2 款的肯定立法模式现在已经被修改为抗辩权模式。综上看来，保证人直接享有抵销权的法理基础似乎无处寻觅。相反，采抗辩权说的学者并不规避对保证人抗辩权法理基础的论述，例如，认为该抗辩权来源于保证的从属性。⑤参见尹腊梅：《论保证人依保证之从属性享有的抗辩权范围——举轻明重方法的运用》，《比较法研究》2011年第5 期。对于抗辩权说的法理基础，将于下文第三部分进行分类探讨。

在仅债权人对债务人享有抵销权的情形下，保证只对主债务有从属性，在保证人与债权人的关系中，两者处于利益的对立面，保证人基于法理没有理由能够行使债权人的抵销权，故不予展开。

2.保证人行使抵销权与行使抗辩权之效果差异

抗辩权是对抗请求权的防御性权利，当债权人向保证人主张要求其承担保证责任时，保证人可主张债务人对债权人的抗辩⑥《民法典》第701 条第1 句规定，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。该条文相较《担保法》第20 条“抗辩权”的表述规范范围更广，保证人可主张的抗辩包括债务人对债权人的抗辩权。，例如：同时履行请求权、不安抗辩权、时效抗辩等，以此来保护自己的权益。保证人行使抗辩权并不会改变债权人、债务人以及保证人三者之间的法律关系，只是暂时或永久地阻断债权人对自己的请求权而已。抵销权作为形成权，则能够直接使当事人的法律关系发生变化。如果保证人直接行使抵销权，则债权人与债务人之间的债务归于消灭，保证人、债权人、债务人三者之间的法律关系都直接发生了变化。

在债务人与债权人互相对对方享有抵销权的情形下，持肯定抵销权说学者指出，应使保证人可直接行使债务人之抵销权，意大利、我国台湾地区的立法亦采此观点。但从保证人直接行使抵销权产生的效果来看，赋予保证人直接行使该权利似存障碍。保证具有从属性，保证之债从属于主债务，其目的在于保证人作为附从的债务人担保主债权的实现。作为从债务人，保证人的地位与主债务人不同，其享有的权利旨在不违反主债权实现目的的前提下适当地保护保证人的利益。根据保证的从属性，保证人无权介入主债务人与债权人之间的法律关系。从保护保证人的角度来看，也没有必要使保证人介入主债务人与债权人之间的法律关系，更无需赋予保证人以主动介入主债务人与债权人之间的法律关系之权利。因此，保证人的权利多为防御性权利，例如：保证人享有债务人的抗辩权。然而对于抵销权，作为形成权为积极性的权利，若使保证人能够直接行使主债务人的抵销权，则使主债务人与债权人的法律关系发生变化，即从债务人直接改变了主债权债务关系，这明显与保证人的身份不符。相较直接赋予保证人抵销权所达到的保证人、主债务人、债权人三者法律关系积极变动的结果，保证人行使抗辩权拒绝承担保证责任的法律效果则相对缓和。在此情况下，保证人行使抗辩权所产生的法律效果与保证人一般情形下所拥有的防御性权利一致，并不会导致三者法律关系发生实质性变化，而是维持在一个相对稳定的状态，等待在这段法律关系中处于主要地位的债权人或主债务人主动行使权利。此时，保证人的抗辩权已足以对抗债权人的债务履行的请求权，如果只赋予保证人防御性权利即能达到保护保证人之目的，则使保证人行使债务人抵销权将构成对保证人的过度保护。

3.循环求偿说不能成立

可能有学者会通过保证人清偿后所带来的循环求偿效果来论证保证人直接行使抵销权的合理性。主债务人与债权人互负债权债务关系，如果保证人依债权人的请求承担了保证责任，则保证人通过清偿取得债权人的权利，此时保证人、主债务人、原债权人的法律关系将转化为：保证人对主债务人享有债权，主债务人对原债权人享有债权，如果满足债权人代位权的要件，则保证人可以向原债权人行使债权人代位权，代位权行使的结果为保证人在主债务人对原债权人的债权范围内得到清偿，实现该债权的必要费用由主债务人承担，至此为止原债权人、主债务人、保证人之间的债权债务关系在上述限度内消灭。此时主债权人、主债务人、保证人的法律关系状态与保证人直接行使主债务人的抵销权类似，故可能有学者认为，赋予保证人直接行使债务人的抵销权可以减少上述不必要的循环求偿过程、减少债权实现的费用。但上述代为清偿的原理并不足以支撑保证人直接行使主债务人抵销权的观点，理由主要有以下两点。

第一，债权人代位权的行使须满足一定要件。我国原《合同法》第73 条明确规定，债权人行使代位权须满足债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害两个要件，如果债务人不存在怠于行使到期债权、对债权人造成损害的行为，则债权人不享有代位权。在本文讨论的情形下，如果主债务人不存在怠于行使对原债权人的到期债权、对保证人造成损害的行为，保证人即无法行使代位权从而在主债务人对原债权人的债权范围内得到补偿。因此，保证人直接行使主债务人对债权人的抵销权的法律效果，与保证人通过清偿取得债权人地位而向原债权人行使代位权的法律效果并不相同。在保证人承担保证责任的情况下，保证人先以自己的责任财产清偿债务，并承担从主债务人、原债权人处无法得到清偿的风险。直接赋予保证人行使主债务人抵销权的权利与保证人通过清偿取得债权人地位，再行使债权人代位权获得清偿的法律效果，根本差异在于保证人的利益维护，故赋予保证人以抵销权之目的，实际上仍须回归到对保证人的保护上。

第二，采抗辩权说同样能够避免不必要的循环求偿、减少债权实现费用，从而保护保证人权益。持肯定说学者多提及避免诉讼循环、减少交易成本作为保证人行使债务人抵销权的理由。①参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907-908 页；郭明瑞、房绍坤、张平华：《担保法》，中国人民大学出版社2017年版，第49 页。保证人直接行使债务人之抵销权确有防止诉讼循环、较少交易成本之功能，但如果赋予保证人抗辩权，保证人得以拒绝承担保证责任，保证人、主债务人、债权人同样不会陷入循环诉讼。保证人对债权人行使抗辩权，保证人、主债务人、债权人三者的法律关系不会发生变化，保证人未承担保证责任，既不存在诉讼循环的困扰，亦不会增加交易成本。故上述功能优势并非肯定说独有，抗辩权说同样能够达到此目的。

4.意思自治原则之僭越

意思自治为民法中的基本原则，直接体现在《民法典》第5 条；在原《合同法》中，意思自治体现为合同自由原则，规定在《合同法》第4 条。意思自治作为民法基本原则之地位毋庸置疑，参与民事活动的当事人按照自己的自由意思决定缔结民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务②参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第47-48 页。，任何组织或个人不得非法干预。权利主体的权利由其在法律允许的范围内自由决定行使与否亦是意思自治的当然内涵。在上述债权人与债务人互相对对方享有抵销权或仅债权人对债务人享有抵销权的情形，债权人或债务人作为抵销权人自然有权利决定该权利行使与否。保证人作为担保债权实现之人，其无法代债权人之地位行使债权人的抵销权，而对于主债务人而言，即使保证具有从属性，保证人亦非主债务人，无权决定他人权利之行使。保证合同的当事人为保证人与债权人，保证合同为主债务合同的从合同，即保证人处在保证合同这一法律关系中，并且与主债务合同存在密不可分的联系，但对于债务人对债权人享有债权这一法律关系，保证人并未参与其中，其并非该法律关系的当事人，故没有理由越过债权人与债务人的意志而自行改变该法律关系。

持否定说的学者认为，保证人行使债务人抵销权侵害债务人的权利自由③参见戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331 页。，持肯定说学者则持相反观点，认为抵销权制度更注重社会经济效力，是个人利益与社会利益协调的产物，所以保证人行使债务人抵销权只是对意思自治原则适用范围的限制，并非剥夺了当事人意思自由。④参见鲁篱、叶明：《论保证契约的权利衡平——〈担保法〉漏洞管窥》，《现代法学》1998年第6 期。然而，抵销权制度的特殊性是否足以导致保证人能够越过主债务人之意思而直接行使主债务人的抵销权，须进一步探析。

抵销制度源于罗马法，在罗马法时期的抵销尚且为诉讼过程中债权人扣除对待债权或法官计算金额时予以扣减，直至19世纪中期出现作为单方形成行为的抵销。⑤参见[德]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第564-565 页。我国的抵销权先后体现在《企业破产法（试行）》《合伙企业法》《合同法》《民法典》中。学者对于抵销权制度的目的与功能 可以归结为以下3 点：（1）降低交易成本，提供便利；（2）维护公平；（3）担保功能。①参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第696-697 页；傅松苗：《论执行程序中抵销权的行使》，《法律适用（国家法官学院学报）》2001 第9 期；严加武：《破产抵销权问题研究》，《法律适用》2005 第11 期。从抵销权制度的功能来看，一方债务人可以对代债权向债权人主张抵销，使债权人之债权不同于债权人本意要求债务人履约而是以抵销的方式消灭，确实是抵销权制度对意思自治原则的限制。史尚宽先生亦将抵销权定义为强制的利用权，即强制的以他人财产供自己利用的权利。②参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第847 页。但抵销权对意思自治的限制仅仅是被抵销人要求抵销权人履行债务的自由，并不意味着他人有介入两者法律关系、影响债权人或债务人意思自由的权利。保证人直接行使抵销权并非抵销权制度对意思自治的适当限制，而是干扰了债权人、债务人的权利自由。

另外，如前文所述，持肯定说学者多认为，赋予保证人抵销权可减少交易成本，简化债务关系，但该功能抗辩权说同样具备。除此之外，尽管保证人直接行使抵销权具有缩减交易成本等优势，该优势仍不足以论证保证人超越意思自治原则、侵害主债务人行使权利之自由的正当性。

三、保证人有否抗辩权的具体辨析

债权人与债务人互负同种类债务存在两种须探讨的情形，即债务人与债权人债务均到期，债务人对债权人享有抵销权的情形，以及只有债务人的债务到期，仅债权人对债务人享有抵销权的情形。两种情形下保证人是否享有抗辩权及其依据并不相同，故下文作分类讨论。

（一）债务人对债权人享有抵销权之情形

1.保证人基于从属性享有抗辩权

对于保证对于主债务的从属性，史尚宽先生使用“附从性”这一表述，将其定义为保证债务以主债务的存在或将来可存在为前提，因主债务消灭而消灭，并将附从性分为成立之附从性、范围及强度之附从性、移转之附从性和变更消灭之附从性。③参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第878-880 页。保证之债的从属性意味着保证在成立、范围、消灭等方面与主债务具有一致性，保证人所享有的权利也因此与主债务人存在一定的一致性。这是保证的性质决定的，亦是对保证人权益的保护。就主债务人对债权人享有的抵销权而言，主债务人的抵销权因其与债权人互负相同种类的到期债务而产生，其与主债务人其他的单就主债务人对债权人的债务而产生的抗辩权有所不同，即主债务人享有抵销权是基于主债务人对债权人的债务以及债权人对主债务人的债务两个法律关系。尽管如此，依从属性所产生的规则目的在于保护保证人，例如，保证人能够行使主债务人的同时履行抗辩权、不安抗辩权等以及保证范围不超过主债务范围，从保护保证人的角度来看，主债务人享有抵销权亦是出于主债权债务关系，主债务人有权利不履行该债务而通过其他方式使债务消灭，则也应当赋予保证人拒绝履行保证债务的权利，从而使保证人在承担债务的范围和强度上真正与主债务人一致。

从保证人行使抗辩权的效果来看，保证人行使抗辩权也存在以下优势。第一，抗辩权仅为防御性权利，仅起到阻却债权人行使请求权的作用。保证人以债务人对债权人享有抵销权为由行使抗辩权，并不会改变债务人与债权人之间的法律关系，债权人依然可以向债务人请求履行债务，亦可以选择向债务人行使抵销权使债务消灭。保证人权利的行使一般不影响主债权债务关系，这也符合保证之从属性。第二，有利于平衡保证人、主债务人、债权人之间的利益，维护公平。在债权人、主债务人互负到期同种类债务时，债权人选择向保证人主张权利而非与主债务人进行抵销，其实存在滥用权利之疑，甚至可能存在债权人、债务人串通损害保证人利益的情形。故赋予保证人抗辩权亦有利于保护保证人的合法利益，维护公平。

2.法解释学路径的历史困境

在《民法典》第702 条出台以前，此情形下保证人的抗辩权只可能从原《担保法》第20 条解释而来。该条规定保证人享有债务人的抗辩权，对此能否解释为保证人也能够依据债务人对债权人享有抵销权而可对债权人抗辩，存在争议。有学者认为，原《担保法》第20 条未对此作出规定或无法从中得出保证人享有抗辩权的结论①参见鲁篱、叶明：《论保证契约的权利衡平——〈担保法〉漏洞管窥》，《现代法学》1998年第6 期。；也有学者认为，可以对该条可通过举轻明重解释出保证人享有抗辩权。②参见尹腊梅：《论保证人依保证之从属性享有的抗辩权范围——举轻明重方法的运用》，《比较法研究》2011年第5 期。从司法实践来看，也有法官明确原《担保法》第20 条并不适用于债务人对债权人享有抵销权的情形。③参见云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102 民初7756 号民事判决书。从原《担保法》第20 条的文义来看，保证人享有债务人的抗辩权，此处抗辩权不同于作为形成权的抵销权，故保证人无法根据该条行使抗辩权。即使对该条文进行目的解释，亦无法跨越形成权与抗辩权性质上的差异而使债务人享有对债权人的抵销权之情形解释入原《担保法》第20 条。债务人行使抵销权不仅使自身债务归于消灭，亦使其对债权人的债权归于消灭，并不能认定其为保护债务人之权利，而债务人的抗辩权的行使效果为阻断债权人行使请求权，故两者性质不同，行使效果不同，难以进行孰轻孰重之判断，该条文也难以进行举轻明重方式的解释。

《民法典》出台后，相关条文的修改与增设弥补了上述不足。一方面，《民法典》第702 条对上述情形作出明确规定，以解决原《担保法》第20 条的解释困境，使得保证人的权益受到合理的保护；另一方面，《民法典》第701 条相较原《担保法》第20 条作出了修改，将“抗辩权”的表述改为“抗辩”，扩大了规范范围，从效果上来看与第702 条体系协调，第702 条为第701 条的特殊情形。

（二）仅债权人对债务人享有抵销权之情形

1.从保证的“债权实现”目的出发

当债权人、债务人互负债务，标的物种类、品质相同，债务人之债务到期而债权人之债务未到期，就会产生仅债权人享有抵销权而债务人不享有抵销权的情形。《民法典》第702 条在文义上并未规定仅债权人对债务人享有抵销权的情形，但从实际情况以及相关比较立法来看，该情形是实践中可能发生的并且是比较立法上常见的规范类型。此种情形目前缺乏明晰规范，保证人能否拒绝承担保证责任须进一步明确。

从设立保证的最主要目的出发，赋予此种情形下的保证人以抗辩权具有一定的合理性。保证最主要的目的是保障债权实现，保证责任仅为第二层次的义务，保证人在债权人从债务人处未获清偿时作为债权人的后备性选择，防止债权人的利益落空。当债权人能够在债务人处实现自己的债权时，无须保证人的参与即可确保债权的实现，此时维护保证人的利益具有正当价值。但从债权人的角度需要考虑的是，债权人对债务人的债务尚未到期，如以此为由使保证人拒绝承担保证责任是否存在侵害债权人期限利益之嫌。

如前文所述，保证人并不享有直接行使债务人或债权人抵销权之权利，若赋予其拒绝承担保证责任的权利，只能是对债权人的抗辩权。从权利的行使效果来看，抗辩权的行使仅会使得债权人向保证人的请求受到阻碍，并不会发生债权消灭的效果，债权人仍得以向债务人主张债权，即抗辩权模式实际使得债权人期限利益损害得到缓和。但此种缓和并不意味着债权人的期限利益得到了完整的保护，此时还需要根据保证人类型的不同在债权人的期限利益与保证人的保护价值之间作出权衡。

2.一般保证与连带责任保证之补充性差异

仅债权人对债务人享有抵销权的情形下，债务人不享有抵销权，故保证人无法通过债之从属性获得相应的抗辩权。此情形下保证人的抗辩权依据须另寻他路。从保证的补充性来看，赋予保证人以抗辩权具有一定的正当性，但保证的补充性在一般保证与连带责任保证中存在较大的不同，故分别对一般保证与连带责任保证中保证人此情形下能否具有抗辩权进行探讨。

对一般保证人而言，其保证之债的补充性较为显著，主要体现在先诉抗辩权中。《民法典》第687 条第2 款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，即先诉抗辩权对一般保证人存在两方面的保护：第一，主合同纠纷须经审判或仲裁；第二，债务人财产无法清偿债务。财产的范围既包括物，也包括财产性权利，例如债权、股权等等，先诉抗辩权要求在债务人的上述这些财产强制执行后仍不能清偿债务时才可向一般保证人要求承担保证责任。在债权人与债务人互负债务的情形下，债务人享有对债权人的债权，即使上述债权尚未到期，亦存在财产价值。若此时不承认保证人的抗辩权，即等于在未到期的债权财产价值范围内，剥夺了一般保证人先诉抗辩权的保护。因此，在债务人还享有对债权人的债权时，不能认为“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”，保证人可根据先诉抗辩权拒绝承担保证责任。

连带责任保证的补充性相较一般保证则较弱。根据《民法典》第688 条第2 款规定，连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证人之地位与债务人更加相近，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人履行债务或承担保证责任。连带责任保证人与债务人的关系更接近于多数人之债的债务人关系，保证虽具有补充性但在债务人尚具有可执行财产时债权人仍能够要求保证人承担保证责任。故在债权人与债务人互负同种类债务，债务人债务到期而债权人债务未到期时，连带保证人不能以此为由抗辩从而拒绝承担保证责任。

四、结语

《民法典》第702 条新增债务人对债权人享有抵销权时保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任之规定，可认为该条文赋予保证人在此情形下的抗辩权。一方面，从保证的目的、补充性、从属性以及意思自治的角度来看，该条文增加了债务人对债权人享有抵销权情形下对保证人的保护，赋予保证人以抗辩权而非直接让其行使债务人的抵销权具有合理性，同时也解决了《担保法》第20条适用此情形的解释困境。但另一方面，《民法典》第702 条只能规制债务人与债权人互相对对方享有抵销权的情形，依学理通说以及《民法典》第568 条之规定，可能存在债权人与债务人互负债务，但仅债权人对债务人享有抵销权而债务人对债权人不享有抵销权的情形。在该情形下，对一般保证人而言，可通过对先诉抗辩权的解释将该情形包含其中从而赋予一般保证人以抗辩权；对连带责任保证人而言，则无抗辩权。《民法典》第702 条仅规定债务人对债权人享有抵销权的情形容易造成债权人对债务人享有抵销权时保证人不可抗辩的误解，建议以司法解释的方式对该问题予以明示。