石晓波 吴浩伟

为贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》,进一步推进社会诚信体系建设,《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》(以下简称“《执行法(草案)》”)在第五章第五节规定了民事强制执行制裁措施,就罚款、拘留措施,纳入失信被执行人名单的适用条件、具体实施、期限等做了较为详细的规定。“制裁措施”概念在现有正式法条中十分罕见,但该概念在已颁行的规范性文件中多次出现(1)2010年7月7日,中共中央纪律检查委员会、中共中央组织部、中共中央宣传部等公布的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》(法发〔2010〕15号)第十二条规定:“对拖欠房屋拆迁补偿安置资金的被执行人,依法采取制裁措施。”2021年11月1日最高人民检察院发布的《最高检印发第二批民事检察跟进监督典型案例》中使用了“民事诉讼制裁措施”的表述。最高人民检察院网,https://www.spp.gov.cn/,访问日期:2023年7月3日。,在《民事诉讼法》的修订历程中也可以发现其踪迹,如2011年发布的《〈民事诉讼法〉修正案(草案)的说明》中以“制裁逃避执行行为”为导向,规定针对被执行人恶意串通,通过诉讼、仲裁等方式逃避履行执行的行为,人民法院可以依据情节轻重给予罚款、拘留等制裁。立法者在《执行法(草案)》中将拘留、罚款、纳入失信被执行人名单等措施从间接强制执行措施的范畴中独立出来,建立民事强制执行制裁措施制度,这是有意识地将两种措施类型相区别。民事强制执行制裁措施的定位偏重惩处性,而间接强制执行措施更趋向于促使义务人履行生效法律文书确定的义务。简言之,前者往往是由于妨碍、抗拒执行的行为已经发生且没有恢复的余地,因此通过制裁予以惩处;后者强调以外部强制性措施强迫或驱动他人服从法律的规定,即对被执行人科以财产上、人格上的不利益,使其产生心理压力,从而履行生效法律文书确定的义务,保证执行目的的实现。(2)参见唐力:《论对“公法人”民事强制执行的限度》,《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期。学术界现在都是将拘留、罚款、纳入失信被执行人名单等措施置于间接强制执行措施的范畴内予以讨论,这将造成措施性质认定错位的问题。加之《执行法(草案)》属于新的立法,民事强制执行制裁措施的理论基础尚需加强,且学界对此存在诸多分歧。为此,有必要先从分析民事强制执行制裁措施的原理入手,进一步剖析目前民事强制执行制裁措施存在的问题,进而展开完善民事强制执行制裁措施制度的相关讨论。

一、民事强制执行制裁措施原理分析

(一)民事强制执行制裁措施的正当性原理

1.民事强制执行制裁措施的性质

欲准确定位民事强制执行制裁措施的法律性质,应从明确“制裁”的内涵入手。“制裁”一般被解释为“强力的管束及惩处”。《资治通鉴·后唐明宗天成三年》中提及“及安重诲用事,稍以法制裁之”。梁启超在《十种德性相反相成义》中提及“有制裁之主体,则必有服从之客体”。这两处的“制裁”均有管束及惩处之意。英文中的制裁是“sanction”, “sanction”具有给予奖励的肯定性和处以不利益的否定性双重内涵。在日语释义中,制裁并不包含肯定性的语义。(3)参见[日]佐伯仁志:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第6页。在我国立法中,肯定性制裁的适用比例相对较低,否定性制裁占据主导地位。

在法理学中,制裁即法律制裁,是指“用最强硬的手段强行修复和弥补被侵害了的法律关系”(4)章戎编著:《法理学原论》,云南大学出版社2007年版,第201页。。国外法学流派对法律制裁持有不同观点,以奥斯丁为代表的分析法学派认为,法律制裁是法律的重要因素,人们遵守法律是基于对法律制裁的恐惧。(5)参见向朝霞:《法律制裁中的赔偿理论研究》,知识产权出版社2016年版,第7页。奥斯丁创建的法学理论深受边沁功利主义思想的影响,提出法律是主权者的命令,违反法律必然受到国家强制力的制裁。而作为新分析法学派的哈特认为,简单地将法律视为以威胁为后盾的指令,歪曲了不同类型法律的社会功用。(6)参见董世峰:《价值:哈特曼对道德基础的构建》,光明日报出版社2006年版,第65页。自然法学派、历史法学派、社会学法学派都认为制裁并非法律的核心,但无论哪个学派都肯认法律制裁在保证人们遵守法律规范中的作用,只是在作用的大小上存在一定争议。

社会学法学派的霍姆斯认为,法律制裁的不利后果是促使人们履行义务的内在驱动力。这一观点以及分析法学派的主张均突显了法律制裁的威慑性功能。可见,法律制裁的内涵包含威慑因素,威慑因素具有结果导向性。(7)参见[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,生活·读书·新知三联书店1987年版,第141页。因此,将威慑因素涵摄于民事强制执行措施具有双重内涵:一是通过对实施了妨碍、抗拒执行行为的主体予以处罚,威慑该主体避免再次作出妨碍、抗拒执行行为;二是体现出一般威慑功能,追求惩处威慑性效果的普适性,使潜在违法者的违法行为基于受制裁的威慑而被制止。诚如边沁所言,威慑是法律制裁的主要目的和正当性使然。虽然这一论断是建立在刑罚分析的基础上的,但是各个法律部门并非封闭独立的,彼此之间具有互通性,其内在的逻辑原理亦是如此。

总而言之,相比民事强制执行措施,民事强制执行制裁措施的性质必须突出威慑性,其本质是人民法院针对当事人或者其他人实施的妨碍、抗拒执行行为进行处罚的机制。肯认民事强制执行制裁措施威慑性的价值在于,一方面,有利于弥补民事强制执行制裁措施理论的不足,可以使其直接借鉴其上位学科即民事诉讼法学中制裁措施的理论框架,构建合乎理性的独立的民事强制执行制裁措施知识体系。另一方面,明确民事强制执行制裁措施的威慑性质,可以制衡人民法院在适用民事强制执行制裁措施时存在的恣意性的法的续造,这就要求人民法院在对不同类型的主体采取民事强制执行制裁措施时,尤其是在对特殊主体的公法人采取民事强制执行制裁措施时,必须考量制裁措施的威慑性。与此同时,要求人民法院在基于民事强制执行制裁措施制度存在的法律漏洞而进行法的续造时,仍然必须遵循法秩序的基本原则,使得法院的自由裁量权受到合理限制。此外,明确民事强制执行制裁措施的威慑性,也是进一步确定民事强制执行制裁措施的适用要件以及判断标准不可或缺的考量因素。

2.民事强制执行制裁措施的正当性基础

西方立足法律制裁的正当性理论,提出了报应主义、修复主义和威慑主义。(8)参见向朝霞:《法律制裁中的赔偿理论研究》,知识产权出版社2016年版,第8页。其中康德是报应主义最具代表性的人物,他主张对某一主体实施处罚的基础仅是由于该主体实施了犯罪行为,其受到处罚是罪有应得。以受害人为中心的修复主义主要关注修复已经造成的伤害,侧重于犯罪主体与被害人之间的和解,强调意思自治;偏向于犯罪人的修复主义实质是改造论,强调对违法者进行人道主义的惩罚。(9)参见向朝霞:《法律制裁中的赔偿理论研究》,知识产权出版社2016年版,第70—71页。威慑主义具有结果导向性,即注重制裁的结果,强调规避犯罪行为再犯的可能性。这些制裁的正当性基础并不仅限于刑法制裁领域,基于逻辑的共通性,将其涵摄于民事强制执行制裁层面,就可以发现其中存在的不足,但相比之下,将威慑主义作为民事强制执行制裁正当性的基础更具有合理性。因为报应主义过于僵化地强调“应得”,即只要存在妨碍、抗拒执行的行为就必须受到制裁,这就导致了我国民事强制执行的立法目的与采取民事强制执行制裁措施之间的不协调。并且我国《执行法(草案)》规定人民法院针对妨碍、抗拒执行的行为“可以”采取而非“应当”采取民事强制执行制裁措施,报应主义的核心思想与之存在矛盾。当然,报应主义也存在与执行制裁相适配的部分,即仅允许对已经发生的违法行为加以报应,而不具备事先预防的效果。根据《执行法(草案)》所列举的妨碍、抗拒执行行为来看,这些行为的可制裁性是以已经实施的违法行为作为先决条件,这就使得报应主义作为民事强制执行制裁措施的正当性原理具有一定的合理性。而不论何种模式的修复主义均表现出威慑性不足的缺陷,这与民事强制执行制裁措施的威慑性要求相矛盾,并且在执行制裁层面根本不考虑相关主体参与和解的自愿性,即便存在受到侵害的第三方,例如执行人员遭殴打,也是适用传统的“国家—违反执行主体”的模式。简言之,针对妨碍、抗拒执行行为是否采取民事强制执行制裁措施由人民法院决定,而非依赖于受到侵害的第三方是否参与和解。从刑法角度观察,制裁的威慑功能最为突显,贝卡里亚和边沁均主张制裁的目的在于威慑犯罪,减少罪犯再犯以及规诫其他人不作出犯罪行为。(10)参见向朝霞:《法律制裁中的赔偿理论研究》,知识产权出版社2016年版,第64页。这一目的与我国民事强制执行制裁措施设置的效用一脉相承,即更多地强调“心理制裁”,强化人们内心对制裁的恐惧,从而放弃实施妨碍、抗拒执行行为的主观意图。因此,将威慑主义作为民事强制执行制裁措施的正当性原理,更足以在民事强制执行制裁措施独立构建的过程中彰显民事强制执行制裁措施的有效性。

论证民事强制执行制裁措施的正当性还可以从民事强制执行制裁措施的作用是否符合民事强制执行目的的维度着手。关于民事强制执行的目的,理论界存在不同的认识,主要包括使债权人的权利迅速并完整地得到实现(11)参见[日]竹下守夫:《日本民事执行制度概况》,白绿铉译,《人民司法》2001年第6期。、迫使债务人履行债务以实现债权人的债权(12)参见常怡、崔婕:《完善民事强制执行立法若干问题研究》,《中国法学》2000年第1期。、保护私权和维护公序良俗及社会公共秩序(13)参见邵长茂:《论制定一部现代化的民事强制执行法》,《法律适用》2019年第11期。、实现程序安定和权利安定(实体法律关系安定)(14)参见谭秋桂:《民事执行法学》,北京大学出版社2005年版,第26页。等。笔者认为,民事强制执行制裁措施可以发挥如下作用:第一,督促被执行人迅速并完整地履行义务;第二,保障民事判决的强制执行力;第三,证明民事法律规范的有效性和权威性。这些作用在《执行法(草案)》第六十二条的规定中均有体现,如第(四)项的制裁在实现法的安定层面起到积极作用,第(五)(六)项的制裁有利于维护社会的公共秩序等。如此看来,根据现有理论,无论对民事强制执行的目的作何解释,民事强制执行制裁措施的作用都具有高度的涵盖性。除此之外,从法社会学角度考察,法律规范的整体效果离不开行为有效和制裁有效,前者表现为行为人对法律规定的自觉履行或基于对制裁的恐惧而遵守法规,后者则是通过外部强制促使行为人的行为符合规范。(15)参见[德]托马斯·莱塞尔:《法社会学导论》,高旭军等译,上海人民出版社2014年版,第219页。虽然有学者质疑“法律规范是由假定、处理和制裁构成”的观点,认为制裁并非法律规范的逻辑构成因素(16)参见邹爱华:《质疑“法律规范由假定、处理和制裁构成”》,《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。,但不可否认的是,制裁在民事强制执行领域是不可或缺的重要因素。

这里值得一提的是,正如前文所言,民事强制执行制裁措施制度可以借鉴民事诉讼程序性制裁的理论框架予以构建,但这并不意味着二者在制裁的正当性原理上可以等同。民事诉讼诚信原则是民事诉讼程序性制裁正当性的法理基础(17)参见徐德臣、亓大为:《论民事诉讼诚信原则——以解析程序性制裁正当性为视角》,《知与行》2015年第5期。,一般来说,诚信原则以权利主体享有对权利的处分权为前提,民事诉讼程序性制裁是以诉讼制度的经济性和迅速性为主要价值取向的,因此以诚信原则作为其正当性的基础并无不妥。(18)参见潘剑锋、牛正浩:《书证提出命令程序性制裁理论检视——以商业秘密侵权诉讼为切入》,《政法论丛》2021年第5期。但对于民事强制执行制裁措施而言,虽然根据现行立法体例,民事执行程序与民事审判程序均规定在《民事诉讼法》中,但二者的构造原理存在明显不同,采用类推方式将诚信原则作为民事强制执行制裁措施的正当性来源并不妥当。虽然《执行法(草案)》中有将诚信原则作为民事强制执行活动的基本原则的规定,但在民事强制执行领域中,无论是权力机构实施执行行为,还是被执行人履行相应义务,均与诚信不存在直接的关联,因此在《执行法(草案)》中规定诚信原则实则忽略了民事诉讼和民事执行在性质层面上的差异。(19)参见张卫平:《民事执行基本原则:构成要件与体系——以〈民事强制执行法〉的制定为中心》,《北方法学》2023年第1期。

(二)民事强制执行制裁措施的构建原理

有观点认为,应当将民事强制执行制裁措施的性质定性为“司法处罚”,准用行政处罚的原理对其进行独立构建,即应受执行制裁的行为应当满足该当性、违法性以及有责性。(20)参见刘哲玮:《民事执行制裁措施刍论——基于〈民事强制执行法(草案)〉的分析》,《社会科学辑刊》2023年第1期。笔者赞同将民事强制执行制裁措施定性为司法处罚,但不赞同准用行政处罚原理对民事执行法中的制裁措施进行构建。理由如下:行政处罚的部分原理与民事强制执行制裁措施的适用之间存在错位,如关于主观过错的考量,1996年《行政处罚法》并未明确在行政处罚中以当事人的主观过错为必备条件之一,由此导致理论观点的分歧。(21)参见李孝猛:《主观过错与行政处罚归责原则:学说与实践》,《华东政法大学学报》2007年第6期;江必新:《论应受行政处罚行为的构成要件》,《法律适用》1996年第6期。2021年修订的《行政处罚法》对此作出了回应,规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚”,这就说明行政处罚要求主观有过错,这一点与《执行法(草案)》一致。但从适用要件设定层面来看,根据《执行法(草案)》第六十二条列举的妨碍、抗拒执行行为模式,符合这些行为模式的行为主体主观上必然存在过错,所以以主观过错作为民事强制执行制裁措施适用要件没有必要。

具体到民事强制执行制裁措施的构建原理,虽然我国立法采用了单独立法的方式,在形式上也体现为审执分离,但不可否认的是,民事诉讼法与民事强制执行法存在在同一法律框架下长期共存的特点,二者在程序法原理层面具有重合性,由此,笔者认为,民事诉讼程序性制裁设置的原理适用于执行程序具有天然的可兼容性。就民事诉讼程序性制裁和执行制裁而言,除实施主体都为人民法院外,二者的本质也具有相同性,即都是由于相关主体实施了某种行为违反了民事诉讼(民事执行)法律规定,其应当承受权利减损等层面的消极法律后果。此外,《执行法(草案)》第六十二条规定的部分妨碍、抗拒执行行为,在我国现行《民事诉讼法》中被定性为妨害民事诉讼的行为,针对前者采取的制裁措施和针对后者采取的妨害民事诉讼的强制措施很多也相同,例如罚款、拘留,在理论界这类措施被定性为间接强制措施。有观点认为,妨害民事诉讼的强制措施的性质只能是制裁(22)参见李响:《秩序与尊严——民事诉讼强制措施重构刍议》,《法治研究》2011年第8期。,这就使得间接强制执行措施和制裁措施在学理上均具有制裁属性,为此,根据民事诉讼程序性制裁的相关原理构建民事强制执行制裁措制度,更需凸显制裁的有效性原则,即通过强有力的威慑使潜在的违法者意识到实施妨碍、抗拒执行带来的不利益远超可能的收益。

此外值得注意的是,有观点认为,程序性制裁的基本原理是通过剥夺程序性违法者基于违法所得的不正当利益,促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序,这种不正当利益的剥夺主要表现为宣告行为无效、证据无效等。(23)参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2017年版,第156页。而民事强制执行制裁在这一点上存在不同,行为人的执行程序性违法行为不仅包括获得不正当利益,如未履行财产给付义务而获得利息、违反限制高消费行为所获得的生活水平的提升,还包括外部损害如威胁、殴打执行人员或执行参与人等。显然,关于妨碍、抗拒执行的规定涉及多种利益的交织,因此,立法通过罚款、拘留、纳入失信被执行人名单等制裁措施予以规制。

二、《执行法(草案)》中民事强制执行制裁措施存在的问题

(一)缺乏确定的适用规则

在民事执行领域,法官行使自由裁量权的质量直接影响着民事执行的效果,进而影响着执行程序的整体效果。虽然法官自由裁量权的行使受法律约束,但是法官仍可在既定的法律框架内自由选择执行措施。相较于民事诉讼程序性制裁,法官在执行中的程序性制裁维度的自由裁量和影响力显然较小。在民事诉讼程序性制裁中,法官应当以民事诉讼法律规定为依据,针对当事人不同的程序性违法行为作出相应的制裁,并且可能产生“与诉讼结果相关”的法律后果。例如,域外立法规定的逾期攻击防御方法将导致与诉讼程序相关的异议权丧失,当事人不依遵文书提出命令或阻碍对方提出相关文书时则可能招致拟制自认,不应诉判决等法律后果。而在民事强制执行制裁中,人民法院采取的制裁措施无非是罚款、拘留、纳入失信被执行人名单等,与妨碍、抗拒执行行为模式不存在明显的相对性。即便如此,我们也不能忽视对人民法院采取民事强制执行制裁措施的法律控制。正如罗森伯格所言,对法官行使程序性裁量权设定规则已然成为程序性制裁适用要件的核心任务。(24)参见 Maurice Rosenberg,“Judicial Dicretion of the Trial Court,Viewed From Above,”in Syracuse Law Review,Vol. 22,No. 3(1971),p.636.然而,《执行法(草案)》中关于民事强制执行制裁措施的规定并不全面,尤其是《执行法(草案)》第六十二条设置了“其他妨碍、抗拒执行行为”的兜底条款。面对这种开放式的自由裁量,有必要从立法层面明确民事强制执行制裁措施的适用规则,以此引导人民法院作出合法的执行制裁决定。

(二)欠缺适用民事强制执行制裁措施的判断标准

通说认为,根据执行措施是否可直接作用于执行标的,可将执行措施分为直接强制执行措施和间接强制执行措施,我国《民事诉讼法》在立法体例上采用了以直接执行措施为主导的执行模式。由于立法所规定的直接执行措施较为常规,执行手段滞后于时代发展且存在威慑力不足等弊端,间接强制措施开始逐渐兴起,立法者也意识到了该问题,并在2021年修订的《民事诉讼法》中增加了相关规定。在新修订的《民事诉讼法》中,立法者将间接强制措施扩充至责令财产情况报告、支付迟延履行金及加倍支付迟延履行的债务利息、纳入失信被执行人名单、限制高消费、限制出境、拘留、罚款等一系列措施。问题是随着《执行法(草案)》的出台,《民事诉讼法》中关于执行措施的分类已被《执行法(草案)》予以实质变动。起草者除了在《执行法(草案)》第五十六条中对执行措施的种类作出一般性规定之外,还在第五节专节规定了制裁措施。通说认为,《执行法(草案)》中所规定的民事强制执行制裁措施是除直接执行措施和间接执行措施以外的第三种执行措施类别。吊诡的是,依据传统民事诉讼理论,这三种措施又被统一纳入间接强制措施之列,现有研究成果也多以此作为约定俗成的研究前提。在笔者看来,以传统民事诉讼理论僵硬地解释执行措施的新类别,难免产生理论基础的错位。惩罚的确定性是影响制裁措施威慑效果发挥的重要因素之一,并且这种确定性在某种程度上需与立法动态相一致(25)参见向朝霞:《法律制裁中的赔偿理论研究》,知识产权出版社2016年版,第139页。,因此,《执行法(草案)》既然已经单独创设制裁措施制度,就需具备制裁的确定性,即适用民事强制执行制裁措施的判断标准应该明确。但令人遗憾的是,《执行法(草案)》对此并未明确规定,因此导致《执行法(草案)》所规定的民事强制执行制裁措施在司法适用中时常面临适用合理性的责难。

(三)威慑功能不够彰显

目前,拘留已成为我国法律制裁中的重要措施,这主要是因为行政领域对行政拘留的构建及逐步完善。过去我国民事执行立法对于拘留仅规定了15日以下的期限,威慑力明显不足。《执行法(草案)》规定,针对被执行人违反报告财产制度、拒不履行不可替代行为可以再次予以拘留,但累计期限不得超过6个月。从法条之间的关系分析,前述两条为特别条款,《执行法(草案)》第六十三条第二款规定的“拘留的期限,为十五日以下”为一般条款。笔者认为,期限设定的逻辑仍需要斟酌,如第六十二条第(五)(六)项所规定的情节显然属于较为恶劣的情形,均适用15日以下的拘留期限是否妥当值得考量。事实上,发挥制裁威慑功能的基本要求是制裁的严厉性与妨碍、抗拒执行行为之间相呼应。此外,《民事诉讼法》中规定的罚款金额长期不变,显然已经与经济社会发展的实际情况不相适应。纳入失信被执行人名单同属常规性措施,虽然《执行法(草案)》规定的“应当按照失信行为情节轻重确定不同的期限或者等级”具有创新性,但威慑力仍然不足。制裁不仅具有阻止违法行为的工具性功能,而且具有弘扬道德准则的功能,相比宽松性制裁,严厉性制裁更能够弘扬道德准则。(26)参见 Laetitia B. Mulder,“When sanctions convey moral norms,”in European Journal of Law and Economics,Vol. 46,No. 3(2018),pp. 331-342.康德的法律合法化观点强调“法律”从属于“道德”,义务是一种道德性命令。因此,为了有效促使申请被执行人履行生效裁判所确定的义务,应当重视制裁措施弘扬道德准则的功能,充分彰显民事强制执行制裁措施的威慑功能。

三、民事强制执行制裁措施的完善

基于强调威慑功能进而构建民事强制执行制裁措施体系,应当着重关注民事强制执行制裁措施的适用规则、判断标准以及民事强制执行制裁措施本身的威慑性。影响威慑性的因素之一是被威慑者对民事强制执行制裁措施的认知,这种认知受主观意识等因素的影响,有时会导致被威慑者在认知上产生偏差,从而使威慑性减弱。(27)参见张福德:《刑罚认知有限性及其对刑罚威慑实现的启示》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期。为此,必须明确民事强制执行制裁措施的基础法律问题,通过塑造明晰的司法环境,以矫正行为人的认知偏差。

(一)明确民事强制执行制裁措施的适用规则

1.民事强制执行制裁措施的适用原则

依据《执行法(草案)》的规定,法官可并行适用民事强制执行制裁措施,只是无论采用何种制裁措施,均应保障受制裁主体的宪法权利。国外立法亦是如此,例如法国在构建强制执行措施时,以人权保障作为逻辑起点,将限制人身自由类的拘留和管收排除在执行措施之外,实行逾期罚款的单一制强制执行措施(28)参见[法]让·文森、[法]雅克·普雷沃:《法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序》,罗结珍译,中国法制出版社2002年版,第20—24页。;与法国相比,德国虽未排除适用限制人身自由的措施,但设置了适用的先行条件,如德国《民事诉讼法》第888条第1款规定,当债务人不实行不可代替的作为时,法院可处以强制罚款,如仍不实行,则处以强制拘留。(29)参见丁启明:《德国民事诉讼法》,厦门大学出版社2016年版,第217页。事实上,执法权来源于宪法且受制于宪法,宪法权利是保障司法公信力的关键。(30)参见李龙:《国家治理与人权保障》,武汉大学出版社2017年版,第179、183页。

《中华人民共和国宪法修正案(2004年)》(2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过)中规定 “国家尊重和保障人权”,标志着我国人权保障事业进入新的历史阶段。人权保障是民事强制执行的中心目标,也是执行程序运行的关键。(31)参见马登科:《民事强制执行与人权保障》,《时代法学》2007年第1期。着眼于民事强制执行制裁措施的适用原则,有学者明确提出,我国应在贯彻人权保障的前提下,将比例原则作为实施制裁措施的重要原则。(32)参见李昌超、齐路:《论比例原则在强制执行中适用之困境及消解》,《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2017年第2期。《执行法(草案)》体现出将比例原则作为民事执行活动基本原则的基本精神,要求民事强制执行应当兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益,不得超过实现执行目的所需的必要限度。事实上,比例原则在《执行法(草案)》第六稿中才被提出。有观点认为,比例原则在内涵上已经成为限制公权行使的标识,其普适性的特点不能体现民事强制执行的特殊性,因此无需将比例原则作为执行的基本原则。(33)参见张卫平:《民事执行基本原则:构成要件与体系——以〈民事强制执行法〉的制定为中心》,《北方法学》2023年第1期。笔者认为,不论是否有必要在《执行法(草案)》中明确规定比例原则,既然其具有普适性,那么在制裁措施适用模式上就应当予以考量。惩罚的严厉性也是影响制裁威慑效果的重要因素,从这一层面来看,《执行法(草案)》采取制裁措施并行适用的策略,以此加强制裁手段的威慑性,这种规定值得肯定。但从比例原则的视角观察,我国不明确罚款、拘留等民事强制执行制裁措施的顺位且采用合并适用的模式缺乏合理性。

总体而言,应当将人权保障作为民事强制执行制裁措施选择适用的逻辑起点,坚持遵循比例原则,并明确比例原则在适用民事强制执行制裁措施中的具体表现。一般理论认为,比例原则由适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则构成。(34)参见刘权:《比例原则适用的争议与反思》,《比较法研究》2021年第5期。关于这三个子原则在民事强制执行制裁中的涵义,应当在手段与目的关系衡平的层面予以理解。适当性原则要求采取的制裁措施有助于或者能够促进目的的实现。具体到适当性原则在我国民事强制执行制裁措施之罚款中的适用,当被执行人拒不履行生效裁判确定的义务时,人民法院可采取直接强制执行措施,而不宜对被执行人处以罚款,因为罚款本身也需借助强制执行得以实现,所以罚款并不一定有助于或者促进执行目的的达成。(35)参见占善刚:《民事诉讼中罚款之检讨》,《法商研究》2013年第6期。必要性原则要求当存在多种措施可达成目的时,应选择对受制裁主体权利侵害最小的强制执行制裁措施。就民事强制执行制裁措施选择适用的模式来说,单独适用制裁措施更符合必要性原则。在考量选择民事强制执行制裁措施类型时,由于拘留涉及人身权,相比罚款、纳入失信被执行人名单对受制裁主体侵害更大,因此在民事强制执行制裁措施适用的顺位层面,拘留应置于最后,即便合并适用民事强制执行制裁措施也应慎重采取拘留。均衡性原则强调某一措施增进的公共利益与其所造成的负担需成比例,注重平衡整体成本与收益。(36)参见刘权、应亮亮:《比例原则适用的跨学科审视与反思》,《财经法学》2017年第5期。当按照这一原则适用罚款措施时,其基本要求是罚款数额的设定是否在合理的范围内;适用纳入失信被执行人名单时,则需考虑被执行人是否为公法人,因为将公法人纳入失信被执行人名单可能弱化公法人的公信力,有碍其正常履行社会公共管理职能。适用民事强制执行制裁措施在满足比例原则的同时,需将民事执行关注的重点从债权人和债务人之间的关系转移到执行机关和当事人之间的关系,实现惩戒力度、威慑效应和教化作用的有机统一。

2.民事强制执行制裁措施的适用要件

适用要件是明确法律责任归属的必要前提。民事强制执行制裁措施的适用要件应符合法定性。有观点认为,基于遵循行政处罚相关原理对民事强制执行制裁措施制度予以构建,需要在民事强制执行制裁措施的适用要件层面符合行政处罚的三阶层理论(37)参见刘哲玮:《民事执行制裁措施刍论——基于〈民事强制执行法(草案)〉的分析》,《社会科学辑刊》2023年第1期。,但笔者认为这样做并不妥当。行政处罚行为的成立要件的第一层次为“判断构成要件的该当性”,其要求判定相关主体的行为是否符合《执行法(草案)》第六十二条规定的特定行为模式。而第二层次“违法性判断”和第三层次“有责性判断”则略显多余,因为“违法性判断”是观察待判行为是否存在紧急避险、正当防卫违法阻却事由等(38)参见黄锫:《应受行政处罚行为成立要件的法理构造》,《浙江学刊》2022年第2期。,而该设定在适用民事强制执行制裁措施中不存在适用空间;“有责性判断”中的责任能力和责任要件的判断在民事执行中显然也没有必要。在行政处罚理论中,之所以需要判断“有责性”,是因为立法者基于行为能力、过错推定等因素的考量规定了不予处罚的情形,例如《行政处罚法》第三十、三十一、三十三条规定的情形。而法官自由裁量权在判断制裁阻却事由层面的空间不大,其要受到《执行法(草案)》第六十七条“不得纳入失信被执行人名单的主体”的约束。并且从《执行法(草案)》第六十二条列举的事项来看,只要相关主体满足其中一种或多种行为模式,就意味着主观上不是故意就是过失,因此不需要将责任要件作为适用民事强制执行制裁措施的必要审查要件。

民事强制执行制裁措施适用的主体不仅包括当事人,还包括其他人。这是因为民事强制执行制裁措施产生的不利后果并不涉及与诉讼标的相关的程序性权利,也就不要求被制裁的主体必须具有程序性法律责任,因此,任何主体都可能成为被制裁的对象。从法理角度考察,行为、结果、因果关系是构成法律责任的重要因素。在民事诉讼程序性制裁中,行为结果和因果关系都是不可或缺的适用要件。但是,就民事执行程序性制裁的客观适用条件而言,行为结果和因果关系并不是法官审查的必需要件。民事诉讼程序性制裁的设定目的更倾向于对程序的控制,促使当事人履行诉讼义务,以实现民事诉讼价值追求中的迅速性和经济性。与之相对的是,民事强制执行制裁措施制度更侧重于对违法性行为的惩罚和威慑,而非补偿抑或恢复,因为民事执行目的并不一定能够通过制裁妨碍、抗拒执行的行为得以实现。诚如前述,民事强制执行制裁措施的适用可排除对主观过错适用要件的考量。总体而言,《执行法(草案)》第六十二条所规定的妨碍、抗拒执行的行为模式具有涵盖性,只要相关主体的行为与法定行为模式具有形式上的一致性,法官就可以径直确定其行为具有违法性并作出相应制裁决定。

3.《执行法(草案)》第六十二条兜底条款适用的要件控制

在民事诉讼程序中,对特定民事诉讼程序性违法行为采取制裁措施是以穷尽其他手段仍不能获得有效控制为标准。(39)参见徐德臣:《民事诉讼程序性制裁机制研究》,中国政法大学出版社2018年版,第86—87页。将程序制裁作为程序控制的兜底手段主要是基于对实体法中实体权利的权威认定、证明实体法的有效性以及适用等民事诉讼目的的落实。(40)参见徐德臣、李建坤:《民事诉讼目的视阈下程序性制裁考察》,《山东理工大学学报(社会科学版)》2016年第5期。这其中程序性制裁并非重点,在不影响判定权利和义务法律关系的情形下,非必要不应适用程序性制裁,在司法实务中,庭审中高达75%的案件仍以传统方式依次举证,没有对当事人延迟提交的证据不予采纳即是最好的佐证。(41)参见席建林、张能:《“争点中心型”庭审方式的路径选择与制度建构》,《中国应用法学》2018年第6期。民事强制执行制裁措施在执行程序中具有独立功能,其与实现执行目的之间存在“半关联”关系,即既具备促进执行目的实现的作用,又具有脱离执行目的惩戒相关主体违法行为的功能。因此,相比民事诉讼程序性制裁,民事强制执行制裁不能作为程序控制的兜底。基于此,对于民事强制执行制裁措施适用的讨论应主要落脚于如何规制其背后隐含的法官自由裁量权,其理由如下:一方面,《执行法(草案)》第六十二条第一款规定的兜底条款留有较大的自由裁量空间;另一方面,根据《执行法(草案)》规定,相关主体实施了妨碍、抗拒执行的行为时,人民法院“可以” 而非“应当”对其采取民事强制执行制裁措施。在这种自由裁量的背景下将产生两个问题,一是相关主体的行为是否需被纳入“其他妨碍、抗拒执行行为”的范畴,二是对妨碍、抗拒执行的行为是否需要采取制裁措施。为了解决这些问题,可以通过控制《执行法(草案)》第六十二条兜底条款适用的要件规制法官的自由裁量权。

那么哪些妨碍、抗拒执行的行为需要予以制裁呢?鉴于《执行法(草案)》第六十二条“其他妨碍、抗拒执行行为”的开放式规定,只依据法律条文无法对确定的法律事实作出解释和判断,因此将表象特征作为判断标准并没有足够的支撑力。基于社会学理论的分析,表象特征的判断标准侧重形式合理性,而对《执行法(草案)》第六十二条兜底条款适用的判断标准更需倾向实质合理性。形式合理性是根据法律的原则进行事实判断,而实质合理性旨在根据公正原则针对具体情境做出价值判断。(42)参见肖瑛:《苏国勋的韦伯论题及其超越:形式合理性与实质合理性》,《北京工业大学学报(社会科学版)》2023年第1期。我国有学者从儒学中提炼出“中和合理性”的观点,以协调形式合理性与实质合理性的关系,纠正传统理论过度偏向形式合理性的做法。(43)参见苏国勋:《理性化及其限制——韦伯思想引论》,商务印书馆2016年版,第388页。“中和”讲究平衡,将其运用于民事执行中,有助于平衡申请执行人与被执行人之间的关系,但在实务中贯彻这种主张的确会遇到一定困难。

虽然“中和合理性”主张作为兜底条款适用的标准并不具有充分的妥当性,但是其包含的合理成分应当予以吸收以影响法官对兜底条款的适用。关于《执行法(草案)》第六十二条第一款规定的“其他妨碍、抗拒执行行为”是否被纳入兜底条款的范畴,法官可以有三种选择方式:第一,严格适用。以《执行法(草案)》第六十二条明确列举的事项为参照,只要相关主体的行为具有妨碍、抗拒执行之意,即可将其纳入兜底条款的范畴;第二,附条件地给予宽容。根据《执行法(草案)》第六十二条的规定,将妨碍、抗拒执行的行为划分为三个层次:第一层次为一般性妨碍、抗拒执行的不作为,例如有能力履行而不履行的行为;第二层次为不具有侵害性的妨碍、抗拒执行的作为,例如违反限制消费令进行消费;第三层次为具有侵害性的妨碍、抗拒执行的作为,例如殴打执行人、执行参与人。其中第三层次的妨碍、抗拒执行行为完全不具有可容忍性,必须纳入“其他妨碍、抗拒执行行为”的范畴,而对其他两个层次的妨碍、抗拒执行行为,法官可以根据具体情节的轻重予以宽容,所附的条件可以是停止不法行为,例如停止违反限制消费令的消费行为、停止违反协助义务的行为、自觉履行执行义务等。第三,宽松适用。主要表现为对《执行法(草案)》第六十二条第一款规定的“其他妨碍、抗拒执行行为”不予制裁。比较这三种方式,第二种方式最具有合理性,因为第一种方式过于严苛,执行制裁不应成为民事强制执行的主要目的,而第三种方式具有牺牲申请执行人权益之嫌,并且忽视了制裁的威慑效应。

(二)将“相对性合理”作为适用民事强制执行制裁措施的判断标准

2020年最高人民法院发布了《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》,“善意执行”成为民事执行的基本理念。运动式解决“执行难”的方式虽然成效显著,但同时也导致了执行关系主体之间的结构失衡、被执行人被置于完全不利的地位甚至权利被“合法化”侵犯等问题。因此,在基本解决“执行难”问题后,人们的关注点自然而然地转向被执行人权益保护,因而“善意执行”的理念也就应运而生了。(44)参见陈杭平:《“善意执行”辨》,《华东政法大学学报》2021年第2期。

笔者认为,在“善意执行”理念指导下,我国可以将“相对性合理”原则作为是否对违反执行行为予以制裁的基本判断标准。所谓“相对性合理”是指人民法院对妨碍、抗拒执行行为采取抑或不采取制裁措施只要达到相对性合理即可,这需要以妨碍、抗拒执行行为的三层次划分为基础。“相对性合理原则”使得人民法院对妨碍、抗拒执行行为的制裁具有不确定性,即在不同个案中人民法院针对同一妨碍、抗拒执行的行为,并不必然作出相同的制裁决定。具体来说,以往根据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定,对实施妨碍、抗拒执行行为的相关主体是否作出制裁决定属于静态判断,只要符合该条的法定情形就可以对包括公法人在内的相关主体采取罚款、拘留等措施。但主要因为《执行法(草案)》增设了关于执行制裁的兜底条款,所以是否采取制裁措施的判断从静态向动态转变。“相对性合理原则”能够立足个案的具体情况,通过利益衡量,充分发挥民事强制执行制裁措施的作用,进而有效促进民事强制执行取得实质性的效率价值与经济价值。

“相对性合理原则”与过去提出的不求精准化、只求相对合理的“相对合理主义”具有一定程度的共性。(45)参见龙宗智:《“相对合理主义”及其局限性》,《现代法学》2002年第4期。首先从兜底条款来看,其本身就不具备事无巨细的法制化规制条件,其包容性是应对社会环境变化的必然要求。所以,人们对执行违法性行为不可能做到精准化地全面列举,只要在审查层面满足“相对性合理”即可。其次是允许对不规范行为适度容忍,例如《行政处罚法》中规定的“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚” 。因此,法官根据具体情节,可以对有的执行程序性违法行为适当容忍而不予制裁。“相对性合理”必然排除“相对主义”中价值判断的绝对化,是将是否制裁、作出何种制裁等判断置于具体个案的相对条件和形态中,法官如何选择始终不能跳出法律框架,在保障执行制裁合理性的同时承认适用范围的局限性。

需要强调的是,“相对性合理”和“相对合理主义”不能完全等同。“相对合理主义”是在司法改革背景下适用的司法原则,而民事强制执行制裁措施适用的“相对性合理”必须遵守基本的法律底线原则。相对性合理原则具有抽象性,需要转换为具有操作性的具体规则,否则没有法律意义。在将该原则具象化为具体规则时尚需对如下问题作出考量:第一,民事强制执行制裁措施的采取与否对实现执行目的的影响。例如,被执行人虽然有隐匿财产等逃避履行义务的行为,但尚有部分财产没有隐匿且经强制执行足以履行义务的,则没有给予制裁的必要。第二,民事强制执行制裁措施采取与否对司法机关执行的公信力或法律威信的影响。民事执行是民事纠纷解决的终点,其具有实体法与诉讼法上的实际效果(46)参见谷佳杰:《民法典的实施与民事强制执行法的协调和衔接》,《河北法学》2021年第10期。,执行落空就会形成“法律白条”,势必造成实体法和程序法沦为形式主义的法律。因此,只有强化执行,将法院作出的生效的判决裁定落到实处,发挥司法解决民事纠纷的功能,才能最大程度地树立法律的威信,提高司法机关的公信力。第三,民事强制执行制裁措施采取与否对社会公共利益和公权力权威的影响。“相对性合理原则”要求法官不应以实现执行目的为唯一考量因素,还应将社会公共利益等因素纳入考量范围。综上所述,“相对性合理原则”作为对妨碍、抗拒执行行为是否予以制裁的判断标准,有利于克服法律资源稀缺性问题,平衡执行当事人之间的关系,而将传统的静态判断模式转向动态判断模式,也有利于人民法院在采取民事强制执行制裁措施时对各主体之间的利益关系进行权衡。

(三)通过多元处罚手段彰显民事强制执行制裁措施的威慑性

1.延长拘留的一般性规定期限及保障制裁的及时性

《执行法(草案)》规定的拘留期限最长为15日。有观点主张应当减少自由罚增加财产罚(47)参见胡建淼:《论行政处罚的手段及其法治逻辑》,《法治现代化研究》2022年第1期。,也有观点认为可将拘留期限延长至30日以与刑罚中的拘役期限相衔接(48)参见高长见:《独立行政拘留程序之提倡——论行政拘留程序改革的“中间方案”》,《行政法学研究》2023年第3期。。总之,民事执行中规定15日拘留的期限似乎没有太多的理论予以支持。德国相关法律规定强制拘留期限一般最长为6个月(49)参见丁启明:《德国民事诉讼法》,厦门大学出版社2016年版,第178页。。2012年《民事诉讼法》修改前后,有学者提出我国应当提高拘留期限和罚款金额,以增强威慑性。(50)参见孔令章、梁平:《民事间接强制执行制度比较研究》,《重庆大学学报(社会科学版)》2012年第5期。虽然我国相关立法关于特殊拘留的期限已有所突破,但与域外相比,我国规定的拘留期限明显较短。此外,特殊拘留制度中拘留期限不超过6个月是通过多次累计得以实现,若以每次15日为计算基准,至少需12次才能达到6个月的最长拘留期限,其背后蕴含惩罚的及时性问题。惩罚的兑现期越长,预期惩罚成本越低,威慑性越弱。(51)参见冯玉军主编:《新编法经济学:原理·图解·案例》,法律出版社2018年版,第426—427页。为此,即使以6个月为最高拘留期限,也应当减少累计次数。

2.提高罚款金额及创设独立的罚款计算方法

《执行法(草案)》第六十三条关于罚款金额的规定沿用了《民事诉讼法》第一百一十八条的规定。有观点认为,该规定已与我国的实际情况不相适应。笔者认为,罚款金额高低与威慑性强弱并不直接等同,超越最佳威慑性的界限反而可能导致威慑力下降,关键在于实现罚款数额和最大威慑性的平衡。从1991年至2012年,我国《民事诉讼法》的历次修订中规定的对个人和单位的罚款金额逐步提升,但2012年之后“对个人罚款人民币十万元以下,对单位罚款人民币五万元以上一百万元以下”的规定一直沿用至今。笔者认为,应结合我国社会经济发展的客观情况提高罚款限额,同时允许各地参考当地经济发展水平确定有区别的最低和最高罚款金额标准。此外,《执行法(草案)》还可考虑在执行法领域构建独立的罚款金额计算方法。俄罗斯法律规定,债务人不履行执行文书确定的义务或存在阻碍执行行为时,对相关主体科处罚金以法定最低劳动报酬为基准,处以几百倍的罚金数额。如果债务人在新的执行期限内仍不履行的,则每次以2倍的罚款计之。(52)参见李浩主编:《强制执行法》,厦门大学出版社2004年版,第564页。这一规定将罚金标准与社会生活水平挂钩,罚金额度随法定最低劳动报酬水平浮动,具有一定的合理性,值得我国借鉴。

3.发挥组合社会性制裁的作用

“社会性制裁”概念是日本学者佐伯仁志提出来的。佐伯仁志认为,制裁可分为法律制裁和社会性制裁(也称为非法律制裁)。在日本,具有代表性的社会性制裁是公表制度,即行政机关对行为人拒不履行义务的相关事实予以公开通告,该制度实质上是通过社会性制裁发挥法律制裁的功效。(53)参见[日]佐伯仁志:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第11页。事实上,我国《民事诉讼法》《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》中关于“执行法院可以通过媒体公布被执行人不履行执行义务信息”的规定就属于典型的社会性制裁。虽然实施这一制裁可基于公权力(执行法院依职权)也可基于私权利(执行法院依申请执行人申请),但均需借助报纸、广播电视等媒体这种非法定权力的方式实现,因此,不能一概认为凡是以国家机关作为发动主体的制裁均是法律制裁。有日本学者通过理论模型实验得出法律制裁与社会性制裁之间存在互补效应的结论。(54)日置孝一『法的制裁と非·法的制裁:法と心理学のアプローチ』(市場化社会の法動態学研究センター,2006年)6頁。社会性制裁之所以具备制裁机能,是因为能够通过外部环境对被执行人产生心理压迫,与法律制裁的效果具有共通性,且实施成本几乎为零。基于此,我国在民事强制执行制裁措施的设计上可兼顾法律制裁和社会性制裁。

但遗憾的是,《执行法(草案)》并未规定通过媒体公布不履行义务人信息的社会性制裁方式。《执行法(草案)》第六十九条第一款的规定只具备法律制裁的性质而无社会性制裁属性,因为该条款使用的是“应当”。其实《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》所表达的就是通过名单库向社会公布。因此,《执行法(草案)》应增加“可以将失信人员名单通过媒体等方式予以公布”的规定,以与第六十九条第一款的规定相呼应。另外,《执行法(草案)》还吸收了其他社会性制裁措施,如限制失信被执行人的融资信贷、市场准入、资质认定、荣誉授信资格,提出对被罚款人、被拘留人予以纪律处分的司法建议等。(55)参见王瑞君、吴睿佳:《法外的惩戒:“社会性制裁”概念辨析及其内涵证立》,《甘肃政法学院学报》2019年第2期。当然,社会性制裁自身也存在一定局限,即制裁效果需依赖社会反应,对那些不在乎社会评价的被执行人而言,通过媒体公布其信息发挥的制裁作用就很有限。

四、结语

在《执行法(草案)》中,立法者通过单节设立制裁措施的方式彰显了对程序性制裁作用的肯定,同时也是民事诉讼程序性制裁理论发展的结果。《执行法(草案)》将拘留、罚款、纳入失信被执行人名单等措施从间接执行措施中拿出来归入新类别制裁措施,显然赋予了制裁措施独立的法律地位。不过立法者仅对这种新类别制裁措施作了简明列举,而在原理构建和法律控制等层面的理论准备不足。有鉴于此,本文就民事强制执行制裁措施准用程序性制裁的相关原理作了阐释。当然,对《执行法(草案)》制裁措施的讨论还应包括决定程序、实施程序、救济程序等制度,这些问题将是今后学界关注的重点。