张红梅，王 鑫

（西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621000）

一、引言

社会的进步使我们的生活丰富多彩，同时随之而来的是各种不同的新型表达的产生，如人工智能生成物、剧本杀、音乐喷泉、直播带货以及如今盛行的网络游戏直播等。诸如此类的新型表达的著作权保护问题已经成为学界和司法实务普遍关心的问题，对无法涵盖进传统典型作品的新型表达是否应该受到著作权法的保护，以及如何利用著作权法进行保护成为我们不得不面对的问题。

在《著作权法》的第三次修订中对作品的定义以及类型化都作了修订，根据我国现行《著作权法》第三条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果；第九项规定了法定类型之外符合作品特征的其他智力成果。这一修改为作品以及作品类型的界定提供了新的思路，同时也意味着我国对于作品类型化的问题逐步转向为开放性的模式，为将来可能会出现的新的表达方式作品预留了空间，使得著作权法在现实适用中的包容性更强，更能及时地回应社会出现的新情况。在现行法律的框架下，面对新型创作物的保护问题法院可以依据《著作权法》第三条的关于作品的定义条款与该条第九项的“其他作品”的兜底条款结合适用，将符合作品定义能够构成作品但无法纳入法定类型作品的新型创作物涵盖入“其他作品”之中予以保护。[1]技术的发展以及数字化不断的推进使得谁也无法预测新型创作物的类型以及发展方向，因此对其进行分析我们理应把握住是否构成作品这一主线，同时对于新型创作物是否满足著作权法对于作品的规定以及著作权法保护应适用同一标准。

二、新型创作物的作品认定

1.作品认定的一般方法

现行著作权法对于作品的界定是在以前法律的基础上作出了一定的修改，在面对新型创作物的著作权保护问题时首要思考的是新型创作物是能否构成著作权法意义中的作品，其次再考虑类型化的认定。我国《著作权法》对作品的界定如下：“本法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”通过对该条款进行分析不难看出我国对于作品的认定应该具备以下条件：一是特定领域性，即应当属于文学、艺术或科学领域内，并不涉及其他领域；二是具有独创性；三是具有表达性，即属于作者思想或情感的具体表现，属于智力创作的结果。

（1）特定领域性：根据我国《著作权法》对作品的定义，首先作品应当是属于文学、艺术与科学领域内的智力成果，并不涉及其他领域。对于专利而言其保护的是技术方案，适用于技术领域，商标法保护的是具有显著性的工商业标记，适用于工商业领域，可以看出著作权制度与专利、商标在调整范围、保护客体上不同，从而建立了不同类型的知识产权制度，当然不同的知识产权制度的安排建设有不同的价值追求。就专利法来说，其目的在于刺激新的技术方案的不断产生，提高创新能力，保障社会技术进步，促进经济发展。商标法则保障商业生产经营活动的平稳、有序进行，保障消费者的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。同样的著作权法也具有一定的使命，即：“通过对权利人的权益进行保护，促进作品的传播并鼓励新的作品源源不断的产生，从而促进社会文化的繁荣与发展。”毫无疑问，作品的特定领域性使著作权法所保护的客体范围清晰明了，与其他知识产权制度所保护的客体划清了界限。[2]

（2）独创性：独创性是作品构成要件中最重要的因素，不具备独创性则不能称之为作品，因此也不受著作权法的保护。同样也正是因为能以某种形式表现的智力成果具有独创性，对社会文化创新以及社会文化产量产生了增量与积极的效果，促进文化的进步与发展，才体现了其应受保护的价值。准确地把握独创性的内涵需要注意以下几点：首先，独创性应当强调该创作物是独立创作完成的，与抄袭以及非法取得他人智力成果划清了界限，抄袭以及非法取得他人的创作物并不受著作权法的保护，甚至需要承担一定的法律责任。[3]

其次，满足独创性的要件还需要作品的产生是基于一定的创作活动，即作者利用自己所掌握的知识、能力以及经验，通过付出时间以及智力劳动将自己主观所想以一定表达方式展现于客观的过程。[4]创作性可谓独创性的核心，没有创作就不会有新作品的产生。因为创作行为本身是一种事实行为，对新型创作物的独创性判断中，应关注创作物本身，只要该创作物为独立完成并具有创造性，就可认定其具备独创性。在大陆法系国家在进行独创性的判断时，会考虑作者是否将自己的思想、情感融入作品之中，作品是否具有作者的人格特征，这样即便是借鉴他人作品而创作出的新作品，也因融入作者独特的选择与表达使其能区别于他人的作品从而可以获得著作权的保护，可见在对于独创性的认定方面大陆法系采用了更高程度的智力创造的标准。[5]从“凤凰网赛事转播案”与“西湖音乐喷泉”案中可以看出法院亦采取这种方式来认定独创性。综上可以发现我国对于独创性的判断从“独立创作”与“具有一定的创造高度”两个方面来考虑。

最后，在独创性的认定过程中必须对不受保护的公共领域元素和内容予以排除。由于历史的延续性、文化的继承性，智力创造活动无法避免涉及对公共领域的利用，而作品最终也回归到公共领域供公众欣赏利用。著作权法同时也是一种利益平衡机制，需要综合考虑各方利益，以达到私权保护与公共利益、专有领域与公共领域以及权利保护与权利限制的平衡。

（3）表达性：表达性是指作品应当是作者思想或情感的具体表现，即属于智力创作的结果。我国著作权法中规定的“能以一定形式表现”即是关于作品表达性的规定，作品是通过智力创作性活动而产生的结果，并不是作者的思想情感，即使某种思想情感以某种方式表现出来，也不是保护的客体，也通常被称之为“思想表达二分法”。同时“思想表达二分法”为各国以及国际公约所普遍接受，作品的价值在于以某种方式传达一定的思想或情感，重点在于“如何传达”，而不在于“传达什么”。[6]

“能以一定形式表现”作为关于作品表达性的规定，能够将除复制以外的其他体现作品的形式涵盖进来。纵观著作权法发展历程，其一直都随着技术的发展革故鼎新，同时著作权制度的出现就是因为技术的发展，因而也必然受到技术发展的影响，保护范围随着新形式的出现不断扩大。随着数字化不断推进，除了复制以外还存在多种展现作品的方式，并且展现作品的方式会不断地增加，修法后以一定形式表现代替可复制的要求，使得法律与技术发展之间保持较好的弹性，为技术发展的过程中新的表现形式的作品提供保护。

2.审慎地对新型创作物进行作品认定

首先，著作权制度的功能在于促进鼓励先进文化的创作与传播，对新型创作物是否纳入《著作权法》的保护范畴需要审慎地进行利益衡量。立法者选择对某种类型的作品予以保护是对社会不同主体利益综合衡量的结果，另外需要注意的是并不是所有的智力创作成果都需要用著作权法去保护，也并不是所有的智力创作成果都能够获得著作权法的保护。同样的，如果作品不能对社会产生积极的影响，不能促进文学艺术领域进步，就不应当受到著作权法的保护，其获得著作权保护的正当性基础就不存在。

其次，从法理上分析，激励理论认为“没有激励则没有足够多的优秀作品的产生”，因而知识产权制度也被看作激励创新的动力源泉。然而这一认识所产生的背景在于物品的稀缺性，随着社会发展大量的优质作品的产生，使得稀缺性这一基础不复存在，那么对作品创造的激励是否应该有一定的限度，否则是否会产生过度激励的问题。[7]换角度言之，著作权法并不是唯一的激励机制，在某些领域即使没有著作权法制度，也不会影响创新。法律并非任意的选择，通过法律来规范特定的领域，立法者也会受到立法宗旨的约束以及指引，受到社会价值取向的影响。

最后，从比较法基础上分析，在对著作权保护客体采取开放式的态度的美国、荷兰、法国等国，在面对不断涌现的新型创作物时采取更加包容的态度，但即使在这些对版权法客体更加包容的国家，面对新型创作物也会采取谨慎的态度，并不会必然地予以保护。[8]综合考量各国相关案例的裁判结果可看出即使新型创作物满足作品的一般构成要件，是否可以获得保护仍需要结合实际，在私人权利与公共利益平衡的基础上加以认定。对于某些智力成果构成作品，用著作权法加以保护不利于公共利益，则也不应该纳入客体范围内。除此之外还需要考虑纳入受著作权保护客体对于相关当事人权益保护乃至相关产业发展的影响。

三、新型创作物的作品类型化分析

根据我国《著作权法》第三条规定，符合作品特征的智力创作成果可以作为作品得以保护，是否属于典型作品并不是其构成要件。由于不同类型作品权利人所享有的权益以及保护期限的不同，在对新型创作物构成作品的基础上以何种作品类型进行保护成为新的问题。因为著作权法保护客体的开放性，使得法官具有极大的自由裁量权，而如何在个案中对法官的自由裁量权予以合理的限制，防止在著作权客体认定问题上造成严重的混乱也是不得不面对的问题。在司法实践中面对新型作品保护的类型化时，首先应在对现有作品法定类型分类的基础上对法定类型作品适当的扩大理解，尽可能用作品的法定类型去涵盖新型作品的类别；在法定类型无法将其涵盖时才可以考虑适用兜底条款。

1.纳入法定类型范围内予以保护

对作品进行类型划分有利于正确认识、分析、把握作品，是优选的法律适用方式，所以对应受著作权法保护的作品提供救济时首先应考虑其是否可以纳入法定类型的范围内，此时需要对法定类型分类标准在一定程度上予以扩大解释，并根据具体情形结合文义解释以及体系解释等分析是否可以纳入法定类型的范围内，只有当通过扩大解释法定类型后仍然无法将其涵盖时，才能考虑归类为“其他作品”。

法院对新型创作物提供保护时要遵循以下的思路：第一是否满足作品的构成要件，第二综合判断是否应该予以保护，第三作品类型化的问题即如何保护的问题。需要注意的是，不同类型的作品的表达形式不同造成了独创性标准不同，构成要件也不尽相同，因而在对新型作品纳入典型作品的过程中应尽量对要素进行分解分析，探讨是否符合法定类型的规定。由于新型作品与传统法定的作品类型在表现形式上的差异性，因而在尝试将新型作品纳入传统法定类型作品的过程中必然采取相对开放的做法，否则便无法对新型作品类型化，另外将新型作品类推为何种作品类型也需谨慎考量。在对新型作品类型化时需要注意以下几个方面：首先对法定类型进行扩大解释的时候应合理适当，仍需依照原作品类型的基本含义与标准，不能为了追求类型化而随意地去扩张。其次因为我国著作权法对不同类型的作品的权益以及限制有所不同，因此在对新型作品归类时需要考虑保护方式的协调性。最后在对新型作品类型化时应当遵循技术中立原则，如果仅仅是既有作品类型的创作方式有所创新，则对于这些与新技术伴生的创作物无须创设新的作品类型，可直接将其归入相应的既有作品类型中。[9]

2.“其他作品”范围内予以保护

我国《著作权法》第三条列举了八种作品的法定类型，但无法及时对技术发展过程中涌现的新类型表达做出回应，设立新的作品类型成为现实需要。当然新作品类型的确立是一个漫长的过程，纵观我国著作权法的发展历程也表明对客体的扩张始终保持谨慎的态度。就拿实用艺术品来说，对于实用艺术品单独予以分类的呼声不绝于耳，但在此次修改中没有单独予以分类，也反映出了立法者在新类型作品设置上的克制与谨慎。同时新类型作品的设立也需要多方面的衡量与考虑。比如新类型作品应具有独特性，与现有作品类型相比应具有明显的差异；对于新类型作品的设立应当符合我国著作权法制度的整体构造，应当有利于立法目的的实现。

基于新类型作品设立的复杂程度，因而在司法实务中法官不应直接创设新的作品类型，针对具体个案应当首先对新型创作物是否满足作品的构成要件进行判断，其次综合衡量是否应当予以保护，在满足条件的基础上归类于“其他作品”，实现个案救济的暂时性保护，定分止争。待时机成熟之后再由立法者将其上升为新的作品类型。

四、总结

技术的发展催生了各种新型表达的产生，面对现存的以及不断涌现的新型创作物的著作权保护问题已经成为学界和司法实务普遍关心的问题。在司法实务中遇到新型创作物纠纷应该根据《著作权法》第三条的法律条文的规定以及行文顺序，对创作物是否构成作品进行认定分析，对新型创作物的作品认定应采取审慎的态度。对于应当受著作权法保护的新型作品的类型化问题，可以在对现有作品法定类型扩张解释的基础上将其涵盖进去，对于仍无法归入法定类型的新型作品，则将其纳入“其他作品”中个案救济，进行暂时性的保护，法官在处理纠纷时无须创设新的作品类型，同时也不需要指明该新型作品具体属于何种作品类型。经过实践与积累，待到条件成熟时再由立法者将其上升为新的作品类型。尽管作品类型的扩张进程缓慢，我国也一直采取谨慎的态度，但著作权法保护客体的包容性从未被否定。