安笑齐

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

营业损失，又称营业中断损失、停产停业损失或经营利润损失，是指营业主体因他人行为或意外事件在一段时间内停产、停业或营业受影响的经济损失[1]。营业损失的赔偿责任在民法上无明确的一般性规定，但可见于个别特殊领域的司法解释，如《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12 条第3 项明确，从事经营性活动的车辆因无法从事相应经营活动所产生的合理“停运损失”，属于当事人可请求侵权损害赔偿的范围。民法之外，国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17 条第（3）项规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应给予被征收方因征收房屋造成的停产停业损失补偿。

以“法院认为：营业损失”为关键词在“北大法宝”数据库中进行检索，发现营业损失集中发生于以机动车和房屋为客体的纠纷。除机动车交通事故责任纠纷外，多数法院在斟酌是否支持当事人赔偿营业损失的请求时缺乏援引法条的意识。虽有法院援引合同法上“可预见”规则等确定营业损失的可赔偿性，但没有为这一损失的计算寻找依据，如（2013）皖民四终字第00056 号；有的法院虽依据侵权法确定的“市场价格或者其他方式”计算该项损失，但其计算公式却是以实际支出减去减少的支出，未将可能的收入纳入，似乎未能正确理解“损害”的概念，如（2019）湘民再498 号。部分法院径以营业损失乃“间接损失”“纯粹经济损失”否认营业损失的可赔偿性（（2015）苏中民终字第03798 号）或酌减赔偿（（2013）豫法民一终字第2号），是对学理概念的误用。大量的裁判仅以证据不能证明损失数额为由驳回当事人的赔偿请求，如（2020）京02 民终442 号、（2018）鲁02 民终10401 号、（2019）豫01 民终4545 号，混淆了“认定损失”和“损失计算”两个阶段。

学理上，对于营业损失的赔偿责任多涉及“营业权”的讨论[2][3]。在《中华人民共和国民法典》通过后，“框架性权利”理论借第990条第2款之一般人格权已经实证化，是否在财产领域提出“营业权”值得思考。营业损失与纯粹经济损失、间接损失等概念关系混乱，在“电缆案”等类型案件中，多在纯粹经济损失的概念之下进行讨论，有待厘清。因此，将按损害赔偿法“责任成立”“责任范围”“损害计算”的基本思维进路，兼顾损害的一般化和类型化，由营业损失的性质切入，试说明营业损失损害赔偿责任。

一、概念的归入无益于检验营业损失的可赔偿性

（一）“间接损失”不稳定

直接损失和间接损失是常见的损害分类方式，学术界一直有两种分类标准：一种观点依侵权行为与损害结果之间因果关系区分，认为损失事实的发生是由侵权或者违约行为直接所引发的为直接损失，非直接引发而系因其他媒介因素介入所引发的损失为间接损失；另一种观点是以受损标的区分，认为侵权或者违约所直接作用的标的之损失为直接损失，其他损失即为间接损失。后者基本上等同于现实损害和可得利益的区分。这两种区分观点在我国何者为通说并无公论，甚至同一作者在同一著作中对同一概念先后采两种理解[4]。现行有效的法律规范中，唯国务院发布的《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，从因果关系的角度对间接损失予以界定①。类似问题即使是在以概念逻辑严密著称的德国法上同样存在[5]。

两种不同学说对部分损失性质的判定有影响。就营业损失而言，若采后说，则营业损失可确定为可得利益损失，属于间接损失；而若采前说，则需分情况讨论：如营业损失乃侵害物权或其他权利进一步导致的，则为间接损失，如撞断厂区内电线导致工厂停工之损失；如营业损失并不依附于某项绝对权，则此时构成对“营业利益”的直接损害，如迟延给付工钱导致拖延工期造成第三人延期开业的营业损失，如（2016）吉民申843 号。后者属于纯粹经济损失的赔偿责任问题。由此可见，间接损失首先是一个未稳定的概念，司法实践以之为裁判术语必然具有较大风险。

而即使确定一种学说为标准，间接损失作为一项概念分析工具也需要进一步精细化。在以因果关系区分直接和间接损失的场合，直接损失的赔偿具有较高确定性，但间接损失则需要进一步分析“第二次相当因果关系”及“假设因果关系”以筛选[1]，不能直接得出“间接损失应予赔偿”的结论。而若以“可得利益损失”认定间接损失，则也需受到“可预见性”规则的再调整。事实上，“可预见性”与“相当因果关系”内核基本一致，均强调客观规律性和法的价值判断[6]。《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》亦以“可预见”为直接损失和间接损失赔偿之约束。原《民法通则》第117条第3款则规定间接损失需达“重大”程度才可以获得赔偿，亦为限制。简言之，间接损失这一概念不稳定且并不直接指向确定的赔偿规则，不宜以之为分析工具评价营业损失的可赔偿性。

（二）“纯粹经济损失”不明确

在营业损失不依托于绝对权受侵发生之时，其被归入“纯粹经济损失”的范畴，典型者如普遍发生的“电缆案”中，工厂因施工队挖断电线而导致的停电引发停产停业损失，如（2006）渝四中法民一终字第9 号、（2018）鄂08 民终第219 号。大陆法系民法将保护权利与利益予以不同的保护力度，对前者的侵害一般性地成立侵权责任，后者则例外地成立侵权责任。这一传统素来存有争议，《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）的实施并没有为这一问题在中国的讨论画上句号。从侵权责任的一般条款上观察，《民法典》第1165 条第1 款继承《侵权责任法》第6 条第1 款之规定，未区分民事权利和民事利益。学理上，权利和利益不区分的保护模式受到多方面批评，不过，经否定之否定后，较为可靠的批评仅在于可能造成对一般人自由的过度妨碍[7-8]。即便如此，主流学说似仍青睐在我国开放式的立法上解释出近似德国法上以“过失侵权”“违反保护他人法律”和“故意背俗致损”为核心的区分保护规则[9-10]。

那么营业损失在我国法上能否依托“纯粹经济损失”这一概念选用赔偿规则呢？从学理研究结果上看，套用该概念不能使问题简化。首先，目前研究者大多对这一概念用不同方法进行各自的阐述，未形成统一的概念。较早流行的是葛云松提出的方法，将民法上的利益分为四类:绝对权、相对权、其他人格利益和其他财产利益，其中相对权和其他财产利益合称纯粹财产利益[11]。换言之，绝对权以外的财产利益就是纯粹经济利益，对它的侵害导致的就是纯粹经济损失。王利明给予了反面描述，认为纯粹经济损失是指行为人的行为虽然未直接侵害到受害人的权利，但给受害人造成了除人身伤害和有形财产损害以外经济上的损失[12]。王泽鉴除了强调与绝对权的区隔外，还认为它区别于绝对权受侵害后引发的间接损失[13]。不难发现，三种主要学说均完全或部分依赖于反面概念，即通过说明“不是什么”来界定“纯粹经济损失”，外延极其广泛且模糊。概念仅具有反向说明的描述意义，必然导致无法统一适用规则，最终崩解，走向彻底的类型化研究。在司法实践中，“交易机会丧失”“贬值损失”“产品自损”乃至违约诉讼中当事人主张的“履行利益丧失”等均被纳入其中。但在学理上，这些损害之赔偿多有专门研究，所得之结论与纯粹经济损失的通说性赔偿规则亦不相同。从裁判结果上看，支持过失侵权导致的纯粹经济损失获赔之判例也并不少见，理由不尽相同，各有道理②。最高人民法院在其最近的一则判例中采“动态系统理论”，但观察其提出的衡量要素，难以洗脱为个案“量身定制”的嫌疑③。由此，笔者认为，纯粹经济损失同间接损失一样，并非可靠的分析工具，司法者在裁判中应避免仅以此为依托，径直肯定或否定赔偿请求。

（三）“营业权受侵”不宜本土化

德国法在早前也对作为“纯粹经济损失”的营业损失采保守救济态度，为应对社会发展的现实需要情况，德国法院选择了在解释论上尝试突破三阶层侵权责任立法模式，扩大解释《德国民法典》823 条之“权利”，创设出“营业权”概念。营业权被认为指向已设立且在营运中的企业的概括财产利益。如此，若再出现侵犯经营利益的行为，纵无物权等绝对权利受损，亦得成立侵权责任。但由法院完成的这一创制给德国学术界造成了较大困扰。德国学者认为权利应具备“归属效能”“排除效能”“社会典型公开性”三项属性，就营业权而言，恰不能具备。但是，由于法官只须对个案妥当性负责，不须对法律体系的整体解释负责，借用“权利”概念可以减轻论证义务，减弱相关利益的保护要件，这些眼前的便利使得“营业权”判例逐渐累积。在人格利益领域，“一般人格权”的兴起与之略同。为给这两种发源于司法实践的权利提供理论依据，同时又彰显其与传统绝对权有所区别，德国学者极富创造性地提出了“框架性权利”的概念。此种权利无确定的边界，只指示出一个范围，具体利益是否能最终获得支持并无一般确定性，只有依一切情事进行利益衡量之后，才知道是否应当对其提供保护[14]。广泛的个案衡量结果是，“一般人格权”和“营业权”均走向类型化的研究道路[15]。

我国在制定《民法典》时曾对引入一般人格权进行过激烈争论，最终以《民法典》第990 条分两款确立“具体人格权+一般人格权”的基本结构而告终。以“人身自由”和“人格尊严”为核心的一般人格权发挥解释、补充和创设具体人格权益的作用。《民法典》规定一般人格权虽意味着“框架性权利”的实证化，不过似乎也仅止步于此而并未关注“营业权”。第113 条虽然规定了“财产权利”，却未如第109 条点明“人身自由”“人格尊严”为框架性权利的利益基础，也即没有划出一个大致的“框架”，在后续编的章节中也没有再进一步规定，没有形成“具体”+“一般（框架）”的结构。实际上，徒“财产”二字已占据私权利的半壁江山，故不宜将113 条解释为定立了框架性的“一般财产权”，否则几乎摧毁了权利的基本确定性。最后，《民法典》第126 条确定了我国民法至少对“权利”采法定主义，故也不宜期待司法机关同德国联邦法院那样在实践中创制“营业权”，走上“案例在前，解释在后”的发展道路。

综上所述，在侵害物权等绝对权间接导致营业损失的场合，“间接损失”的概念本身并非有效的分析工具。直接导致营业损失的场合，纯粹经济损失存在同样问题。“营业权受侵”在我国法上仍然难寻依据，在比较法上也逐渐走向案例研究的类型化道路。因此，营业损失在我国法上不应盲目依托上述三种概念，仅可参考其肯认或否定救济的分析要素，回归损害赔偿最基本的“损害”概念，区分损害认定与损害归责。对于侵权行为直接造成营业损失的情形，仍应判定为“利益”受损，归第1165 条，也即侵权责任的一般条款调整。间接造成营业损失的情形，应围绕《民法典》第1184条财产损失的计算展开。

二、特殊营业损失的损害赔偿

交通事故导致经营性车辆受损以及不动产损害赔偿纠纷占据营业损失的赔偿的大半判例，分析这两种类型有利于提炼一般规则。

（一）经营性车辆受损

1.停运损失之计算

经营性车辆受损所致停运损失，系目前唯一在民事损害赔偿领域有明确可赔偿依据的营业损失，属可得利益损失的范畴。在司法实践中，该损失的外延虽然比较清楚，但其量化存有争议。根据（2016）桂0924民初609号判决书记载的鉴定报告，损害数额的计算公式通常为“单位损失×时间”，停运损失则为“停运天数×日均利润（日营运收入-日开支费用）”。停运天数可据修理时间或扣押时间确认，数额方面则可依据“行业收入标准”等。多数案例中当事人所举证据证明之数额往往超出合理的赔偿范围，此时法院以“酌定”方法确认。因时间乃纯粹客观因素，故关于日期的酌定一般有明确的事实依据，争议不大，但停运损失的标准的选择则有多种观点：第一，根据受损车辆过往运营情况确定；第二，根据地区行业营收情况酌定；第三，根据上一年度交通运输行业在岗职工平均工资确定；也有法院综合采取多种标准酌定。笔者认为，这些实际上分别代表了损害赔偿法三种不同的损害范围和损害计算配置方式。

损害赔偿以填补损害为首要原则，但是作为一种侵权责任承担方式，同时需兼顾侵权法的预防功能。在以“差额说”为基本损害概念的情况下，这两种原则均指引对侵权人责任的限制，前者明确“无损害则无赔偿”，后者则引导“可预见性”“相当因果关系”及“注意义务”等归责要素的展开。在这两项原则的相互作用下，学理上创造出“主观主义”和“客观主义”两种判断方法，分别作用于损害范围和损害计算。主观主义和客观主义的区别在于认定损害或计算数额之时是否同时考虑一般因素和个体的特别因素，前者同时考虑，后者仅考虑普通因素。对于损害范围，原则上应采主观主义，但当损害事实难以确定之时，可以客观损害作为最低赔偿范围；对于损害计算，原则上应采客观主义，但在侵权人存在恶意的情形下，为实现惩戒，可考虑适用主观计算方法。由此，损害赔偿计算应为：主观损害范围+主观计算、主观损害范围+客观计算、客观损害范围+客观计算。

从完全赔偿原则出发，主观损失+主观计算的赔偿方案无疑最为契合。而以客观标准来计算损失的主要学理则为，该损害赔偿可以使受被侵权人以同样的价格在市场上购买可替代之物[16]。经营性汽车运营的所得之利益，不可能以购买替代的方式实现。然而，事实上，“主观主义”和“客观主义”的组合体现了法律秩序对损害赔偿双方当事人利益衡平的结果，同时，二者组合后的结论应能符合损害归责所要求的“可预见性”。交通事故发生在高度危险的公共交通领域，其“公共性”的特征要求法律分配给参与者的注意义务不宜过高，否则会影响公众参与的积极性，影响公共性的维持。且侵权行为人侵害受害方车辆之时，依该车的外部特征，如运载量、车辆类型等，对其是否从事经营业务能有一定的预见性，但是具体到从事何种经营业务，其运单利润几何，难以预见。故司法实践在计算经营性汽车停运损失时，应以客观标准为原则。若当事人能举证证明存在营业损失，则原则上应以地区行业标准确定单位赔偿数额，该标准可向地区统计机关查明，无相关数据的可采调查法向行业从业者查明。若当事人不能举证证明营业持续存在的事实，如出租车司机不能证明其与出租车公司是劳动关系还是承包关系，但确实存在侵权事实导致经营性车辆损坏的，可以误工费为营业损失之最低损害范围，参酌本地区改经营行业工资标准确定赔偿数额。在肇事人故意或重大过失致损的场合，可以依据被侵权人提出的实际营收情况计算停运损失。

2.停运损失之保险责任

停运损失是否属于机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围是司法实践中双方当事人常出现的争议。此类案件案情高度一致，基本为保险人在保险合同中以格式条款的形式与投保人约定停运损失等间接损失不在保险责任范围内，后发生交通事故，投保人请求保险公司承担保险责任。从裁判结果上看，对商业险第三者责任险的争议不大，基本按照《中华人民共和国是保险法》第17条第2 款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》的相关规定进行审理，保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，否则免除间接损失赔偿责任的格式条款不生效力。但对强制险中格式条款的效力如何则有不同观点。有法院连续依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76 条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11 条、第12 条规定进行推理，认为依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失属于财产损失，处于交强险赔偿限额范围之内，或仅依据第12 条得出相同结论。另有法院援引《机动车交通事故责任强制保险条款》第10 条的强制性约定认为停运损失不属于保险范围。还有不少法院仍将裁判核心系于保险人对格式条款的提示说明业务。

交强险的购买具有强制性，因此，保险行业协会拟定的《机动车交通事故责任强制保险条款》具有规范性，对此合同之条款投保人并无与保险人重新协商的现实可能，且不得拒绝。说明义务本意在使格式条款的接受方能够了解格式条款的内容，并在此基础上达成合意[17]，故若无论如何都必须达成合意，则说明义务实际已经丧失了意义。但是这并未证成《机动车交通事故责任强制保险条款》第10 条规定不予赔偿停运损失的合理性。相反，因交强险投保、赔偿项目和数额均为法定，如果放任其肆意划定比法定赔偿范围更为狭窄的责任空间，显然对被保险人和第三人有失公平，不符合其设立之处最大限度为交通事故受害人的提供基本保障的目的[18]。

实践中，保险人主张停运损失等间接损失不予赔付最常用的理由是间接损失具有不确定性，如果将其列入保险理赔范围，那么保险费率也就无法预测，保险人无法落实收支相等原则。收支相等原则与对价平衡原则一体两面，单个保险合同对价的失衡意味着整个风险共同体权利义务的不对等，有损于危险共同体成员之间的互助关系[19]。但一方面，汽车停运损失经过前述“主观损失+客观计算”的基本调整，其数额能够为一般侵权人所预见，保险公司作为专业机构应更具预见能力；另一方面，经营性车辆和非经营性车辆的强制责任保险费存在显著差距；此外，其财产损失责任限额也设置为二千元，应当说其责任具有相当程度的确定性。机动车强制责任保险对停运损失予以赔偿不存在难以定损的情况，也不违背对价平衡原则。当然，这也提示裁判者，如果案涉车辆不属于经营性车辆，只是偶然地从事运输活动，对其予以赔偿一方面超出了保险人合理预见的范围，违背对价平衡原则，另一方面也超出了交强险本身具有的基本保障功能，应注意予以排除。

（二）经营性房屋受损

经营性房屋受损所致营业损失之赔偿未见于民法之规定，但国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17 条规定作出征收决定的人民政府应补偿征收房屋造成的停产停业损失，第30条确定政府未履行职责造成损失的应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院行政法官专业会议纪要（五）》规定，违法强制拆除确定赔偿方式和赔偿金额应当公平合理，不应低于被征收方依据补偿安置方案可以获得的征收补偿。被征收方按照补偿安置方案应当获得的搬迁费、临时安置费、停产停业损失等，可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第36条第8项规定的“直接损失”。笔者认为，经营性房屋受损之营业损失赔偿虽然只明确规定于国家赔偿领域，但损害赔偿法在基本原则及思维路径上具有统一性。有研究者曾试图以民法上相关概念的考察，优化国家赔偿法直接损失理论存在的缺陷，扩张解释直接损失范畴[20]，不论其结论如何，这种尝试都印证了构建统一损害赔偿法的可能性和必要性。研究国家赔偿法上的损害赔偿对在民法上构建损害赔偿基本规则有重要意义，在相似案情的私主体间侵权纠纷中亦得成为说理依据乃至类推适用。

有关经营性房屋营业损失补（赔）偿，较具争议的是经营性房屋承租人权益的问题。在房屋所有权人不实际经营房屋而将之出租的情况下，能否主张停产停业损失？该项损失如何计算？实际开展经营活动的承租人能否主张停产停业损失或参与分配所有权人的补（赔）偿？有法官认为，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，被征收方系房屋所有权人，停产停业损失等补偿费用支付对象也是被征收方即房屋所有权人，房屋拆迁补偿关系和租赁合同关系是两个法律关系，应分别处置，停产停业损失的实质是房屋所有权人损失，应以房屋租金计算，向所有权人赔偿[21]。但也有裁判认为，拆迁行为不仅给承租人的经营活动造成损失，亦对房屋产权人将房屋出租收取租金的经营活动造成损失，因此停产停业损失应由承租人与房屋所有权人共同分配，以承租人的实际经营情况计算，如（2017）苏05民终6512号判决书。

原《城市房屋拆迁管理条例》第27条、第31条规定了拆迁人对房屋承租人的补偿义务，后施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》则排除了房屋承租人在房屋征收时的主体地位，承租人不再属于独立的补偿对象。如严守征收方、被征收方（出租人）和承租人之间法律关系的相对性，则承租人只能请求解除租赁合同，且由于政府主导的房屋征收拆迁属于不可抗力因素，承租人无法向出租人主张违约责任，如（2017）川民再536 号判决书。实践中有法院依公平原则肯定获得拆迁补偿款的出租人应补偿承租人损失，但仅限于实际投入，未及停产停业损失，如（2019）浙民申4485号判决书。实际上，在处理被征收方和征收方之间关于补偿款数额的纠纷时，法院通常将租金损失认定为被征收方（出租人）的停产停业损失，而承租人在事后向出租人主张停产停业损失时，数额上通常大于租金损失（如承租人盈利，则收入必然大于租金支出），此时由出租人承担损失亦不公平。

域外研究者将“纯粹经济损失”类型化为反射损失、转移损失④、公共设施关闭致损和对错误信息、专业服务的信赖。其中，反射损失是指侵害第三人而反射致被害人的损失。该种损失不可获赔的原因在于“避免一些人求助于那些原意不是保护他，而是保护其他人的规则”[22]。在房屋征收承租人遭受停产停业损失的情形下，该损失原本系出租人房屋受损之衍生，因与承租人的租赁合同波及承租人，符合反射损失的特征。笔者认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此的改变或许主要考虑到征收这一行政行为在实施中“确定性”的问题，因房屋拆迁由持“拆迁许可证”的开发商主导模式转向由政府主导的模式必然会占用大量行政资源，为减轻行政机构负担故将出租人和承租人之间的补偿分配问题交由其自行解决。这一偶然的变动排除了征收方对房屋实际使用人的责任，缩减了应然的损害赔偿范围，造成实质不公。

目前已有行政和司法机关注意到上述问题并进行了调整⑤。最高人民法院在其审理的案件中也认为，后续补偿决定依照安置补偿方案如果包含了企业停产停业损失的行政补偿，则对于行政补偿行为可以考虑给予营业性租赁人相应的诉权，如（2019）最高法行申7667 号判决书。笔者认为，应当肯认承租人对征收方的直接请求权。相应的，在被征收人为请求主体时以租金计算损失是合理的。租金可以进一步简易量化为“房屋价格×系数”，如《重庆市国有土地上房屋征收停产停业损失补偿办法（暂行）》第6 条规定，被征收人选择产权调换的，每月按房屋评估价值的5‰支付停产停业损失补偿费，停产停业期限按实际过渡期限计算。此系典型的“主观损失+客观计算”。若承租人为请求主体，则其损失应以其实际经营情况为准，不能确定历史经营情况的，以同区域内相同或相似产业经营情况为参照。为防止完全不能评估的情况出现，还应当确定“房屋价格×系数”的最低赔偿标准，如《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第35 条规定，因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停产停业损失的补偿标准，按照被征收房屋市场评估价的10%确定。若当事人认为其停产停业损失超过被征收房屋的市场评估价10%，应当向房屋征收部门提供房屋被征收前三年的平均效益、停产停业期限等相关证明材料另行评估。此时“房屋价值×系数”系“客观损失+客观计算”，发挥确定最低赔偿的作用。

三、一般营业损失的损害赔偿

一般规则分直接妨害营业和侵害权利间接造成营业损失两条路径构建，部分规则来源于前述两种特殊类型救济规则的提炼。

（一）妨害经营造成营业损失

损害赔偿既为侵权责任承担方式，需以“权益”被侵害为前提。营业损失并非都可依托某项物权或其他绝对权被侵害而免于论及责任成立，径行讨论其“可赔偿性”。在许多情形下，营业损失的侵害是直接性的。如施工单位挖断了供电公司的电缆，导致某经营者停电，无法生产经营，产生营业损失。此时，对于电缆系供电公司所有之物，供电公司可请求侵权人赔偿物之损害自无疑问，但对于使用电缆的经营者，其并无权利受损，即侵权行为对经营者而言是直接地造成其营业损失，有学者谓“妨害经营行为”[2]。在严格区分“权利”和“利益”保护的侵权法模式下，受害人无从向妨害经营行为人请求营业损失的赔偿。

《民法典》第1165 条没有区分保护“权利”和“利益”，这为救济直接性的营业损失提供了解释的空间，行为人因过错侵害了“营业利益”亦得成立侵权责任。通说认为，对民事利益的保护力度较权利更小，并非予以一般性的救济。前文已述，欧洲学者在最广义的纯粹经济损失概念下进一步做类型化研究，作出反射损失、转移损失、公共设施关闭致损和对错误信息、专业服务的信赖的分类。这虽然不是周严的体系，但其分析是否救济的各种因素可资借鉴。首先，在反射损失和公共场所、设施关闭致损中，纯粹经济损失是否可获救济并非一个因损失“非权利受损”的特殊问题。反射损失的受害人是间接受害人，其是否可获赔偿的重点是因果关系的考察，多数反射损失都会被拦截在因果关系一层，与是否为“权利”无关；公共设施关闭致损，不论是权利还是利益实际均不应予赔偿，这是由于公共设施、场所的自然风险决定的，受害人参与到公共场所，应对这种风险有预期。此类风险应交由保险制度调整。比如，酷暑天气，高速路上一货车侧翻导致堵塞，其后一养殖场的车辆因在烈日下等待两小时导致车上动物中暑死伤，此时即使有物权受损也不应支持对其进行赔偿，否则也会有“自由与秩序失衡”的问题。

对于通过因果关系检验的反射型营业损失，应观察间接受损者和直接受损者之间的联系是否紧密以及他们之间是否具有通常可被预见的紧密关系以致于该间接被害人的营业损失与直接被害人自己的间接损失相差无几。若存在，则应肯定间接被害人对侵权人的损害赔偿请求权。对于在公共场所实施侵权行为导致他人营业损失的，应结合公共场所本身存在的发生危险可能性的高低，从维持该场所参与者的信心出发，谨慎地肯认被害人赔偿请求权，相关责任通常应仅限于故意侵权的场合。如挖断“电缆”这一公共设施导致工厂断电，该类案中的营业损失一般不予赔偿。对于转移型营业损失，应原则上肯认间接受害人的损害赔偿请求权，但应当注意将其与依据合同关系自直接受害人处可能获得的赔偿救济进行损益相抵。如租赁关系下，因经营性房屋出租人与物业公司发生争执而遭断水电造成承租人不能营业，应认定物业公司间接故意地侵犯了租客的“营业利益”，承租人除能够向出租人主张违约责任外还能向物业公司请求损害赔偿。因对错误信息、专业服务的信赖导致的营业损失，如果该信赖有充分的依据（如特殊身份或合同关系存在），则一般可以获得赔偿。

（二）侵害权利造成营业损失

1.《民法典》第1184条的解释

对于侵害权利间接造成的营业损失，属于责任成立后的责任范围确定与损害计算问题。侵权责任编虽独设“损害赔偿”一章却仅在人身损害部分肯认误工费等个别财产损失的赔偿。第1182条虽然认可实际损失和所失利益两方面损害，但还是没有划定损害范围，径直赋权人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第1184 条也仅规定了财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。可见，我国侵权法至今没有如比较法一样确定“相当因果关系”或“可预见规则”为确定损害范围的基本原则[23]。在我国现行损害赔偿法体系中，唯合同编第584 条规定了违约损害赔偿范围受“可预见性”规则控制。

无限制的赔偿不为任何立法例所采纳，我国法律对侵权行为造成的财产损失赔偿范围，可以类推适用第563 条的可预见性规则，但这并非最佳方案。首先，虽然违约和侵权损害赔偿具有高度统一性，但损害赔偿在侵权责任中居于核心地位，从体系结构上看，应该在侵权法上详细规定损害赔偿的基本规则以免合同法过于“肥大”；其次，完全按“可预见性”确定损害赔偿范围乃“完全赔偿原则”之演绎[24]，该原则在许多情形下会导致个案不公，在裁判时应有所缓和。因此，笔者认为，或可对第1184 条“计算”一语进行解释，将之分为“计（入）”与“（计）算”两个步骤，前者对应哪些财产损害属赔偿范围的问题，后者对应这些财产的价值计算，由此，可依托“其他合理方式”将“可预见性”或“相当因果关系”等赔偿范围的限制因素引入。

2.营业损失的计入

德国学理认为，可赔偿的损害应在相当因果关系射程之内，这种观点逐渐为我国研究者所接受。但“相当因果关系”与“可预见性”的核心意涵基本一致，二者均通过客观概率论配合法价值判断来限定赔偿范围[6]，任择其一可作限制赔偿的分析解释工具。为实现违约与侵权责任损害赔偿原则之统一，选择“可预见性”为工具。侵权损害赔偿与违约损害赔偿相比，其主要区别在于判断可预见性时点的差异，前者以侵权行为或损害发生时为时点，后者以合同订立时为时点。在预见程度方面，损害类型采主观标准，应结合侵权行为人的个体因素具体考量，而对于损害数额则应采客观合理性的标准，在解释论上，不具备合理性的数额即不具备可预见性[25]。

具体到某营业损失的可预见性，从前述两特殊类型的特别规范和司法实践中汲取经验，可从两方面考察：第一是主体要素，即公开的商事主体身份。被侵权人首先应属于取得合法经营资格的商事主体，一般民事主体偶然从事商业活动的，不在此列。我国民法上的商事主体除企业形态的公司、合伙、独资企业外，还应包括个体工商户和农村承包经营户。其次，商事主体的身份应当具有一定公开性。商事主体身份公开的方式有很多，比如悬挂营业执照、穿着制服、经营行为、专门营业场所乃至流动摊贩的摊位均可表明其身份。若经营主体未公开其身份，如某店主在经营时间外遭遇车祸导致人身损害而不能从事经营，此时其不得向肇事车主主张营业损失赔偿，但能主张人身损害导致的间接客观损失，即误工费。第二是客体要素，受损物应具有稳定的“经营性”且可预见。在物权受侵导致营业损失的场合，首先在事实上确认某物是否持续稳定地用于经营，其次应关注物之“经营性”的预见可能，也即考察该物是否通常用于经营活动。前述经营性车辆受损和经营性房屋受损之“经营性”凭借特殊动产和不动产的登记制度具有高度的稳定性和可预见性，而一般动产则需在个案中单独判断，通常情况下不予支持，但如造成机床等专门用于生产的物损害间接导致营业损失时，支持赔偿请求应无疑问。

3.营业损失的计算

《民法典》第1184 条虽仅列明“按市场价格计算”一种方式，在援引为营业损失计算依据时，其涵义应与“行业营收情况相近”。但笔者认为，一般营业损失不应以“行业营收情况”或“市场价格”为原则进行计算。如前所述，因交通属公共领域且天然具有高风险性，在该领域配置过高的注意义务将使得该领域的公众参与意愿下降，与其应具备的公共属性不相符。为达到利益平衡的效果，虽确定可赔偿停业损失等主观损害，但却可配以客观计算调整。而一般营业损失既然是一般性规则，就应落实完全赔偿原则，以按运营情况计算为原则，被侵权人应以证据证明一定时间内的实际营收情况。在被侵权人无法举证的情形下，如新开业的店铺尚无营收，此时可以区域内同行业经营状况确定之。最后，在无法调查行业营收情况时，可以行业平均工资为计算标准，但此时实际上营业损失这一主观损失亦未得到支持，而是以误工费这一客观损失作为受害方的最低赔偿。此外，第1184 条还以“损时发生时”为时点计算损失，是为保证该计算标准能为侵权人在侵权时即预见，然而这并不符合完全赔偿原则的要求，且在一定时间内损失的价格波动也未超出侵权人可预见的范围。在运用客观标准时，解释上应以“请求赔偿时的市场价格”为“其他合理方式”计算较为合理。

注释：

① 该意见载明：“直接损失是与相关人员行为有直接因果关系的损失金额及影响。间接损失是由相关人员行为引发或导致的，除直接损失外、能够确认计量的其他损失金额及影响。”

② 笔者以“纯粹经济损失”为关键词，设置侵权责任纠纷为筛选条件，在“威科先行”案例库上进行检索，排除概念误用的情形，在49起纠纷中，驳回救济请求的为38个，支持的为11个。

③ 参见（2019）最高法民终1534 号。本件判决存在两个要点：其一，损失与侵权行为是否具有“因果关系”决定纯粹经济损失是否给予赔偿；其二，因果关系应结合“是否存在专门的、特殊的法律法规”“侵权人的主观状态”“行为人与受害人间的交易关系”“侵权人是否可以预见损害”等因素进行“综合判断”。“行为人与受害人间的交易关系”这一要素在“纯粹经济损失”的相关讨论中比较罕见，似乎并非一个可通用于所有类型纯粹经济损失的衡量标准，考虑到案件的三方关系，此处系政策考量的可能性较大。这一点在本案判决结果上也有所体现。

④ 转移损失是指因法定或约定的原因，原本由初始受害人承担的责任由受害人承担而造成的损失。

⑤ 如《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第34 条规定，征收有租赁关系的非住宅，租赁双方对停产停业损失的承担没有约定或者约定不成的，房屋征收部门可以将有争议部分的货币补偿款公证提存；《北京市国有土地上房屋征收停产停业损失补偿暂行办法》规定，生产经营者承租房屋的，依照与被征收方的约定分配停产停业损失补偿费，没有约定的，由被征收方参照本办法规定的标准对生产经营者给予适当补偿；《江苏省高级人民法院关于国有土地上房屋征收与补偿行政案件若干问题审理指南》明确，营业用房承租人对房屋征收决定提起诉讼，不具有原告主体资格但营业用房承租人对房屋补偿决定以及补偿安置协议中涉及的停产停业损失等自身权益争议提起诉讼，具有原告主体资格。