邹开亮，陈梦如

（华东交通大学人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

直播带货在传播商品信息、促进市场交易的同时，又经常成为假冒伪劣、浑水摸鱼的“温床”。随着罗永浩虚假宣传羊毛衫、张韶涵推荐已被吊销护肤类产品生产许可证的防晒霜、辛巴售卖“糖水燕窝”、扬州主播推销“假牛肉干”等直播带货“翻车”事件曝出，直播带货乱象丛生的危害日益成为社会关注的焦点。在学界，有学者将直播带货“翻车”定义为：“直播间的主播因为不熟悉产品，选择快速带货，在带货的现场直播中因为口误或者操作不当等问题导致现场失控，对商家利益、消费者权益、平台信誉等参与主体的权益造成影响。”而立足消费者权益保护视角，此处需要对直播带货“翻车”作限缩性解释，即直播带货“翻车”是指主播在直播带货营销活动中，由于缺乏专业知识、负责态度和充分的准备，因而出现虚假宣传、假冒伪劣、货不对版等侵害消费者合法权益的违法情形。数据显示，2020 年前三季度，12315 平台共接收投诉举报2.19 万件，其中“直播带货”占60%左右[1]；中国消费者协会还点名汪涵、李佳琦等主播“带货造假”“售后无保障”等问题。2021年新消费①的投诉量与日俱增，同比增长110.2%，其中直播带货最为突出，约占83.7%[2]。因此，透视直播带货中主播的法律身份，明确直播带货“翻车”事件中主播的赔偿责任，强化其外在约束机制，是有效规制直播带货行业乱象、促进直播营销商业模式健康发展的重要一环。

一、直播带货营销中主播的参与形式及其法律身份

新的媒介、新的营销模式带动新的营销热潮。移动互联网等技术在不断进步，营销行业也在发生着剧变，但变化的只是营销的载体和形式，营销的核心并没有改变。结合短视频等社交平台，直播经济一时间如火如荼。目前，直播营销已演化出多种形态，不同形态下相关主体的法律关系、权利义务等都可能存在较大甚至根本差别，为确定主播的相关责任，首先要分清其参与形式与法律身份。

（一）直播带货营销中主播的参与形式

在直播营销中，主播的参与形式呈现多元化发展态势。根据主播与“营销对象”的归属关系，可以将直播营销划分为他播和自播两种形式。

1.他播。他播是指主播通过第三方平台为商家推广商品的行为。在他播营销方式中，主播有两种存在形式，主播又可分为职业主播、非职业主播。职业主播，是指在直播平台或短视频等内容平台专门从事直播带货服务的主播。如罗永浩、李佳琦等拥有千万粉丝量的头部主播，或者是MCN②公司签约的职业主播。他们的共同点是具有专业的团队运作，主播在直播中能够对商品构造、品牌背景、产品卖点及爆点形成专业解说，并带动更多的粉丝和流量转化，形成经济效益。非职业主播主要包括明星客串主播、志愿者主播、助农干部临时主播等多元化主播形式。2020 年受疫情的影响，直播带货爆发式增长，形成“全民皆可播，万物皆可带”的壮观局面。在特殊时期，特别的客观环境催生了明星直播带货模式井喷式增长。此外，为助力农村发展，实现乡村振兴，地方领导干部以政府公信力为背书，通过直播宣传地方特色农副产品，或者志愿者通过帮助偏远地区、网络技术不发达地区推销农副产品等[3]，这些都属于“他播”形式。

2.自播。自播是指行为人为自己带货的直播，这种模式下的直播带货可以理解为实体店销售的延伸。出于对经济利益的考量，自播带货已成为目前很多商家的销售方式和手段。主要有：商品生产厂家自建直播间下场直播或者要求自己员工直播；农民直播销售自产自销的农副产品、家庭手工产品。在自播中，主播可以很随意在厂房、田间地头摆张桌子，架起手机，以非常接地气的方式向直播间粉丝展示商品生产地或者制作过程，即使直播间的粉丝人气可能不高，但也能起到一定的宣传、推广作用。

（二）直播带货营销中主播的法律身份

实践中，由于直播营销往往涉及多方主体，主播在不同参与形式下可能与相关主体形成不同的法律关系，从而具有不同的法律身份。从主播与“营销商品”产权人的法律关系、主播与MCN 公司的法律关系、直播空间的归属等综合因素考量，直播营销中主播可能具有如下法律身份。

1.广告代言人、广告发布者之双重身份

根据《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）第二条有关广告代言人规定，主播在直播间推荐、售卖商品的行为符合代言人的规定。主播在平台上发布的短视频以及开直播的行为符合广告发布者的规定，在直播营销之他播形式中，主播通过在直播平台或者短视频平台以自己的形象推荐商品，具有明显的广告营销属性；直播间的观众通过主播展示，了解商品，在明知主播是推销行为的心理认知下，仍把主播的意见和试用体验作为自己是否购买此种商品的判断标准。实际上，消费者对主播的依赖恰巧让主播直播带货形成一种隐形的消费指引。这种行为符合《广告法》《互联网广告管理暂行办法》有关商业广告与互联网商业广告的界定，主播具有广告代言人身份。同时，主播在商品产权人的委托下，通过个人在社交平台、短视频平台的账号上以短视频、直播的方式发布有关营销商品的相关消息，此时主播又具广告发布者的身份。因此，在他播形式中，主播的直播带货行为具有广告代言人、广告发布者双重法律身份。

2.商品经营者、广告主、广告代言人、广告发布者之四合一身份

商品经营者一般指从事营利性活动的个人、法人或其他经济组织。在直播营销之自播形式中，由于主播（如个体户、独资企业、农村承包经营户业主）同时也是所营销商品所有权人，他们通过直播把线下销售向线上转移，既是“自己代言”的营销模式，在直播的过程中同时完成对商品的宣传、广告的整体运营安排，也是其直接参与生产经营的特殊方式和过程。在自播形式下，主播往往兼具商法意义上的商个人这一特殊商主体的业主身份，经营主体与其自然人身份重合，即主播和经营者重合，此时，在商法及合同法上，主播是商品经营者和合同当事人；在广告法上，主播又同时具有广告主、广告发布者（利用个人账号或者空间直播将直播作为广告形式）和广告代言人身份，是四重身份的重合[4]。这种直播可以在工厂车间、商业店铺进行，也可以在田间地头、山林果园开播，它直观、形象、真实地向消费者展示货源，具有更强的“带入”效果，也有利于经营者和消费者及用户间的实时互动交流，可能大大提高营销效果。

3.劳动者身份

劳动者涵义广泛，法律意义上的劳动者是指同时具有劳动权利能力和行为能力，通过提供劳动获取相应报酬的公民。在他播形式中，有的主播受雇于从事商品生产、销售的经营单位，作为员工接受单位安排，在指定的直播间宣传、推广本单位产品。这种主播的直播行为属于职务活动，直播就是其工作的内容，可谓之职务型直播。例如，波司登首席财务官朱高峰在接受时代周报记者采访时表示，他们在选择带货主播和波司登品牌合作的同时，也在加强“自播”能力的建设，即波司登品牌自播。此外，在他播形式中，有的主播属于MCN公司签约的职业主播，与MCN公司签订劳动合同。他们根据MCN 公司的指挥和安排进行商品推广，MCN 公司负责对其进行培训、包装，并对外承接合作商家的直播营销委托。因此，该两类主播都属于《中华人民共和国劳动法》上的劳动者，其直播行为应视为职务行为。

4.商业合伙人

在直播实践中，有的主播在自己的直播间或者自己发布的小视频下方的“小黄车”内挂上商品链接，但其直播内容或短视频内容并未涉及“设链”商品信息；消费者若点击链接进入商品平台并发生交易，商家则根据事先约定与主播进行相关费用结算。主播此种“设链”行为实际上是为消费者提供了商品购买途径，形成了一种隐形的消费指引。于此，主播虽然与“设链”商品处于人货分离的状态，也未对“设链”商品进行营销宣传，但其主观上具有利用主播身份导流并实现流量变现的营销目的，具有经营自身流量并通过“设链”方式实现商业变现的主观意图，在实践中也往往能够起到促销商品的作用。因此，相对于“设链”商品的生产者或经营者，该类主播是其商业合伙人。

二、直播带货“翻车”事件的危害

（一）主播失信行为影响直播经济健康发展

直播带货是传统的营销方式的变革，主播在直播间的言辞可认定为对商品的宣传广告，但经常存在宣传造假、数据失真的问题。例如，著名演员潘长江在抖音短视频平台拥有2 500多万粉丝，却被质疑在直播间虚假宣传卖茅台酒[5]；李佳琦直播间大肆宣传的不粘锅炒锅在直播现场粘锅[6]。更有甚者，有的MCN 签约网红为达到粉丝经济的消费热潮，甚至采取流量造假，雇佣水军刷礼物，误导消费者的判断能力，促成直播间的交易数量，在直播间造谣，虚假营销宣传、自我打赏等方式吸引流量、炒作热度，诱导直播间观众打赏和购买商品的现象屡禁不止[7]。在这种情况下，主播仅仅通过短期的流量和转化，促进商品销售，其并非关注品牌的长期发展，也并未对企业品牌形象的树立提供任何助力。同时，上述乱象让许多不合格的小作坊有可乘之机，三无商品不断滋长，造成“劣币驱逐良币”，制约直播经济的健康发展。

（二）侵害消费者权益

美国著名学者李普曼提出大众传播的“拟态环境理论”，认为媒体可以左右公众对外界环境的认知，但是媒体提供的信息是加滤镜的，与客观现实存在偏差，导致用户对外界认知的正确性也存在偏差[8]。在网络时代，网络用户感知现实世界的主要途径就是网络媒体。在直播平台，主播与直播间观众更是通过网络实现互动的共时性，主播与观众的同频参与及有效互动，推动着整个直播行业的发展。但是，目前质量问题已经成为消费者在直播间下单时最关心的问题，比如，在直播间的评论区常有网友调侃：“你永远买不到主播身上的版衣”；再比如，售卖减肥糖果的直播间会邀请一些身材高挑的主播，打着“亲测有效、安全”的幌子，实际在糖果中加入国家食品药品监督管理局明令禁止的“西布曲明”化学成分，这虽然起到一定的减肥作用，但是副作用不容忽视，它能引起求美者心率加快、血压升高、心脑血管疾病、猝死等风险。薇娅直播间卖的田园面包打着减肥的幌子，消费者越吃越肥，让大家对“健康食品”的信任滑至冰点[9]。

（三）损害社会公平正义

口碑往往决定主播带货的发展和成就，主播只有严守法律底线，赢得消费者的信任，才能避免昙花一现。但是，由于直播行业发展太快，总有一些人利欲熏心、以身试法。有的主播带货“翻车”事件除涉及侵害消费者权利和其他经营者公平竞争权益外，还涉及严重的刑事犯罪。例如，河南新乡网红“林夕”曾拥有150 多万粉丝，参与生产、销售有毒有害减肥食品犯罪，通过黑市购买西布曲明，制作过程随意，全靠私人“配方”打造“商业帝国”，涉案金额上亿元[10]。“林夕”团伙在法律的边缘不断地试探，最后以锒铛入狱收场。

三、直播带货“翻车”事件中主播赔偿责任的具体承担

主播作为直播营销的参与者，是连接消费者和商家桥梁，是消费者维权途径的直接指向对象。不同身份的主播在“翻车”事件中具体承担的责任各有不同。

（一）主播承担连带赔偿责任

1.属于广告代言人身份的带货主播

《广告法》第三十八条明确规定了代言人应该对虚假宣传、欺骗消费者的行为承担连带责任。因此，具有广告代言人身份的主播应当对其推荐商品的来源、属性等信息的真实性负责，不得推荐自己从未使用过的商品。代言主播严格“控品”是对直播间观众负责任的表现，也是履行《广告法》关于代言人注意义务的要求。按照《广告法》的规定，一旦发生直播“翻车”事件，带货内容是“关系消费者生命健康的商品或者服务”的，则不考虑代言人主播主观状态，其须对消费者受损权益负连带赔偿责任；带货内容为其他商品或者服务的，若代言人主播虚假广告存在主观过错，也须对消费者受损权益承担连带责任。

2.属于广告发布者身份的带货主播

《广告法》第五十六条规定了广告发布者对广告的真实性负有监督的权利与配合调查的义务。广告的效果是通过内容的真实性引起消费者的良好反应，主播作为广告主，其应当对直播间所宣传商品或者服务的质量和性能负责，根据《广告法》的规定，广告主无论出于什么主观状态，都需要对虚假宣传承担责任，然而广告发布者只有存在主观故意的情况下，才承担连带责任，如果存在《广告法》第五十六条第一款规定的情形的，广告发布者不履行配合义务，广告发布者应当与广告主承担连带责任，如果发布者参与虚假广告任一环节的，发布者也应承担连带责任。

3.属于商业合伙人身份的带货主播

《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第九百七十三条规定合伙合同中合伙债务的承担方式，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八、三十九条规定合伙企业中的合伙人对合伙债务负有清偿责任，并且合伙人承担无限连带责任。主播通过订立合伙协议或是成立合伙企业形成利益团体，主播属于商业合伙人身份。在带货“翻车”事件中，主播作为商业合伙人，个人没有先诉抗辩权，对所有的债务承担连带责任，在直播间交易过程中，主播对“翻车”事件承担连带责任，且不论是以个人合伙还是企业合伙的形式参与直播带货，对外部都承担连带责任[11]。

（二）主播承担独立赔偿责任

1.属于广告主、广告代言人、广告发布者多重身份的带货主播

《广告法》第五十六规定广告主应当对虚假广告造成的后果承担民事赔偿责任。主播虽然多重身份，但是广告主应当对广告的设计、制作及广告宣传内容的真实性负责。主播在直播间对客观内容不真的宣传极具诱导性，导致直播间的消费者在误解的情况下，不理智的消费，其受损的合法权益应由广告主赔偿。从分析主播与消费者双方行为也可知，主播方存在欺诈故意，其宣传的手段让消费者产生重大误解，并作出违背真实意思的决定。双方之间的民事法律行为属于可撤销的民事法律行为，主播应当按照《民法典》第一百五十七条规定承担对消费者的民事赔偿责任。

2.属于商品经营者、销售者身份的带货主播

根据《民法典》《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）的相关规定，经营者应当对所售商品负责。主播作为经营者身份，应当对消费者造成的损失承担法律责任。主播为商品经营者身份时，在《民法典》视域下，直播带货属于典型的买卖合同，直播带货中的法律责任主要是基于买卖合同引发的违约、瑕疵担保和加害给付等。根据《民法典》第九章，买卖合同的相关条款规定，主播按照合同约定履行义务，若构成违约需要承担违约责任；在《消费者权益保护法》视阈下，主播属于经营者、销售者身份，应当对消费者购买的不符合描述的商品承担赔偿责任。按照特别法优于一般法的适用原则，应优先适用《消费者权益保护法》第五十五条规定追究“翻车”事件中的主播责任，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定，销售者不能提供关于所售卖的缺陷产品的生产厂家或者供货方的有效信息，造成维权困难，销售者应当独立承担赔偿责任。

（三）主播不承担赔偿责任或承担限制性赔偿责任

《工资支付暂行规定》第十六条明确了劳动者因个人原因造成经济损失承担限制性赔偿责任。在他播模式中，身为劳动者身份的主播，在工作时间，开直播带货视为履行职务的行为，在直播带货的过程中给直播间的消费者造成的损害，应当由公司承担赔偿责任，主播不承担责任。除非在履职过程中，主播的行为存在故意或者重大过失，用人单位承担责任后，按照主播的过错程度确定其赔偿的比例向主播追偿，其追偿的方式可以以扣除员工工资的形式，但每月扣除不得超过工资的20%，并且扣除后的剩余工资不得低于当地最低工资标准。劳动者承担限制赔偿责任的正当性是因为劳动法属于社会法，劳动者保护思想已经内化于劳动法律体系，限制劳动者的赔偿责任基于承担风险的能力，由于控制理论与经营风险不在于劳动者，用人单位设定的既定环境，让劳动者承担具体的职务活动，所以劳动者承担责任的范围是有限的。

结语

直播带货是互联网经济的必然产物。目前，人们对直播带货经济的支持热度不断攀升。主播借助直播带货热潮将“流量”变“销量”。疫情期间，直播带货更是刺激了消费、活跃了经济。但是，在此种营销模式下还存在产品质量难保障、主播身份不明及直播间操作不当、消费者维权难度大等问题。为避免直播带货变“带祸”，应坚决做到对直播带货乱象问题零容忍，优化直播带货路径，明确主播的主体身份、权利与责任，严格处理劣迹行为的主播，为直播带货清障护序，促进直播带货行业高质量发展。

注释：

① 新消费是指直播带货、VR游戏、网红产品、汉服体验等新的消费形式。

② MCN(Multi-Channel Network)是舶来品，是一种多频道网络的产品形态，将PGC 内容联合起来，在资本的有力支持下，保障内容的持续输出，从而最终实现商业的稳定变现。MCN 机构可以理解为网红经纪公司，通过签约孵化、制作、运营、推广等全流程服务，包装培养达人成为一定流量的网红，有了一定的流量和影响力，然后进行商业变现。