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从单一到联合:行贿人惩戒制度的演进与完善策略

2023-02-07崔会敏

廉政文化研究 2023年5期
关键词:行贿人黑名单惩戒

崔会敏

(江南大学 马克思主义学院,江苏 无锡 214122)

党的二十大报告指出,“全面从严治党永远在路上”,“反腐败是最彻底的自我革命”。只要存在腐败问题产生的土壤和条件,反腐败斗争就一刻不能停,必须永远吹冲锋号。以往反腐败更注重对受贿行为的惩处,对行贿行为的有效惩戒还处于不断探索中。鉴于行贿与受贿是腐败的一体两面,是贪污受贿、徇私枉法、滥用职权等腐败现象的催生剂,党的二十大报告强调要“坚持受贿行贿一起查”。国内学界对行贿惩戒机制的研究往往以行贿黑名单为切入点,以行贿犯罪档案查询制度为对象,探讨行贿犯罪档案查询制度的优势、局限性和效用提升措施。尽管行贿人惩戒制度从行贿黑名单开始在我国运行已有近20 年的历史,并在实践中不断有所改进,但无论是行贿黑名单还是行贿犯罪档案查询都有一些局限性,而裁判文书网上的行贿记录查询又无法替代两者的反腐功能。因此,国家监察体制改革后,如何建立并完善行贿人惩戒制度,是目前反腐败斗争中亟待解决的问题。

一、行贿人惩戒制度演变历程

行贿黑名单制度因其对行贿人的有效惩戒,曾在治理腐败过程中发挥了重要作用,但在实践演变中效用逐渐消减最终被行贿犯罪档案查询制度取代。行贿“黑名单”最初是由浙江省宁波市北仑区检察院在2002 年提出,随后被最高人民检察院关注并探索试点工作,2012 年全国行贿犯罪档案查询系统实现全国联网。2018 年3 月我国进行监察体制改革,原属于检察院的反贪污贿赂局职能和机构并入国家监察委员会,因此2018 年8 月1 日起全国检察机关停止了行贿犯罪档案查询工作,行贿记录的查询功能由2016 年人民法院公开的中国裁判文书网代替。2020 年起各地纪检监察机关重启行贿人黑名单制度,进行了多样化的行贿受贿联合惩戒的实践探索。

从“行贿人黑名单”到“行贿犯罪档案查询”,从权宜之计到规范化全国联网,从单一惩戒到联合惩戒,行贿人惩戒制度走过初创、试点、推广、暂停和联合五个阶段。

(一)初创:行贿人黑名单

2002 年浙江省宁波市北仑区检察院推出的“行贿黑名单”,其最直接的动因就是“为遏制建筑工程领域里越演越烈的贿赂行为”。北仑区检察院将1998 年以来北仑区建筑领域曾因行贿判刑或已经查实有行贿行为的行贿人资料汇集成册,制定《宁波市北仑区检察院行贿人黑名单制度操作办法》,将其中情节严重的行贿者纳入“黑名单”。根据这份“黑名单”,北仑区建筑领域工程招标业主单位可以查询参与工程投标的建筑商是否有行贿历史,并“建议”招标单位给予行贿黑名单上的建筑商低评或者取消投标资格。[1]行贿黑名单制度实施一年便收到了明显惩戒效果,“北仑建筑商谈‘黑名单’色变,生怕砸了自己的饭碗”[1]。宁波市检察院也将“行贿人黑名单”的做法向全市推广,并引起全国最高人民检察院关注。

(二)试点:行贿犯罪档案查询

2003 年12 月,最高人民检察院注意到宁波市北仑区检察院首创的行贿黑名单,邀请专家学者和检察官对推行“行贿人黑名单”进行可行性论证。经过专家学者和检察官对其进行详细而充分的论证,最终形成“行贿犯罪档案查询”制度。最高人民检察院与住房城乡建设部、交通运输部、水利部在2004 年4 月15 日联合下发《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询工作的通知》(下称《2004 年通知》)。“行贿人黑名单”改名为“行贿犯罪档案查询”。其中关键是“行贿人”向“行贿犯罪”的转变。最高人民检察院在全国选取江苏、浙江、重庆、四川、广西五个省(市、区),开展行贿犯罪档案查询的试点工作。经过两年试点,最高人民检察院在2006 年3 月4 日公布实施《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》(以下简称《2006 年暂行规定》),对行贿犯罪档案查询的具体工作进行制度化规范,并在全国范围内正式开展行贿犯罪档案查询工作,受理社会查询申请。

随着行贿犯罪档案查询工作的深入开展和现实需要,最高人民检察院于2009 年6 月颁布施行《关于行贿犯罪档案查询工作规定》(以下简称《2009 年工作规定》),对《2006 年暂行规定》进行修改完善,将行贿犯罪档案查询所涉及的少数关键领域扩大至社会所有领域的行贿犯罪案件,使民众可查询的范围明显扩大。

(三)推广:全国行贿犯罪档案查询系统

经过7 年的工作实践,行贿犯罪档案查询工作逐渐完善成熟,在全国反腐败斗争进入关键时期后,2011 年8 月12 日最高人民检察院决定将其升级,在全国范围发放《关于做好全国检察机关行贿犯罪档案查询系统联网工作的通知》,决定启动全国联网的行贿犯罪档案查询系统。半年后,全国联网查询平台于2012 年2 月16 日正式运行。[2]据最高人民检察院的统计,自全国行贿犯罪档案查询系统实现全国联网至2014 年11 月的33 个月中,“全国检察机关共受理行贿犯罪档案查询434 万次,涉及单位579 万家,个人791 万人”[3]。

2013 年为了适应党中央要求全面加强诚信建设和查询系统全国联网的新形势,最高人民检察院对《2009 年工作规定》进行修改,颁布《关于行贿犯罪档案查询工作规定》(以下简称《2013 年工作规定》)使查询工作更加规范化。比如,查询结果中增加了多次行贿犯罪记录告知内容,以加强对有多次犯罪记录的单位和个人的规制,增加了附加告知单位进行整改和预防的信息内容。

(四)暂停:全国检察机关停止行贿犯罪档案查询工作

在国家级行贿犯罪档案查询系统运行6 年后,上海、广东、内蒙古等多地检察机关在网上发布公告,称“自2018 年8 月1 日起,检察机关停止行贿犯罪档案查询工作。相关单位或者个人可以通过中国裁判文书网自行查询”[5]。据分析,检察机关停止行贿犯罪档案查询的直接原因是国家监察体制改革。国家监察体制改革前,我国反腐败治理是“五龙三江”治水,“五龙”是指反腐败的主体有五大部门机构,即纪委、行政监察、审计、预防腐败局和反贪污贿赂局,其中纪委和行政监察是合署办公,有四个实体机构。“三江”是指这五个主体分属于三个不同的系统,即党的执纪系统、行政系统和司法系统。2018 年监察体制改革后,成立国家监察委员会这一权威的专门反腐败机构,整合人民政府的监察部门、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能,且纪委监委合署办公。反贪部门从检察院转隶到监委,检察机关认为行贿犯罪档案查询工作已不属于检察院职能,没有理由再继续开展行贿犯罪档案查询工作。对此,新华社记者“分别联系东部某市和中部某省的检察院和纪委部门,检察院表示不清楚目前该系统的运行情况;纪委部门解释说,该系统并未随机构改革转到本部门”[5]。

(五)联合:各地纪检监察机关联合惩戒的实践探索

检察机关全国联网的行贿犯罪档案查询系统虽然暂停,但各地对行贿惩戒制度的探索并没有停止,并且从单一惩戒走向了联合惩戒。早在2020 年,湖南省、海南省和福建省集美区纪委监委就不约而同重新启用“行贿人黑名单”制度来提高治理行贿的综合效能。2022 年,吉林省长春市纪检监察机关启用行贿人联合惩处方式,“除收缴非法获利、给予党纪政务处分外,还对其获得的职务职称、政治荣誉、资格资质等予以取消、撤销或变更”[6]。甘肃省纪委监委则与多部门联合出台文件,“要求组织、统战、行政、政法委等部门发挥各自职能作用,形成联合惩戒合力”[6]。辽宁省大连市纪委监委则根据行贿人的主体身份和行贿行为所涉领域,分类进行部门联合与惩处后果联合,“由相应部门采取行政处罚、资质限制、市场准入等措施,系统施治斩断‘围猎’利益链”[6]。

二、行贿黑名单制度与行贿犯罪档案查询制度的惩戒效用差异

行贿黑名单制度与行贿犯罪档案查询制度都是对行贿人的惩戒制度,但不能简单地将“行贿黑名单”等同于“行贿犯罪档案查询”,两者名称不同,其中的制度结构要素也有差异。制度的结构要素决定了制度的功能状态。

行贿黑名单不是严格法律意义上操作性定义,而是在反腐败意义上比喻性概括。因为行贿是一个法律规定的犯罪名称,“黑名单”则是有评价色彩的记录人名的册子,“黑名单”是与“白名单”相对而言,表示这些名单上的人具有某些“黑暗”特征,被列入黑名单的人往往可能需要承担负面后果。行贿犯罪档案查询是法律意义上比较严格的操作性定义,是由最高人民检察院主导构建的行贿犯罪信息查询制度。[7]行贿黑名单制度原有的惩戒功能在实践演变中不断缩水,惩戒效用逐渐降低。

(一)行贿黑名单的设立要因及其惩戒和预防腐败功能

行贿黑名单制度在创立之初,主要目的是遏制贿赂行为,对行贿人进行惩戒,达到预防腐败的功能。设立黑名单的深层原因是法律对行贿罪的主观要件“不正当利益”设定而使得行贿案“侦破多”但结果却“定案少”。不法商人因为行贿收益多又无须付出代价,有研究表明“从行贿的次数来看,大多数行贿者通过多次行贿与受贿者构建稳定联系”[8]。因此行贿者有恃无恐,甚至不断去“围猎”领导干部,导致更多腐败现象的发生。

由于当时刑法对行贿罪认定条件中有主观“谋取不正当利益”的要件规定,也就是说,如果你能证明是谋取正当利益,行贿罪就是不能成立的。而“谋取不正当利益”在实践中因含义复杂很难被界定。虽然最高人民检察院和最高人民法院在2012 年专门出台了《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将“不正当利益”具体解释为三种表现形式:一是谋取的利益是违法不正当的;二是谋取利益的手段不正当的;三是违背公正原则谋取竞争优势的。但是理论界对第三种谋取的“竞争优势”的判定仍存在分歧。

同时,由于我国刑法典采取了“重受贿轻行贿”的处罚结构。2015 年《刑法》第390 条第2 款规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”“该条规定与《刑法》第164 条第3 款以及第392 条第2 款一起被称为刑法分则中的特别自首制度。”[7]所以,办案机关为了鼓励行贿人供认受贿人,司法部门对行贿者往往是坦白从宽。因此实践中造成当时一种结果,就是行贿案是“检察院查实了,行贿人自己也认了,可起诉到法院就是判不下来。我们北仑检察院一年受贿案侦破起诉二、三十起,可是行贿案,多年来没有一起成立……建立‘黑名单’,给行贿人刑法之外的惩治,也是没有办法的办法呀”[1]。

综上所述,黑名单产生动因是法律对行贿罪认定规定不能满足反腐败的现实需要而催生的权宜之计。其结构要素就是弥补刑法之不足,发挥刑法之外的惩戒功能。

同时,行贿黑名单中“检察建议”使其具有的主观评价色彩,并引发了行贿黑名单是否存在检察院“越权”和侵犯公民隐私权的争论。因为“行贿黑名单”制度客观上对社会提供了行贿行为的信息查询,还附带主观评价“建议”相关部门减低或减免当事人资质,甚至禁止其参与工程竞标。

例如,《操作办法》第10 条规定:“检察机关向建筑行业协会、建设局或建筑工务局等有关业主单位发出的检察建议书的主要内容单为:(一)建议区建设局以一定的形式公示该行贿人及其所属企业的行贿记录及公示时间;(二)建议有关业主单位禁止被列入黑名单的行贿人在公示期限内承包区域内的政府投资项目建设工程;(三)建议有关业主单位禁止该行贿人的所属建筑企业在公示期限内承接区域内的政府投资项目建设工程。”[7]对这样的“检察建议”,有学者认为不妥:“检察院并不具有包括这样的一种处罚权,国家公共机构超越法定范围的权力扩大,就是一种良性违宪。”[1]还有学者认为,检察院将那些没有经过法院定罪的人列入“行贿黑名单”,不但违反了刑法的“疑罪从无”原则,进行了“有罪推定”,“行贿黑名单”还有可能侵犯了那些无罪当事人的隐私权。也有学者认为行贿行为本质是公共权力滥用的催化剂,目的是侵害社会公众利益,因此那些行贿人要为自己的行为买单,“黑名单”不存在隐私问题。[1]

虽然有争论,但“行贿黑名单”实践还是产生了很强的惩戒效用和多项附带功能。从行贿黑名单的实施后引起全国热烈反响和得到最高人民检察院重视并改名为“行贿犯罪记录查询”来看,惩戒和反腐效用非常强。“透明国际”认为:“‘黑名单’制度所产生的威慑、预防和教育作用非常大,在国际反腐败运动中也是一个新的经验,他具有惩戒目标明确、执行程序快捷、打击面小、社会威慑性强等特点。”[9]“全国人大代表许智慧说,例如有过行贿犯罪经历的人,很可能再到招标单位去找突破口,‘黑名单’公开后,招标单位就可以从内部堵死这个缺口。另外,当前经济交往中,最缺欠的就是社会信用体系。这样的查询系统能够起到警示作用,帮助人们从经济风险角度,对某个人作出客观评价,有利于建立整个社会的信用体系。”[9]因此行贿黑名单制度不但发挥了预防腐败,惩戒行贿人的功能,还维护了市场经济的公平竞争原则,有利于市场经济健康发展,同时也会促进诚信社会建设。

(二)“行贿犯罪档案查询”制度的惩戒功能缩小和效力衰减

“行贿黑名单”制度在实践中因其高能效受到最高人民检察院关注,改名为“行贿犯罪档案查询”制度推广至全国范围,而且查询适用领域也从最初的单一建设市场领域扩展到医药卫生、教育、金融和政府采购等多个领域,最终覆盖所有社会领域。但是因为其改变了惩戒制度的结构要素,引起了预设反腐功能的衰减和附带功能的萎缩。

第一,行贿信息录入范围缩小从本质上改变了“行贿黑名单”的设立空间和初衷。无论是《2004年通知》《2006 年暂行规定》《2009 年工作规定》还是《2013 年工作规定》,都对行贿黑名单的准入设置了高标准,即行贿犯罪档案查询系统录入的行贿名单,只限于法院依法作出生效判决、裁定,认定构成犯罪的行贿人或单位。这样做有利于制度的规范化,不再“良性违宪”,但是也悖离了行贿黑名单设立时弥补法律不足的反腐初衷。这样的规定使其又回到原点,即“行贿黑名单里面的信息都是已经法院判决认定的行贿犯罪,而对法院在判决受贿罪中认定的其他行贿者,如果没有按行贿罪被追究刑事责任,那么这一部分行贿者就不会在行贿黑名单数据采集之列”[10]。“如此一来,行贿人黑名单上的人少的可怜,而这少得可怜的人往往还呆在监狱或者退出了原有的行业,不可能再参与工程竞标,因此对于许多查询人来说,这种行贿人黑名单不具有预防犯罪的实际意义。”[11]以至于原创新单位负责人感慨地说,现在行贿人黑名单“查询者寥寥无几,成为摆设”。“很多单位其实并非不想查,不愿查,而是查不到,久而久之,就没人来查了。”[12]

第二,从黑名单的“检察建议”到犯罪档案查询的“不干预、不参与”无法保证查询结果有效运用。“行贿犯罪档案查询”与“行贿黑名单”相区别的另一大结构要素是对查询结果的处置。行贿黑名单附带“检察建议”,建议相关部门禁止当事人参加工程竞标。“一旦单位和个人被查出有不良记录,将给予包括取消投标资格、取消中标资格、降低信誉分、中止业务协作关系、剥离施工企业挂靠关系、清出市场等处理措施。”[7]这对行贿者和试图行贿者形成了强大的威慑,有利于预防同类犯罪的发生。用创始者的话说就是,用他们(行贿者)的历史来约束他们的将来。

但是,因为侵犯隐私权的争议,“行贿犯罪档案查询”制度更改了“检察建议”的设置,在《2004年通知》中,检察机关对于行贿档案查询结果的处置不再向相关行政部门提出建议,《2006 年暂行规定》在第8 条中明确规定:“检察机关不干预、不参与有关单位或者个人对查询结果的处置。”《2013 年工作规定》中同样明确“不干预、不参与”态度。这样的规定在实践中也催生一些形式主义问题。“应该来查询的有关单位不来查询,招投标机构走形式,相对于工程建设,物资采购的大量招投标项目,前来查询的人明显偏少,也有的地方政府和相关职能部门领导为进入‘黑名单’的企业或个人说情、并在权力所及的范围内为这些企业规避廉洁准入而亮起绿灯。”[13]

至此,由于这两方面核心要素的改变,使得在建立之初被称为贿赂行为“高压线”“防火墙”的行贿黑名单,成了名不副实的花架子。[12]

三、完善行贿人联合惩戒制度的策略

国家监察体制改革后,中央纪委国家监委整合了以前多家反腐败职能部门,成为专门反腐败机构,应不断关注反腐败斗争新形式,完善行贿人联合惩戒制度。

(一)裁判文书网无法代替行贿黑名单制度的惩戒及反腐功能

2013 年,最高人民法院印发了《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的通知,依托现代信息技术,推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设工作,打造阳光司法工程。2016 年10 月1 日《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》实施。因此,2018 年8 月1 日起,检察机关在停止行贿犯罪档案查询工作公告发布时附加一句话:“相关单位或者个人可以通过中国裁判文书网自行查询。”但裁判文书网无法代替“行贿黑名单”制度的惩戒及反腐功能。

首先,裁判文书网相当于所有犯罪记录的大数据,从海量数据中查询梳理准确的行贿数据并非容易之事。有查询需要的“相关单位和个人”都需要付出相当精力才能找到结果,信息获得需要付出较大成本,没有“行贿黑名单”制度提供服务的快捷和专业性。从海量大数据里面抓取行贿犯罪记录数据,如果没有专业技术,难免会有遗漏,如果遗漏之人恰巧又参与政府重要招投标项目,会增大公职人员受贿风险。

其次,裁判文书网公布数据中的行贿犯罪记录内容是法院裁判生效的行贿犯罪案件,从根本上还没有解决实际有行贿行为却没有被惩罚的问题,更没有专门的查询结果司法建议,无法起到惩戒作用。

最后,查询结果无法保证其权威性。早在检察机关实施行贿犯罪档案记录查询制度之时,就已经出现了“伪造行贿犯罪档案查询告知函的情况”。“某县检察院干警在参与某县县城绿化工程招标会议时,现场发现参与竞标的四家公司所提供的《检察机关查询行贿档案结果告知函》均系伪造,某县人民检察院查询行贿犯罪档案专用章系非法刻制。”[13]裁判文书网的查询结果的准确应用问题无法得到有效保障。

(二)中央纪委国家监委完善行贿人联合惩戒制度的可行性分析

首先,党的二十大后新的反腐形势需要对行贿人进行联合惩戒,增强反腐效力。

十九届中央纪委二次全会工作报告中指出,当前反腐败斗争形势依然严峻复杂,特别是政治问题和经济问题交织,“围猎”和甘于被“围猎”交织等问题依然突出,坚持受贿行贿一起查。三次全会要求,严惩贪污贿赂,精准有力惩治腐败,坚决清除甘于被“围猎”的腐败分子。四次全会再次强调要“受贿行贿一起查,对巨额行贿、多次行贿的严肃处置,坚决斩断‘围猎’和甘于被‘围猎’的利益链,坚决破除权钱交易的关系网”[26]。从几次全会的工作重点可知,当前我国对政治问题和经济问题交织中的行贿问题十分重视。党的十九大报告明确指出要:“构建亲清新型政商关系,促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长。”党的十九届四中全会《决定》提出,完善构建亲清政商关系的政策体系。据报道,从2020 年全国检察机关办理案件情况来看,贪污罪、贿赂罪仍然是职务犯罪主要的犯罪类型,占比超过80%。[15]党的二十大报告指出,反腐败是最彻底的自我革命,只要存在腐败问题产生的土壤和条件,反腐败斗争就一刻不能停,必须永远吹冲锋号。在此新的反腐败斗争形势下,完善行贿人联合惩戒制度是斩断围猎与被围猎利益链的重要突破口,也是构建亲清政商关系的关键措施。[8]

其次,全国多地纪检监察机关不断以“行贿黑名单”为依托进行实践探索,说明实践中的反腐败斗争非常需要行贿人惩戒制度。

2018 年,检察机关全国联网的行贿犯罪档案查询虽然暂停,但各地对“行贿黑名单”的探索并没有停止。比如,2020 年“湖南省纪委监委发出通报,湖南省铁工建设集团有限公司等13 家企业、36 名个人被列入湖南省工程建设项目招投标突出问题专项整治第一批‘黑名单’。海南省对医疗领域商业行贿不良记录实行动态管理和公示,对列入‘非诚信交易黑名单’的生产、经营企业,省各级公立医疗卫生单位在两年内均不得以任何名义、任何形式购入其药品、医疗器械、医用耗材”[16]。福建省厦门市集美区纪委监委建立“行贿人黑名单库”,将“行贿人黑名单与组织人事挂钩,对有行贿犯罪记录的单位和个人进行限制”[17]。国家医保局出台《医药价格和招采信用评价的操作规范(征求意见稿)》和《关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见(第二次征求意见稿)》两份文件,拟建立医药价格和招采失信事项目清单,医药企业的商业贿赂等行为将被纳入“失信黑名单”。贿赂罪是对向犯,一个受贿者至少对应着一个行贿人。各地不断开展的实践探索表明,行贿人惩戒制度急需完善。

最后,中央纪委国家监委作为专门的权威反腐败机构有相当优势完善行贿人惩戒制度。

2018 年的国家监察体制改革,使中央纪委国家监委整合分散在纪检监察、检察院、国家预防腐败局、审计部门的反腐败资源,建立了党统一领导下的国家独立反腐败工作机构,使监察部门成为一把反腐“利器”。从权力上说,监察权在性质上成为一种集职务犯罪侦查权、行政检察权和预防腐败权于一身的综合性反腐败权力,是和立法权、行政权和司法权并列的权力。完善对行贿人的联合惩戒制度是监察部门应有的职责。从地位上说,中央纪委国家监委在我国权力分配格局中占有重要地位,形成“一府一委两院”的新型权力格局,可以接替最高人民检察院建立行贿人数据库,完善行贿人联合惩戒制度。同时,中央纪委国家监委作为独立的反腐败机构,拥有海量详实的反腐败数据信息,可以有效解决各部门信息难以协调、信息壁垒、部门保护等难题。

(三)建立“行贿人名单”数据库,完善联合惩戒制度

首先,回应现实反腐败斗争需要,建立行贿人名单数据库,遏制行贿意愿。

笔者认为,要建立“行贿人名单”数据库,而不是“行贿黑名单”或者“行贿犯罪查询”数据库。“行贿黑名单”中的“黑”字容易让人产生歧义,而“行贿人”也不等于“行贿罪人”,因为实践中存在一些有行贿行为但并不构成行贿罪的人,还有大量的即使构成行贿罪,但基于刑事政策和办案需要考量,没有被送上法庭予以审判的行贿人[10],这些人都应该被纳入行贿人名单,给予惩戒。

建立“行贿人名单”数据库本身为惩戒行贿行为奠定了基础。同时可以参考“行贿黑名单”制度对录入范围进行扩容和分类。正如深圳市纪委监委相关负责人所说:“受贿行贿是一体两面,必须从‘查’到‘防’,全链条同步推进。借助大数据技术的应用,黑名单不断扩容,让行贿人寸步难行。”[17]只有扩大“行贿人名单”数量,让更多的行贿人受到惩罚,才能更有效地预防行贿行为,避免不法商人“围猎”公职人员。反之,如果将“行贿人名单”等同于“行贿罪人名单”,如前文所述,结果就是悖离了建立“行贿人名单”弥补法律不足的初衷,消减惩戒和反腐效力。可以将“行贿人名单”的录入范围进行分类:第一类是经法院生效裁判确认构成行贿罪的单位和个人;第二类其行为已经构成行贿罪,但因为某些情节轻微依法不起诉的单位和个人;第三类是经法院生效裁判确认有行贿行为但不构成犯罪的单位和个人。[19]第四类是纪委监委审查证实的有行贿行为的单位和个人。

还可以取消行贿罪定罪中的“为谋取不正当利益”这一主观要件,填补刑法立法的漏洞,加大对行贿行为的打击力度。因为从行贿罪的本质看,行贿罪是对向犯,“其所侵犯的直接客体是国家工作人员职务的廉洁性,只要行为人实施了行贿行为,无论其主观上为谋取什么样的利益,都构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。至于行贿人谋取的利益正当与否,只是反映行贿人主观恶大小和社会危害性程度的不同,并不影响行贿罪的本质”[20]。

其次,重新启用“监察建议”,对“行贿人名单”数据库查询结果做强制性应用规范,完善联合惩戒制度。对行贿人的惩戒需要联合运用多种手段才能有效遏制行贿意愿和行为。国家监委副主任肖培表示:“要统筹运用纪律、法律、行政、经济等手段,通过限制企业资质、市场准入等,让行贿人付出应有代价。”[21]如前文所述,实践中各地对行贿人联合惩戒制度也有探索。“在广东省深圳市,政府项目实行行贿行为一票否决制度,只要有行贿记录,就不能参与土地出让、工程建设、政府采购、资金扶持等政府项目。”[17]海南省纪委监委驻省卫生健康委员会纪检监察组组长庄著表示:“相比行政罚款,取消市场参与、资质吊销、评级下降、关闭融资通道等行为将让失信者、行贿者更有切肤之痛。”[17]这些联合惩戒实践为完善行贿人联合惩戒制度提供了经验。

再次,“行贿人名单”数据库要建立合理的退出机制。为给予悔过自新者重归社会的机会,避免“前科株连”效应,“行贿人名单”管理应设置合理的退出机制,对于那些虽有行贿犯罪记录,但切实整改和预防的企业和个人,建议“确立合理的信息保存期限、查询期限以及减轻规制措施,通过建立科学合理的机制”[22],协调好惩处、预防与教育的关系。

最后,要进一步完善“行贿人名单”数据库信息共享机制,确保查询信息的准确无误。由于一些部门、行业信用信息专享的权属观念较重,完善“行贿人名单”数据库客观上还面临数据壁垒、信息孤岛等问题。在以往“行贿黑名单”实践中,一些在黑名单上的人另辟蹊径,通过借壳开公司达到洗白效果,消解黑名单的反腐效力。对此,“浙江省高级人民法院刑事审判第二庭副庭长管友军建议,完善公司、企业登记管理制度,加强对公司股东真实身份和资信的审查,建立统一并联网的诚信档案,将诚信档案记载的诚信度作为市场准入的必要门槛”[17]。

总之,建立行贿人数据库,完善行贿人联合惩戒制度,是党的二十大后反腐败斗争制胜的重要工具,是解决“围猎”干部的关键措施,是解决政商勾连的突破口。

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