柳经纬

引 言

标准，即技术标准，是指由标准化组织制定的工农业等领域的技术要求（《标准化法》第二条第1款）。近年来，标准对于侵权法所具有的影响与作用，即标准的侵权法效力问题，受到学者的关注，取得了较为突出的研究成果。①参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期；宋亚辉：《环境管制标准在侵权法上的效力解释》，《法学研究》2013年第3期；张敏纯：《论行政管制标准在环境侵权民事责任中的类型化效力》，《政治与法律》2014年第10期；陈伟：《环境标准侵权法效力辨析》，《法律科学》2016年第1期；谭启平：《符合强制性标准与侵权责任承担的关系》，《中国法学》2017年第4期；宋亚辉：《食品安全标准的私法效力及其矫正》，《清华法学》2017年第2期。已有研究为我们揭开了标准的侵权法效力的神秘面纱。然而，现有研究也存在明显的不足，人们关注的主要是环境侵权等个别领域里强制性标准的效力，重点是符合强制性标准是否可以构成免责（抗辩）事由。已有研究尚未从制度的层面系统阐释标准对侵权法所起的作用，未能展现出标准侵权法效力之全貌。

侵权法调整因侵害民事权益而产生的民事关系（《民法典》第一千一百六十四条），侵权法围绕着侵权责任而展开，在制度层面，主要涉及三个基本问题：一是侵权责任的前提义务；二是侵权责任的构成；三是侵权责任的承担。标准对上述侵权法的三个方面均具有影响与作用。从上述三个方面阐述标准所具有的影响与作用，可以系统地阐释标准的侵权法效力，为研究标准的侵权法效力之全貌奠定基本框架。

一、标准与侵权责任的前提义务

依学界通说，罗马法未严格区分责任与义务（债务），区分责任与义务是日耳曼法的贡献。①林诚二：《民法理论与问题研究》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第206—207页。我国自清末继受大陆法系私法理论以来，也接受了责任与义务区分的理论，并予以发扬光大。②最能体现责任与义务区分的立法是1986年颁布的《民法通则》，该法将债（第五章第二节）和民事责任（第六章）分别规定。《民法典》沿袭了《民法通则》这一成例，于总则编规定了民事责任（第八章），并设侵权责任独立一篇。依据责任与义务区分的理论，责任是违反义务的后果，义务是责任产生的前提。行为人违反的义务不同，承担的责任也有区别。违反约定（合同）的义务应承担违约责任，违反法定的义务则应承担侵权责任。③王利明：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社2016年版，第6页。因此，法定义务是产生侵权责任的前提义务，行为人只有违反法定义务才应依法承担侵权责任。

法定义务的特点在于它的法定性。根据义务的来源，法定义务可分为两种情形：一是源自法的一般观念，依据权利的不可侵犯性，任何人均负有不得侵犯他人权利之义务，即为法定义务。这种法定义务可以由法律予以明确规定，如《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”如果法律没有作此规定，依据权利不可侵犯之一般观念，亦可确立任何人不得侵犯他人权利之义务。这种法定义务的基本特点是义务主体的不特定性，内容的不作为性。这是一种针对所有人设定的普遍性义务。④邱雪梅：《民事责任体系重构》，北京：法律出版社2009年版，第57页。二是法律针对特定人（此“特定人”非指“张三”、“A公司”等具体人，而指“生产者”、“经营者”之类的特定业者）设定的具有特定内容的义务。这种法定义务的基本特点是义务主体特定，只有法律规定的特定人才负有此项义务；内容既可是不作为也可以是作为。例如，《民法典》第二百九十二条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”依此规定，此项义务的主体是建筑物的建造人，具有特定性；此项义务的内容从建造建筑物的角度来看，是作为义务，即建筑物之建造者应当按照国家有关通风、采光、日照等工程建设标准从事建筑物之建造；从法律关系的角度来看，则是不作为义务，即建筑物之建造人不得违反有关工程建设标准、妨碍相邻人的通风、采光和日照之相邻权。又如，《食品安全法》第三十三条规定，“食品生产经营应当符合食品安全标准”。依此规定，此项义务的主体是食品生产经营者，也具有特定性；从内容来看，则是作为义务，即食品生产经营者应当按照食品安全标准从事食品生产和经营；从法律关系来看，则是不作为义务，即食品生产经营者不得因其生产经营不符合食品安全标准的食品而损害消费者的安全权。

在我国现行法中，后一种情形相对普遍，规定此种法定义务的既包括《民法典》，也包括其他众多的单行法律，如《环境保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《道路交通安全法》等。实际上，后一种法定义务多为前一种法定义务的具体化，其意义在于保护特定群体之权利，同样反映了权利不可侵犯的一般观念。如前述《民法典》第二百九十二条规定的建筑物的建造人之义务旨在保护相邻人之相邻权，《食品安全法》第三十三条规定食品生产经营者的义务旨在保护食品消费者的安全权。

在第一种法定义务的情形，标准与法定义务没有直接的关联；但在第二种法定义务的情形，却不难发现标准与法定义务的关联性。这种关联表现在，遵守（符合）标准构成了法定义务的具体内容，义务人满足标准的技术要求即可认为其行为符合法定义务的要求。例如，《民法典》第二百九十二条规定的相邻建筑物通风、采光、日照关系中，建筑物的建造人所负不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照的义务，应依据国家有关工程建设标准关于通风、采光、日照的要求而定，如果建造人建造建筑物符合国家有关工程建设标准关于通风、采光、日照的要求，可以认定其符合第二百九十二条规定的义务的要求；如果建造人建造建筑物不符合国家有关工程建设标准关于通风、采光、日照的要求，即应认定其行为不符合第二百九十二条规定的义务的要求。在这里，国家有关工程建设标准关于通风、采光、日照的要求构成了第二百九十二条规定的建筑物的建造人之义务的内容，为判断建造人建造建筑物是否符合第二百九十二条规定的义务提供了依据。在我国，有关建筑物之通风采光日照的国家标准包括《建筑采光设计标准》（GB50033－2013）、《建筑日照计算参数标准》（GB／T50947－2014）、《城市居住区规划设计规范》（GB50180－2018）等。这些标准为确定第二百九十二条规定的建筑物建造人的义务提供了依据。①柳经纬：《论标准的私法效力》，《中国高校社会科学》2019年第6期。又如，《食品安全法》第三十三条规定“食品生产经营应当符合食品安全标准”，更加明确了食品生产经营义务与食品安全标准的关联。以方便面生产经营为例，食品生产经营者的义务就是遵守食品安全国家标准《方便面》（GB17400－2015），如果其生产经营的方便面符合该项标准有关感官指标、理化指标、微生物限量、污染物限量、食品添加剂和营养强化剂指标的要求，那么应认定生产经营者的行为符合第三十三条规定的义务的要求；如果其生产经营的方便面不符合该项标准有关感官指标、理化指标、微生物限量、污染物限量、食品添加剂和营养强化剂指标的要求，那么应认定生产经营者的行为不符合第三十三条规定的义务的要求。在这里，食品安全国家标准《方便面》（GB17400－2015）构成了依据《食品安全法》第三十三条规定的方便面生产经营者之义务的内容，为判断方便面生产经营是否符合第三十三条规定的义务之要求提供了依据。

根据笔者此前的研究，在我国现行法律中，约有百分之四十的法律不同程度规定了标准。②柳经纬、许林波：《法律中的标准——以法律文本为分析对象》，《比较法研究》2018年第2期。在这些法律中，绝大多数规定了特定人遵守标准的义务，其表达方式多种多样。有的将标准作为生产经营活动的依据加以规定，要求生产经营行为应当符合标准，如《消防法》第九条规定：“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。”《人民防空法》第二十三条规定：“人民防空工程专用设备的定型、生产必须符合国家规定的标准。”有的将标准列在法律之后，要求人们一并遵守，如《安全生产法》第三十二条第2款规定：“生产经营单位生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品，必须执行有关法律、法规和国家标准或者行业标准……”有的将不符合标准的行为列入禁止性行为，要求人们必须遵守标准，如《海洋环境保护法》第四十九条规定：“海洋工程建设项目，不得使用含超标准放射性物质或者易溶出有毒有害物质的材料。”《药品管理法》第四十九条规定，禁止生产销售成分含量不符合国家药品标准的药品（劣药）。

根据2017年修订的《标准化法》第二条规定，我国标准体系包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准，国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准；强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准（即由企业自愿采用，法律不予强制）。因此，标准与法定义务的关联首先是强制性国家标准，遵守强制性国家标准构成了生产经营者的法定义务。

然而，在我国现行法律中，标准与法定义务的联系并不限于强制性国家标准，还可能包括政府主导制定的推荐性国家标准、行业标准和地方标准。③在我国标准体系中，国家标准、行业标准和地方标准属于政府主导制定的标准，团体标准和企业标准属于市场主体自主制定的标准。参见甘藏春、田世宏主编：《中华人民共和国标准化法释义》，北京：中国法制出版社2017年版，第29页。依据《标准化法》第二条第2款的规定，这些政府主导制定的标准均为推荐性标准，并不具有强制实施效力，但是在法律特别规定的情况下，它们也可以获得强制实施的效力，从而构成法定义务的内容。法律的特别规定有三种情形：一是将地方标准归入强制性标准的范畴，赋予地方标准以强制实施效力。例如，《食品安全法》规定，食品安全标准是强制执行的标准（第二十五条），食品安全标准包括食品安全国家标准（第二十七条）和食品安全地方标准（第二十九条）。又如，依据《土壤污染防治法》第十二条规定，土壤污染风险管控标准包括国家土壤污染风险管控标准和地方土壤污染风险管控标准，均为强制性标准。依据《食品安全法》、《土壤污染防治法》的特别规定，地方标准具有强制性，遵守地方标准构成了生产经营者法定义务的内容。①这一规定与现行标准化法的规定不一致。按照《标准化法》第二条第2款的规定，强制性标准只有强制性国家标准一种类型，行业标准、地方标准均为推荐性标准，这里没有给强制性的行业标准和地方标准留下制度的空间。二是基于法律的规定，将推荐性的国家标准和行业标准纳入特定人应遵守的标准范围，此类标准因此获得强制实施效力。例如，《消防法》第二十四条规定：“消防产品必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。”第二十六条规定：“建筑构件、建筑材料和室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。”依解释，《消防法》规定的国家标准既包括强制性国家标准，也包括推荐性国家标准。因此，在没有强制性国家标准时，推荐性国家标准和行业标准，也具有了强制实施的效力，遵守推荐性国家标准和行业标准，可以构成《消防法》规定的法定义务的内容。三是法律笼统地规定生产经营者应遵守“国家有关标准”。在我国，强制性国家标准、推荐性国家标准以及行业标准，都一样被冠以“中华人民共和国”字样。因此，所谓国家有关标准，应包括强制性国家标准、推荐性国家标准和行业标准。例如，《城市房地产管理法》第二十六条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。”本条规定的“国家的有关标准和规范”，不仅包括强制性国家标准，也包括推荐性国家标准和行业标准，遵守这些标准构成了房地产设计、施工者法定义务的内容。

在我国现行法中，与侵权责任之前提义务有关联的标准限于政府主导制定的标准，而不包括团体标准、企业标准、国际标准以及外国标准。这是因为，这些标准既非强制性标准，也不属于法定应当被遵守的标准，它们与私法的联系只是通过约定的途径进入合同领域，因此它们原则上只与约定义务产生联系，可以成为违约责任的前提义务的内容，而不与法定义务产生联系，不能构成侵权责任的前提义务的内容。尽管在违约责任上存在着责任竞合的情形，但责任竞合的前提是当事人的违约行为同时“侵害对方人身、财产权益”（《民法典》第一百八十六条），基于人身财产权的不可侵犯性，发生责任竞合应以违约行为同时违反法定义务为必要。当合同的标的存在着强制性的质量标准或依法应遵守的质量标准时，发生责任竞合的法定义务才与这些标准发生联系。因此，责任竞合并不意味着非政府主导制定的标准与法定义务发生联系，可以构成侵权责任之法定义务的内容。②关于标准与责任竞合的关联，可参见柳经纬：《标准的类型划分及其私法效力》，《现代法学》2020年第2期。

在大多数情形下，法律关于遵守标准义务的规定通常具有公法和私法的双重意义。在公法上，法律规定的遵守标准的义务是承担行政法律责任的前提，如果生产经营者提供的产品或服务不符合标准，公权力机关可以依法对其予以行政处罚。在私法上，法律规定的遵守标准的义务是承担侵权责任的前提，如果生产经营者提供的产品或服务不符合标准，侵害了消费者的权益，应当依法承担侵权责任。例如，如果生产经营者提供的食品不符合食品安全标准的要求，致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量，食品安全监督部门依据《食品安全法》第一百二十四条的规定，有权没收其违法所得和违法生产经营的食品，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处以罚款、吊销许可证等处罚。如果消费者因此而遭受损害，依据《食品安全法》第一百四十八条的规定，消费者有权要求生产经营者承担赔偿损失乃至惩罚性赔偿责任。③《食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。……”“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

二、标准与侵权责任的构成

侵权责任的构成因一般侵权与特殊侵权而有区别，区别在于是否必须具备主观过错，一般侵权责任要求行为人主观上应具有过错，特殊侵权责任则不要求行为人具备主观过错。特殊侵权责任的构成以一般侵权责任构成为基础，是对一般侵权责任构成之过错要件的调整。因此，探讨标准与侵权责任构成之关系仍应立足于一般侵权责任的构成。

关于一般侵权责任的构成，学界主要有三要件说与四要件说之分，四要件说为学界通说。本节分析标准与侵权责任构成之关系，仍以四要件说为基础。在侵权责任构成四要件中，损害、因果关系与标准不存在关联，与标准有关联的是违法性（不法行为）和过错，标准对侵权责任的影响与作用主要体现在违法性和过错的认定上。

（一）标准与违法性

侵权行为之可归责性（可责难性）首先在于其具有违法性。行为之违法本质上是行为人违反了法律规定的作为或不作为的义务，实施了与法律规定相悖的行为。①张新宝：《侵权责任构成要件研究》，北京：法律出版社2007年版，第52—53页。无论是行为侵害他人之权利（结果不法）还是行为违背了法律上之注意义务（行为不法），均表明行为不为法律所认可，存在违法性。前述标准与侵权责任之前提义务的关联性表明，在我国标准体系中，政府主导制定的标准依据法律的规定可以构成法定义务的内容，行为人实施的行为如不符合（违反）标准的要求（“违标”行为），也就违反了法律规定的义务而构成不法行为。因此，在以遵守标准为内容的法定义务中，可以得出“违标”即违法的不法行为认定规则。例如，《食品安全法》第三十三条规定“食品生产经营应当符合食品安全标准”，如果生产经营者提供的食品不符合食品安全标准（主要是食品产品标准、特殊膳食食品标准、食品安全技术指标类标准）的技术要求，存在微生物、污染物残留含量超出食品安全标准规定的限量等情形，即可认定违反了第三十三条规定的义务，构成不法行为。又如，《大气污染防治法》第十三条规定：“向大气排放污染物的，其污染物排放浓度不得超过国家和地方规定的排放标准。”如果生产企业排放污染物超过国家和地方规定的排放标准，也就违反了法律规定的义务，构成不法行为。

需要指出的是，“违标”即违法，并不意味着标准可以成为行为违法性认定的法律依据。在“违标”与违法问题上，标准只是行为违法认定的事实依据而非法律依据，行为违法认定的依据仍然是法律而非标准。例如，食品安全国家标准《方便面》（GB17400－2015）第三章规定了方便面的“原料要求”、“感官要求”、“理化指标”、“污染物限量”、“微生物限量”、“食品添加剂和食品营养强化剂”等指标要求，如果方便面生产者生产的方便面经抽样检验，其大肠菌群、霉菌等微生物含量超过该标准规定的限量，那么可认定该生产者生产的方便面存在“微生物超标”的事实。但这仅仅是一个事实认定，而非违法性认定。如要认定方便面的生产经营者的行为违法，则须依据《食品安全法》第三十三条关于“食品生产经营应当符合食品安全标准”之规定。这也就是说，认定方便面生产者行为违法的依据是《食品安全法》而不是方便面标准，但在认定方便面生产者的不法行为时，其生产的方便面微生物超标却是必要的事实，如无这一事实，也就无从认定其行为违法。其他“违标”情形的违法性认定也是如此。因此，在“违标”与违法问题上，“违标”属于单纯的事实认定问题，违法则属于法律认定问题，“违标”认定是违法认定的必要基础，违法认定必须建立在“违标”的事实基础上，否则就不能成立。

以“违标”为事实基础的违法性之认定，使得诸多领域里不法行为的认定呈现出扩张的情势。例如，在医疗侵权领域，《民法典》第一千二百二十三条规定：“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。……”本条规定的“药品、消毒产品、医疗器械的缺陷”和“不合格的血液”，均应依据有关的标准予以确认。不符合标准的要求，使得医疗侵权中的不法行为可以扩张到药品、消毒产品、医疗器械的生产者和血液的提供者。又如，在机动车交通事故责任中，不法行为通常存在于机动车的所有人或管理人或驾驶人，但引发交通事故的原因行为并不限于机动车之所有人或管理人或驾驶人的不法行为，机动车的缺陷、道路的缺陷（包括设计缺陷、施工缺陷、维护缺陷）等也可成为交通事故发生的原因，因此引发交通事故的原因行为也包括机动车的生产经营行为和道路的设计、施工、维护行为。那么，如何认定机动车和道路存在缺陷？如何认定机动车的生产经营行为以及道路的设计、施工、维护行为之违法？标准提供了认定的事实依据。最高人民法院2012年发布的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条至第十二条关于道路管理者、道路建设单位、施工单位和机动车生产者和销售者责任的规定，采用了标准作为行为认定的事实依据。最具代表性的是第十一条关于道路建设单位、施工单位责任的规定，该条规定：“未按照……国家标准、行业标准、地方标准的强制性规定设计、施工，致使道路存在缺陷并造成交通事故，当事人请求建设单位与施工单位承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”除医疗侵权、机动车交通事故责任外，食品侵权责任、环境污染责任等，均不同程度地存在以“违标”为事实基础扩张不法行为认定的情形。

关于标准与违法性的问题，需要进一步讨论的是，如果行为符合标准的技术要求，是否可以此为事实基础给予合法性的认定？也就是说，以“违标”为事实基础可以得出行为违法的结论，那么以“合标”为事实基础可否得出行为合法的结论？

依通常之理，如果行为人没有违背法定义务，法律上应认定其行为不具违法性。据此，在法定义务的内容为遵守标准的情形下，如果行为人符合标准的技术要求，也应认定其行为满足了法定义务的要求而不具违法性，也就是说，以“合标”为事实基础得出合法的结论。然而，在侵权行为的违法性认定问题上，情况并非完全如此。根据我国法律以及司法解释和学理的解释，这里存在着两种不同情形。

在一般情形下，人们认为“当强制性标准执行者的合标行为造成损害时，应当依法承担侵权责任，而不得以符合强制性标准为抗辩主张免除”。①谭启平：《符合强制性标准与侵权责任承担的关系》，《中国法学》2017年第4期。例如，在环境侵权领域，最高人民法院2015年发布的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第1款规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”在产品责任领域，人们认为，产品符合标准并不等于不存在缺陷。②王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》（第2版），北京：法律出版社2013年版，第250页。对于此种情况，较具说服力的解释是，作为一种技术要求，强制性标准“不能完全承载私法上安全价值的需求”。③谭启平：《符合强制性标准与侵权责任承担的关系》，《中国法学》2017年第4期。虽然依据《标准化法》第十条规定，标准（强制性标准）也具有人身财产安全保障的功能，④《标准化法》第十条第1款：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。”与侵权法的宗旨具有一致性，但是标准承载的安全价值体现在其可量化的性能指标，如上述食品安全国家标准《方便面》（GB17400－2015）中的污染物限量、微生物限量；而侵权法所承载的安全价值是一个不设界的终极目标，在有限的量化指标与不设界的终极目标之间难免存在差距。所谓标准不能承受私法上安全价值之重，原因就在于此。

然而，也存在另一种情形，依据法律的特别规定，以“合标”为事实基础可以得出合法的结论。在环境侵权领域，前述最高人民法院关于环境侵权纠纷的解释似乎没有将不得以“合标”行为主张免责的话说死。该解释第一条第2款规定“污染者不承担责任或者减轻责任的情形，适用海洋环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法等环境保护单行法的规定……”这也就是说，如果特别法对“合标”排放免责有规定的，应依据特别法的规定。《环境噪声污染防治法》和《放射性污染防治法》有关损害赔偿责任的规定，即属于特别规定的情形。《环境噪声污染防治法》第六十一条第1款规定：“受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。”依本条规定，环境噪声污染责任以“环境噪声污染”为必要条件。何为环境噪声污染？该法第二条第2款规定：“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”可见，在环境噪声侵权中，如果噪声排放未超标，依第2条第2款规定，不足以构成环境噪声污染；不构成环境噪声污染，依第六十一条第1款，则不承担侵权责任。在这里，以“合标”为事实基础可以得到合法的结论。《放射性污染防治法》第五十九条规定：“因放射性污染造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”依据本条规定，放射污染侵权责任以“放射性污染”为必要。何为“放射性污染”？该法第六十二条第1项规定：“放射性污染，是指由于人类活动造成物料、人体、场所、环境介质表面或者内部出现超过国家标准的放射性物质或者射线。”由此亦可见，在放射性污染侵权责任中，以“合标”为事实基础同样可以得出合法的结论。①噪声、放射性污染均属不可量物污染，学者大多承认符合标准可以构成免除责任的抗辩事由，但理由不尽相同。有学者采用风险管控的理论，通过对环境管控标准与侵权责任两种管控工具的功能比较，认为噪声等环境管控标准能够达到“社会最优状态”，法院应充分尊重标准，承认合规抗辩的效力（宋亚辉：《环境管制标准在侵权法上的效力解释》，《法学研究》2013年第3期）。有的学者认为，在不可量物污染（能量污染）问题上，环境质量标准与环境排放标准之间具有一致性，遵守标准一般不会给他人带来损害，因此应当承认合规抗辩的正当性（张敏纯：《论行政管制标准在环境侵权民事责任中的类型化效力》，《政治与法律》2014年第10期）。还有学者依据相邻关系中容忍义务的理论，认为不可量物污染只有超过必要的限度或者容忍义务的限度，才能要求相邻人承担侵权责任。在实践中，在存在相关标准的情况下，必要限度、容忍义务的量化依据是标准（余辉军、张宝、张敏纯：《环境污染责任：争点与案例》，北京：北京大学出版社2014年版，第92—93、102、114页）。

在食品（产品）侵权领域，也存在类似的情形。2013年，最高人民法院发布《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其第7条规定：“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”依据本条规定，食品药品既有产品合格证明，且在保质期内经检验也是合格的，生产经营者以其药品食品合格（即符合质量标准）进行抗辩，人民法院应予以支持。

除了环境侵权责任、产品（食品）侵权责任外，在机动车交通事故责任中，依据前引最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条至第十一条关于道路管理人、建设单位和施工单位责任的规定，管理人、建设单位和施工单位的行为符合有关道路维护标准、建设标准和施工标准的要求，可以主张免责。

综上述，在标准与侵权责任之违法性的问题上，实际上存在着两种情形（模式）：一是标准足以成为判定行为违法性的必要依据，即以违反标准为事实基础可以得出行为违法的结论，以符合标准为事实基础则可得出行为不违法或合法的结论；二是标准不足以成为认定行为违法性的必要依据，即以违反标准为事实基础可以得出行为违法的结论，但以符合标准的事实基础则不能必然得出行为不违法或合法的结论。②柳经纬：《论标准的私法效力》，《中国高校社会科学》2019年第6期。

（二）标准与过错

在侵权责任的构成要件中，过错（故意与过失）属于主观归责事由，行为人故意致人损害，自应承担赔偿责任；行为人有过失，也应对造成的损害承担责任。因此，在过错认定问题上，重点是过失。过失是行为人行为之时的主观认知状态，但在过失的认定上，现代侵权法呈现出客观化的趋势。①王利明：《侵权责任研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社2010年版，第331页。标准对于过错的意义在于为过失认定的客观化提供了具体的依据，是过失认定客观化最为典型的表现。

过失认定客观化的要义是引入合理人（善良管理人）的注意义务作为判断行为人有无主观过失的依据。②王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台北：三民书局2000年增订版，第295—296页；王利明：《侵权责任研究》（上卷），北京：中国人民大学出版社2010年版，第343页。如果行为人未尽到合理人（善良管理人）应尽的注意义务，即有过失，如果行为人已尽到合理人（善良管理人）的注意义务，则无过失。在过失认定客观化的情势下，合理人（善良管理人）的注意义务独立于行为人，呈现出主观过失认定依据外部化、客观化的状态。它可以表现为一般的社会行为规范，尤其是在专业领域，它常常表现为专业领域的行为规范，如医师执业规范、律师执业规范、会计师执业规范、鉴定人执业规范、生产经营规范。如果行为人违背社会的行为规范，即可认定未尽到合理人（善良管理人）的注意义务，主观上即有过失。这些行业行为规范包括数以万计涵盖各行各业的各种技术标准，如产品质量标准、食品安全标准、药品标准、诊疗规范、污染物排放标准、工程建设标准等。③根据“全国标准公共服务信息平台”（http：∥std．samr．gov．cn）提供的信息，该平台共公布的国家标准41 009项、行业标准76 770项、地方标准57 080项、团体标准35 346项，企业标准无统计数据。http：∥std．samr．gov．cn／。最后访问日期：2022年3月11日。标准对于该行业的经营者来说，构成合理人（善良管理人）注意义务的依据。经营者在其经营活动中如违反标准，即可构成对合理人（善良管理人）注意义务的违反，构成过失。

标准之所以能够成为行业领域合理人（善良管理人）注意义务的依据，原因在于标准是利益相关方之间达成的共识，标准所体现的科技进步以及由此所具有的权威性。国家标准《标准化工作指南第1部分：标准化和相关活动的通用术语》（GB／T20000 1－2014）第5 3条规定，标准是“通过标准化活动，按照规定的程序经协商一致制定，为各种活动或其结果提供规则、指南或特性，供共同使用和重复使用的文件。”所谓“协商一致”，是指标准所规定的技术指标在经营者、用户、消费者和技术人员等利益相关各方之间取得“最大可能”的共识（“协议”）。④［印］魏尔曼著，中国科学技术情报研究所编辑：《标准化是一门新学科》，北京：科学技术文献出版社1980年版，第19页。为了确保标准的质量并获得利益相关方的共识，《标准化法》第十六条规定了标准化技术委员会在标准的起草和技术审查方面的作用。⑤《标准化法》第十六条：“制定推荐性标准，应当组织由相关方组成的标准化技术委员会，承担标准的起草、技术审查工作。制定强制性标准，可以委托相关标准化技术委员会承担标准的起草、技术审查工作。未组成标准化技术委员会的，应当成立专家组承担相关标准的起草、技术审查工作。标准化技术委员会和专家组的组成应当具有广泛代表性。”国家市场监督管理总局2017年制定、2020年修订的《全国专业标准化技术委员会管理办法》对技术委员会的组成、职责等做了规定，最大限度地保证了技术委员会的专业性和代表性。⑥《全国专业标准化技术委员会管理办法》第七条：“技术委员会由委员组成，委员应当具有广泛性和代表性，可以来自生产者、经营者、使用者、消费者、公共利益方等相关方。来自任意一方的委员人数不得超过委员总数的1／2。教育科研机构、有关行政主管部门、检测及认证机构、社会团体等可以作为公共利益方代表。”技术委员会负责标准的起草和技术审查，为标准的质量和获得利益相关方的共识提供了组织保障。经协商一致而制定的标准，表明了利益相关各方的共同立场，能够得到各方的认可而具有权威性。⑦［印］魏尔曼著，中国科学技术情报研究所编辑：《标准化是一门新学科》，北京：科学技术文献出版社1980年版，第19页。正是基于标准的权威性，使得它能够成为相关利益方认同的生产经营活动的规范。以行业所认可的生产经营活动规范，作为该行业领域合理人（善良管理人）注意义务的客观依据，应该说是最合适不过了。

以标准为过失的认定依据，在侵权法中得到了体现。例如，《民法典》第一千二百一十八条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”如何认定医疗机构或医务人员的过错，本条没有给出答案，但根据第一千二百二十二条关于推定过错的规定，可以发现标准与医疗机构及其医务人员过错认定的关联。第一千二百二十二条规定的推定医疗机构过错的情形之一是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。①该条规定的其他过错推定的情形包括“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”和“遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料”。根据该条规定，如果医疗机构及其医务人员的行为符合诊疗规范，则无过错；如果不符合诊疗规范，则有过错。在我国，有关诊疗规范是指国家卫生行政管理部门制定的卫生行业标准，包括强制性和推荐性两种类型，前者如《感染性腹泻诊断标准》（WS271－2007）、《肺结核诊断》（WS288－2017）；后者如《内科输血》（WS／T622－2018）、《静脉治疗护理技术操作规范》（WS／T433－2013）。又如，2013年，最高人民法院发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第2款规定：“食品、药品检验机构因过失出具不实检验报告，造成消费者损害，消费者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。”此所谓“过失”的认定依据也离不开标准。例如，食品安全国家标准《方便面》（GB17400－2015）第三章不仅规定了方便面“理化指标”、“微生物限量”等食品安全指标，而且还引用了相应的食品安全检验方法标准，被引用的检验方法标准包括食品安全标准《食品中过氧化值的测定》（GB5009 227）、《食品中酸价的测定》（GB5009 229）、《食品微生物学检验 菌落总数测定》（GB4789 2－2016）、《食品微生物学检验大肠菌群计数》（GB4789 3－2016）等。如果检验机构在食品检验中未严格遵守检验方法标准导致检验报告的数据和结论不真实，即可认定检验机构具有过失。

依过失认定的客观化，当标准成为某行业领域合理人（善良管理人）注意义务的依据时，过失的认定与法律规定的义务就常常联系在一起，行为不符合标准的要求，不仅违反了合理人（善良管理人）的注意义务，构成过失，而且违反了法律的规定，构成违法行为。在这里，违法性与过失呈现出交织的状态，难以区分。从注意义务的角度来看，是过失问题；从法律规定的角度来看，则是违法性问题。例如，《民法典》第一千二百二十二条规定，医疗机构违反诊疗规范，推定其有过错，采用的就是法律规定的注意义务的依据。这一义务规定在《医疗机构管理条例》第二十五条和《执业医师法》第二十二条第1项，前者规定“医疗机构执业必须遵守法律、法规和医疗技术规范”，后者规定医师在执业活动中应当遵守“技术操作规范”。然而，医疗机构或医师违反诊疗规范，同时也构成对《医疗机构管理条例》第二十五条和《执业医师法》第二十二条第1项的违反而具有违法性。因此，医疗机构或医师的诊疗行为不符合诊疗规范（标准），既属于过错行为，又属于违法行为，从而发生过错认定与违法性认定的交织。又如，《食品安全法》第八十五条第2款规定：（食品检验机构的）“检验人应当依照有关法律、法规的规定，并按照食品安全标准和检验规范对食品进行检验，尊重科学，恪守职业道德，保证出具的检验数据和结论客观、公正，不得出具虚假检验报告。”如果食品检验机构的检验人未遵守食品安全标准和检验规范（检验方法标准）而出具不实检验报告，即是对《食品安全法》的违反而具有违法性，同时也构成最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第2款规定的过失，检验机构应按照《食品安全法》第一百三十八条第3款之规定，承担食品侵权连带责任。②《食品安全法》第一百三十八条第3款：“食品检验机构出具虚假检验报告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”

三、标准与侵权责任的承担

《民法典》第一百七十九条规定了民事责任的承担方式，属于侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。其中，消除影响、恢复名誉与赔礼道歉主要适用于精神损害侵权纠纷，与标准没有关联；返还财产适用于侵占财产，也与标准没有关联；其他责任承担方式则或多或少与标准有所关联。这种关联主要体现在以下两个方面。

（一）标准为侵权责任的承担提供了评判的依据

如何承担民事责任，是一个立法和理论研究鲜有涉及的问题。法律似乎只满足于规定行为人致人损害应承担何种责任，而不规定责任行为人应如何承担民事责任，理论研究也是如此。例如，《民法典》第一千二百零五条规定：“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”至于生产者、销售者如何做才算是承担了停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任，如何评价生产者、经营者的行为达到了法律所要求的停止侵害、排除妨碍、消除危险的要求，法律并没有给出答案，法学理论研究也没有给出建议。然而，如何承担民事责任，却是实践中十分重要的问题。例如，如果法律判决被告承担停止侵害的责任，在判决执行中，被告声称其采取的措施已经停止了侵害，而原告则认为被告采取的措施没有达到停止侵害的要求；那么，被告所采取的措施是否达到法院判决停止侵害的要求，被告是否承担了停止侵害的责任，就具有了重要的法律意义。

标准对于侵权责任如何承担的意义在于，在“违标”行为致人损害的侵权责任纠纷案中，如果法院依原告之请求，判决被告承担停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状之责任，标准可以为被告承担侵权责任、履行法院判决提供评判的依据，只要被告采取的措施符合有关标准的要求，即可认定其承担了侵权责任，履行了法院的判决；如果被告采取的措施没有满足标准的要求，则不能认定其承担了侵权责任，也不能认定其履行了法院的判决。

在产品责任领域，如果产品的缺陷是由于不符合有关安全标准而导致，那么生产经营者承担“停止侵害、排除妨害、消除危险”责任的最终评判依据就是符合有关产品的安全标准，无论生产者、销售者是采取修理还是更换等方式，只要使产品达到有关安全标准的要求，消除危及他人人身财产安全的缺陷，即可认定为其承担了责任。

在污染环境侵权领域，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院应当根据被侵权人的诉讼请求以及具体案情，合理判定污染者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”假定某企业因排放污染物超标致人损害，法院依受害人请求判决该企业承担“停止侵害”的责任，那么如何算是停止侵害呢？是使企业停止排放污染物，还是使企业排放污染物符合标准？如果排污企业是合法经营的企业，那么答案应当是后者而不是前者。如果是前者，污染物排放是停止了，但企业得关门停产。这既不符合环境侵权救济制度的本意，也不利于社会经济的发展，不符合社会的一般观念。如果是后者，企业排放污染物符合标准，达到环境可承受的限度，则既为受害人提供了合理的救济，又不致使企业生产停止而影响社会经济的发展，符合社会的一般观念。例如，在辽宁省沈阳市皇姑区民法院2016年审理的“薛某诉沈阳中耀房地产开发（沈阳）有限公司商品房销售合同纠纷案”①辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初2855号民事判决书。资料来源：中国裁判文书网，http：∥wenshu court gov cn，最后访问日期：2022年8月9日。中，原告因建筑物内电梯室内噪声标准超过《社会生活环境噪音排放标准》《GB22337－2008》而提起诉讼，请求判令被告将电梯修复达到《社会生活环境噪音排放标准》《GB22337－2008》规范，法院支持了原告的请求，判决被告：于本判决生效之日起三十日内修复电梯，“将电梯运行噪声降至符合《噪音排放标准》《GB22337－2008》规范的标准”。

在生态破坏侵权领域，《民法典》第一千二百三十四条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”①早在2015年，最高人民法院发布的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条即规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任，并同时确定被告不履行环境修复义务时应当承担的环境修复费用。”“污染者在生效裁判确定的期限内未履行环境修复义务的，人民法院可以委托其他人进行环境修复，所需费用由污染者承担。”此外，最高人民法院2015年发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题》第二十条、2019年发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第十一条，均规定了环境侵权修复责任。如果法院依据原告的请求判决被告承担生态环境修复责任，有关环境标准可以成为判定生态环境修复是否达到要求的依据。例如，在“张玉山、邝达尧与广州市人民检察院水污染责任纠纷环境民事公益诉讼案”②广东省高级人民法院（2018）粤民终2466号民事判决书。资料来源：中国裁判文书网，http：∥wenshu．court．gov．cn，最后访问日期：2022年2月15日。中，法院判决，张玉山、邝达尧应自判决发生法律效力之日起三个月内共同修复大石古水塘水质到“地表水第Ⅴ类水标准”；逾期未修复的，由人民法院选定具有专业资质的机构代为修复，修复费用由张玉山、邝达尧共同承担。此所谓“地表水第Ⅴ类水标准”，是指原国家环境保护总局和国家质量监督检验检疫总局2002年发布的强制性国家标准《地表水环境质量标准》（GB3838－2002）。该项标准将地表水环境质量标准分为五类，并详细规定了“水温”“PH值”“溶解氧”等24个基本项目的限值，第五类为“Ⅴ类”。无论是由当事人张玉山、邝达尧自行修复还是由专业机构“代为修复”，均应以《地表水环境质量标准》（GB3838－2002）规定的“V类”地表水环境质量标准为评判依据，只有修复后的受污染的地表水各项指标均符合“V类”的限值要求，才算是履行了法院的判决，承担了生态环境修复责任。

（二）标准与共同侵权损害赔偿责任的分担

侵权损害赔偿的物质形态是支付一定数量的金钱，从如何承担责任的角度来看，自然与标准没有关联。无论赔偿计价单位的货币种类还是数量，都与标准挂不上钩。但是，在共同侵权责任中，我们发现，标准与赔偿责任的分担存在着关联，被告知行为“合标”与“违标”对其所担负的损害赔偿责任具有一定的影响。这主要反映在环境侵权赔偿责任的规定中。

《民法典》第一千二百三十一条规定：“两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。”依据该条规定，污染环境共同侵权中，共同侵权人排放污染物的情况，是确定其责任大小的重要考虑因素。例如，在“迁安第一造纸厂等与孙有礼等养殖损害赔偿上诉案”③天津市高级人民法院（2002）津高民四字第008号民事判决书。资料来源：北大法宝，http：∥www．pkulaw．cn，最后访问日期：2022年2月16日。中，迁安第一造纸厂等8家企业排污致孙有礼等18户养殖户养殖的海产品遭受损害，8家排污企业中，河北省迁安化工有限责任公司属排污达标企业，其余7家企业均为超标排污。在本案的二审中，天津市高级人民法院认为：“本案上诉人化工公司被环保部门确定为达标排放企业，属于国家许可的正常经营活动……在承担民事责任上应与超标排放的企业有所区别”，因而对排污达标的河北省迁安化工有限责任公司作出单独赔偿、不与超标排放的其他被告承担连带责任的判决。在本案中，化工公司虽然排污符合标准，但仍应对养殖户的损害负责，法院给出的理由是其“不能提供排放工业废水入海的行为与被上诉人养殖水产品死亡不存在因果关系的相关证据”，因而法院推定其符合标准的排污行为与养殖户的损害之间存在因果关系。关于区分“合标”行为与“违标”行为，究竟是基于行为合法性还是过错的考量，有学者认为是后者：“如果合法排放污染物，则可认定为没有主观过错或者过错较小，如果违法排放污染物，则可认定为存在主观过错。”④唐忠辉：《环境共同侵权研究》，中国政法大学博士学位论文，2011年，第105页。“在加害人内部责任分担方面，作为主观过错的判定标准之一，排放标准对于责任的划分具有重要参考价值……对于达标排放的污染者，法院可以适当减轻其责任分担比例，对于超标排放的，则可适当增加其责任比例。”①唐忠辉：《环境共同侵权研究》，中国政法大学博士学位论文，2011年，第106页。

结 语

标准的侵权法效力是一个十分复杂的法律问题。这主要是由于标准体系的复杂和法律援引标准的不确定所造成的。标准只有被法律所援引才能成为法定义务的内容，才能在侵权法上产生影响，具有侵权法的效力。然而，我国法律援引标准通常不明确规定具体的标准，而是笼统地表述为国家标准、行业标准或地方标准，或表述为强制性标准；国家标准、行业标准、地方标准或强制性标准不仅体系庞大，而且内部关系复杂，功能不一，它们在法律上的作用也不相同，对侵权法的影响也有区别。例如，食品安全国家标准，就多达一千多项，类型包括通用标准、食品产品标准、特殊膳食食品标准、食品添加剂质量规格及相关标准、食品营养强化剂质量规格标准、食品相关产品标准（如消毒器具标准）、生产经营规范标准以及检验、检测方法标准。不同类型的食品安全标准对食品侵权责任具有的影响与作用也不相同。食品安全标准如此，工业产品标准、消费品安全标准、农产品标准、药品标准、环境标准、卫生标准、诊疗规范等，也是如此。因此，系统阐释标准的侵权法效力之全貌，还有待于研究领域的拓展和研究的深入。