□文/李何文静

（扬州大学法学院 江苏·扬州）

［提要］专利侵权诉讼中证据起到非常大的作用，由于专利的私有性，证据往往难以搜集。本文从证据的类型以及侵权证据的判定两部分入手，根据专利侵权的基础逻辑将证据分为权属证据和侵权事实的证据；在侵权证据的判定部分，从知识产权诉讼领域的特征引出专利侵权诉讼中的证据判定，并着重阐述在知识产权领域常见的非法取证行为，关于非法取证是否能采纳、其证明力如何，则指出需要对非法取证行为进行区分，对其进行综合考量。

知识产权侵权中主要包括专利侵权和商标侵权，而专利又细分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利，本文讨论的范畴仅限于发明专利和实用新型专利侵权。专利法第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由此法条可见，专利侵权的基础逻辑建立在：（1）具有权利基础，即被授予专利权；（2）消极条件为另有规定；（3）侵权的行为为实施专利；（4）具有营利要件。根据专利侵权的条件对应了几种专利侵权诉讼中的证据类型。

一、专利侵权诉讼中证据的类型

（一）权属证据。权属证据也叫权利基础证据，用于证明专利权存在、归属并在有效期间内。这类证据掌握在权利人手中，因此易于搜集和取得。权属证据包括专利证书、缴费凭证等。需要注意的是，专利权为国家授予，但并不是终身有效。为了社会的发展和长足进步，对于专利采取“公开换保护”的做法，且在授权之后才能够寻求保护。实用新型专利在授权下发专利证书之后会将文本公开以换取国家对专利权的保护；由于发明专利的审查周期较长，发明专利无论是否授权，在进入实审阶段时会将文本公开，以换取国家对专利权的保护。若专利在将来被授予专利权，那么专利文本在公开后至授权阶段的期间为专利的临时保护期，同样受专利法的保护。《专利法》第四十二条规定了专利的保护期限，在保护期限内，权利人享有排他性的专利权，任何人未经其许可不可实施专利权。

（二）关于侵权事实的证据。关于侵权事实的证据具体包括侵权产品、侵权行为证据以及证明侵权行为与侵权产品之间具有对应性的证据。关于侵权产品，通常为与权利人所保护的专利产品相同或相类似的产品。在实务中，一般采用三种方式进行取证搜集，展会公证取证、公证购买涉嫌侵权产品、法院证据保全。例如，在威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案中，原告威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）诉称：永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其ZL200980000002.8号专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任。

原告嘉易烤公司委托代理机构向公证处申请证据保全公证，并委托代理人在公证处监督下操作计算机登录天猫网，购买了被诉侵权产品，并在五日后在公证处的监督下接收了快递送达的被诉侵权产品。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了公证书，可直接作为认定事实的依据。本案中代理人所购买的被诉侵权产品即为侵权事实证据中的侵权产品证据。

关于侵权行为证据即专利诉讼被告是否实施例被控侵权行为，是侵犯专利权纠纷的重要争议点。侵权行为实施表现为制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由此可见，被控侵权行为往往通过生产、销售被控侵权物品表现出来，相应地对被控侵权行为的证明，就表现为对被控侵权物品的证明。具体包括证据有侵权物品的实物、照片、产品目录、销售发票、购销合同等。证明实施行为与被控侵权物品之间存在联系至关重要，需要注意完整证据链的形成。

在本案中，嘉易烤公司诉金仕德公司的侵权行为为在天猫网的平台上实施了网络销售行为，通过公证保全产品、网络公证购买等形式产生证据链，即证明涉嫌侵权的产品系被控行为人生产、销售，继而进一步将被控产品与其拥有有效专利权的权利要求进行技术特征比对，认定其是否构成专利侵权。这种取证方式，为当前的一种新兴的公证购买的知识产权取证手段，被称为“网络购物保全公证”。该取证方式，就是在传统网页公证保全的基础上，进一步在公证处电脑上在线下单，将涉嫌侵权产品网购至特定的收获地址，在公证人员的监督下启封包装，并对侵权产品的相应销售证据进行相应的拍照存档，将被诉侵权产品作为实物证据提交法庭，将拍照存档的相关证据附在公证书后。

除此之外，较为常见的网络侵权证据还包括被控侵权方的网站主页截图、在网站主页的“产品展示”项的相关被控侵权产品图片以及ICP/IP地址/域名信息备案管理系统官网截图，显示网址备案的主办单位。这类证据成为网络证据，一般包括网页类的文字、照片、视频、音频等，属于电子数据的一种。网络证据相较于传统的证据类型存在易被修改的缺陷，无论是网页证据还是网络快照，都存在被二次修改的风险，即使是经过公证，也只是对公证当时的页面进行固定，不排除在公证之前即已被修改的可能性。因此，对于网络证据要进行真实性、公开性的判断，需要综合考虑证据来源网站的资质，包括通过网站知名度、运行机制、管理是否规范、网页的性质以及网页的获取方式等以及网络证据的固定方式，包括购买公证、网页公证、提货公证、证据保全、现场勘验以及知识产权局行政查处等。对网站资质的要求确保了网站信息发布及监管的能力，从而便于确认网站信息的真实性。

二、专利侵权诉讼中证据的判定

（一）专利侵权诉讼中证据的特征。专利产品侵权往往先行发生，被专利权人察觉时已经产生一定侵权影响，这体现了专利产品侵权的隐蔽性和秘密性。由于专利侵权的隐蔽性和秘密性，侵权诉讼证据具有取证难、证据多、证据类型丰富这几个特征。这使得专利侵权证据非常难以取得且容易灭失，并且证据之间需要具有互补和联系，使其形成完整的证据链，以达到证明标准。

（二）侵权证据的判定。依据《专利法》第2条第2款、第3款，我们可以将专利粗略地分为产品专利和方法专利，二者在侵权的判定标准上有所不同。判定是否侵权首先要确定专利权的保护范围。以《专利法》第二十六条为依据，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为基本依据。发明专利和实用新型专利侵权的判定原则包括相同侵权和等同侵权。首先，需要确保授予专利权的发明和实用新型具有足够的创造性高度；其次，所谓等同侵权中的“等同”，应当是指权利要求中记载的各个技术特征与被控侵权技术的相应技术特征之间的等同；最后，适用等同原则时，一般不允许忽略权利要求中记载的技术特征。

产品专利是保护其具体构造的发明，其依托具体的载体表象化。除权利要求的文字部分对专利权的范围进行限定外，通过说明书附图也能够对其保护的产品进行较为具象的理解。技术方案能够拆分为一个一个小的技术特征，彼此之间共同联系和作用，产生新的技术效果，解决相应的技术问题。而方法发明的技术特征依托在建立在客观存在的物质上的手段与步骤，按照一定的逻辑顺序排列，组成一整套技术方案，并解决相应的技术问题。

专利保护的是可行的技术方案，而不是具体的实物，也就是说存在大量已经授权的专利，而未有其对应的实物。这在专利诉讼中也引出产品证据缺失的问题：其一，被控侵权产品是客观存在的，并且经过加工量产的实物，在对比中，除了与权利要求记载的技术特征进行比对，将说明书附图中的二维图片作为对比的载体时，二维图片能否客观地反映该专利权的保护范围？其二，被控侵权产品由被控侵权人掌握，如果是在厂房进行批量的加工生产，在未流入销售渠道时便被专利权人发现，那么专利权人该如何取证？若私自拍摄图片或视频往往会因为证据取得的非法性而不被认可，若与相关公证人员一同前去取证，往往会遭到拒绝，若采取诉前保全程序以保全该生产的过程及设备，在程序达到被控侵权人时，往往证据会被转移而达不到相应的保全效果；即使被控产品流入销售渠道，专利权人自行购买时往往也会因为程序瑕疵而破坏证据链的完整性。

相较于产品专利对每个小的技术特征进行比对的强保护制度，方法专利保护是弱保护，只要适用方法不同，制造的产品相同也不构成对方法专利的侵权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条规定了七项举证责任倒置的情形。在方法专利保护中的“新产品制造方法发明专利”就属于这一情形，只需要证明与权利人主张的权利要求中的技术特征有区别，即缺少技术特征或有一个及以上技术特征不相同也不等同的，即完成了举证责任。

（三）非法证据排除问题。由于专利侵权具有隐蔽性和秘密性，加大了专利权人的取证难度。实践中，当事人迫于取证的压力，往往会采取非常规的手段来获取被诉方侵权的证据，例如我们最常说的“钓鱼执法”，即“陷阱取证”。“陷阱取证”为通过引诱他人采取侵权的行为，致使权利人获取被诉方实施侵权行为的证据。乍一听会理所当然地认为在知识产权诉讼中的“陷阱取证”类比刑事诉讼法中的“陷阱取证”亦或称“诱惑侦查”，通过该非法手段获取的证据存在瑕疵，理应被排除，但是在北大方正诉北京高术公司一案的判决书中，最高人民法院承认了该案中北大方正陷阱取证的合法性。究其根本，是因为与刑事诉讼不同，民事诉讼中的双方当事人通常被认为处于权力、力量均衡的地位，然而在知识产权诉讼这个小领域中，权利人似乎更处于不利地位，其伸张权力的手段和方法受到限制，而侵权方似乎通过隐蔽性强、取证难度大以至于难以证明的侵权行为，对权利人一方形成了一种无形的压制状态。所以，通过“陷阱取证”获取的非法证据是否应该被法院所采纳呢？适用最高人民法院关于民事诉讼的证据规则第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，不予采信。据最高院法复［1995］2号文、《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》68条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若然问题的意见》106条的规定，并非所有非法取得的证据都要排除，仍然需要考虑非法的程度以及该证据的价值。而根据最新修订的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。从以上相关规定来看，并非所有“非法”取得的证据都可能被排除，需要考虑非法的程度以及该证据的价值。非法取证不正当的缘由，究其根本，违背了民法中的诚信原则，通过隐蔽购买者的身份或目的而获得的证据，因为其欺骗性、隐蔽性的取证方法而存疑，未必合法有效。

具体而言，在专利侵权诉讼中，“非法”取证是否能够正当化，应当就其取证时的行为、目的、侵害的权益等各个方面来看，再结合专利侵权行为的特点来判断取证方式是否是合法有效的。需要注意的是，“非法”取证是否正当是个性化的，是否予以采信应当在个案中进行认定，不能将一整套行为概述为一个取证模板进行套用，这是不正当的。

对非法取证进行区分，分别为购买取证和诱导取证，其在行为的目的、基础和侵害的权益上具有区分，作为二者是否具有合法性的论证基础。在行为目的上，虽然皆为了获取侵权证据通过隐藏取证的行为而实施的取证行为。购买取证通常表现为伪装为普通消费者对实物证据或生产工序、生产方法进行的调查取证，购买发生于为持续性侵权过程中的，侵权行为具有持续性、常态性，其存在具有客观性，即使专利权方不采取该购买取证的行为，侵权行为依然存在；诱导取证通常表现为按照具体的需要，通过利益诱惑或胁迫等手段获取被控侵权人生产、销售的证据，利益诱惑通常表现为高出市场平均水平的高额利润或大批量订货单等手段，在巨大的经济诱惑下被控侵权人“被迫”实施了侵权行为，其侵权行为具有偶然性、机会性，为触发实现的行为，所以诱导取证行为不具有合法的理论基础。

在行为的基础上，购买取证以可以证明的侵权、违约行为基础，对被取证人进行取证行为；诱导取证以不可证明的猜测、怀疑为基础进行取证。因此，诱导取证在出发的角度上就违背了诚实信用的原则，同时我们也应当认识到，专利权存在的基础是以公开换取保护，侵权方通过公开的专利权获益，而不付出专利权存续时的等价代价，是否也违背了诚实信用原则？在侵权方首先违背诚实信用原则的情况下，权利人违背该原则，是否应该得到理解和原谅？梁慧星认为将诚实信用原则应用之市场经济活动中时，要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益。在市场经济活动中，隐瞒买家的身份是否违背诚实信用原则呢？笔者认为只要不是采用诱导的方式，隐名并不违背，不然民法合同编的隐名代理的理论基础将不复存在。

在行为侵害的权利上，购买取证侵害了销售方的知情权，其在不知道购买者的身份和目的的情况下销售了被控侵权产品。事实上，若销售方知悉购买者的身份和目的，往往不会再出售侵权产品，这也是购买取证作为一种非法取证行为存在的合理性。诱导取证所取的证据本身并不算是侵害他人的违法行为，但是诱惑的行为手段涉嫌教唆他人侵权，教唆他人侵犯自己所有的权利，这也算侵害他人的违法行为。在司法实践中，公证取证作为合法取证的取证方式是权利人的最佳选择，公正取证旨在考虑到专利侵权证据的取证困难，为权利人提供一种合法的便利取证方式，当然，该公正举证仅仅指的是公正购买取证，若涉及通过公正的方式诱导侵权方做出侵权行为则另当别论。

在知识产权领域，非法获取证据的合理性属于一个中心较为模糊，其发散的边缘也模糊的概念，需要对其加以区分，并根据具体的环境，例如权利人是否倾尽举证的方法、证明侵权行为的证据是否隐蔽难以取得以及证明力强的证据是否易于复制和删除等来判断非法获得此类证据是否予以采纳。

综上，本文从专利侵权诉讼的背景展开，叙述了诉讼中的几类证据类型以及证据的判定，尤其着重叙述了非法证据的判定问题。知识产权诉讼作为新兴的诉讼类型，拥有其特殊性，知识产权的无形性决定了在维权时，无法像有形权利那样易于维护，能够通过实际占有行使和排除他人行使。因此，贯穿专利侵权诉讼的始终需要各类不同的证据，按照一定的顺序以及彼此之间的印证构成一整套证据链。在此过程中，也要注意取证的程序性问题，以均衡双方的地位和能力，力求实现司法的中立和公平，使得权利人的权利能够真正地得到保护，侵权行为能够真正地被制止，社会经济能够有序地发展。