□文/高庆哲

（首都经济贸易大学法学院 北京）

［提要］近年来，随着数字经济的崛起和我国中央银行发行数字人民币，数字加密货币走进人们日常经济投资领域，但数字加密货币相较于传统货币仍属于新兴产品，不同国家监管机构对于数字加密货币的态度不尽相同。当前，美国和中国是不同的监管模式，两者在某一方面都有优势，但也各自存在一定的弊端，因此何种监管模式才更加符合我国的需求，从而在数字加密货币领域获得优先权，构建数字经济健康的生态链。本文试图从两者的比较中探析我国对于数字加密货币的法律监管路径，并提出建议，以期数字加密货币能够在我国健康发展，助力经济运行。

一、数字加密货币的概念

数字货币是数字加密货币的上位概念，数字货币是指对货币进行数字化，没有货币实体，利用密码学技术进行防伪，可分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币是由国家机关发行，一般是中央银行，等同于传统货币以国家信用作背书，安全性极高；非法定数字货币，发行者是个人，采用去中心化方法，以技术信用作为背书，价格不稳定。

数字加密货币是数字货币的一种，属于非法定数字货币，如比特币、以太币、狗狗币、艾达币、瑞波币。数字加密货币起源于2008年中本聪的《比特币：一种点对点式的电子现金系统》，它依托于区块链技术“挖矿”产生，私人发行，无需通过传统的结算系统记账，当事人可以实现点对点的支付，具有高效性，每一笔交易都是公开的，以“共信力”实现了信用的问题且利用密码学对各个流程加密，并与区块链技术结合，不断地更新。

二、数字加密货币的优势

（一）避免法定货币风险。世界经济一体化背景下，一旦出现金融危机、战争、经济制裁等，法定货币就会贬值，国民所持有的货币价值就会缩水。数字加密货币在应对法定货币问题时有天然优势，其是私人发行，在当事人同意时即可进行交易，具有全球性，其价格波动只与市场相关，故当法定货币出现膨胀或者信用危机时，数字加密货币完全不受影响，具有良好的价值储存空间。

（二）降低国际商业交易成本。世界经济一体化前提下，国际商业交易往往采用美元结算，但外汇管理机关对国际交易资金的流动审核较为严格，无形之中增加了国际交易的时间和货币成本。数字加密货币则采用点对点的交易方式，直接将金额汇至收款人数字加密货币账户，简化交易程序。交易当事人双方可以直接以数字加密货币完成交易，也可以引入数字加密货币平台，由收款人选择直接收取数字加密货币还是国家法定货币。

（三）促进交易信息公开。银联是我国的交易清算系统，储存着所有的交易信息，清算结算系统的交易信息是隐蔽的，不为外人知晓。数字加密货币不同，没有国家信用做背书，所有的交易信息都是P2P。任何一份交易都必须上传区块链中，以此达到公信的效果，且用户个人信息均加密处理。

（四）扩大投融资渠道。企业会发行企业代币，吸引潜在投资人用数字加密货币进行购买，最后回馈给投资人数字加密货币，投资人可能会因此而获利；在这个过程中，企业获得了数字加密货币，可以通过交易平台兑换为法定货币，从而募得资金。这种模式被称为代币发行融资。企业可以绕过国际上复杂的审查，也不需要特定的交易平台，这种模式帮助了许多中小企业的融资问题。

三、我国对数字加密货币的监管及存在的问题

我国对于数字加密货币的监管，主要体现在央行及其他部门发布的准则中，基本历程是：无明确监管-自发生长-分业监管-禁止性监管。下面详述之：

（一）2013年央行联合四部委出台《关于防范比特币风险的通知》。该《通知》主要针对的是利用比特币进行的洗钱犯罪和金融风险。明确指出比特币不得在我国以货币的形式流通使用，交易平台须备案，并未对交易平台的准入门槛、信息披露、人员构成、资金管理、网络技术安全做出明确的限制和规定。在这个阶段，交易平台只需要向公众普及行业的知识并对于风险进行提醒，并不定期的接受行政检查。

（二）2017年9月央行联合六部委出台《关于防范代币发行融资风险的公告》。《公告》延续了《通知》监管理念，将发行企业代币募集数字加密货币的融资行为定性为非法行为，交易平台也从备案直接到禁止进入资格。至此，我国针对数字加密货币采取了全面禁止模式。将代币发行融资确定为未经授权的非法发行融资。我国针对数字加密货币采取了全面禁止的模式。国家通过强制方式切断金融消费者进入交易市场，这给混乱的ICO项目紧急降温，有效地保护了潜在的投资者。

（三）《关于开展为非法数字货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》开始寻找替代数字加密货币方案。央行数字加密货币研究所姚前表示，希望创建一个比当前的私人数字货币和电子货币相比，更稳定、灵动、安全、智能、易于监管的法定数字货币。2017年8月，国务院印发的《关于进一步扩大和升级信息消费持续释放内需潜力的指导意见》，明确提出关于开展基于区块链新技术的试点应用的指导意见，这一信号的释放代表着鼓励区块链技术的发展。2020年4月，雄安新区管理委员会改革发展局组织召开了法定数字人民币（DCEP）试点推介会。在2020年10月，深圳市政府联合央行开展数字人民币红包试点进行了实践。2022年，数字人民币试点已经延伸到冬奥场景了。我国积极开发数字人民币的态度，在一定程度上带动了数字加密货币的研究，结合从我国进行数字人民币的试点和比特币价格的升高，可以推断，数字加密货币对于人的吸引力又将攀升。实际上，我国全面禁止的监管模式，已然有口子敞开。

但是这种全面禁止是否过于武断？首先，数字经济时代，数字加密货币带来的金融科技创新和金融科技福利可能会因此而错过，这不利于我国经济大国的崛起；其次，明令禁止后，可能有部分用户和平台进入地下市场进行交易，地下市场更加不规范，隐匿性更高，监管信息更加不对称，导致的风险也就越大；再次，已然投资的用户的权益如何保证，用户的权利救济模糊；最后，数字加密货币具有国际性，我国的禁止模式并无法阻止其他国家对其的承认乃至扶持，我国的禁止模式比较被动。法律必须服从进步所提出的正当要求，应当对社会经济生活的变化趋势有所回应，不能忽视未来的迫切要求，《公告》偏向于一种应急性政策，缺乏前瞻性和整体性的考量。

由于我国不承认数字加密货币的地位，既不承认其作为货币形式存在，也不承认其作为证券形式存在，在全面禁止之前，我国有大量人参与到了数字加密货币的交易中，其中以ICO项目最为显著，那么随着ICO项目的冷却、交易平台的关闭，持有人如何保证自己的权益不被侵害？如何拿回属于自己具有财产价值的数字加密货币？这个问题在司法实践中认定不一，法官对于《公告》的认知存在差异。在涉及数字加密货币合同效力时，有的法院认定合同有效，认为七部委发布的公告不违反法律和行政法规，所以双方数字加密货币合同有效。另有法院在面临此类问题时主张合同无效，将七部委的公告作为一种辅助事实阐明，认为双方的买卖合同标的物不合法，其交易不受法律保护，应按双方过错程度返还。至于执行也是问题，数字加密货币的交易或者提取，都需要所有者的私钥验证，且平台也不会像银行一样协助冻结账户。所以，即使在理论上数字加密货币应该被执行，但如果持有者不愿自动支付，无法强制执行该持有者的财产。

除此之外，还涉及到地下交易平台的安全问题，由于在我国缺少明确的监管。灰色地带的地下交易平台更加的不规范，一方面平台蕴含着大量的用户数字加密货币，万一发生平台监守自盗或者被黑客攻击的情况，用户就会血本无归；另一方面平台一旦联合持有比特币份额多的用户做空市场会损害散户的利益，这无疑是对平台用户的重创，甚至会影响我国的金融市场。

四、美国对于数字加密货币的监管及存在的问题

（一）美国监管模式下的数字加密货币

1、制定市场准入门槛标准。2015年6月，纽约州金融服务局（NYSDFS）公布了BitLicense法案，针对资金传递商必须领取牌照才可从事数字加密货币的转移行为。2017年的ULC法案第2章第201条对许可制度（License）有明确的要求，要求申请者先提供基本信息、前五年的商业信息、业务资金存放银行等基本内容，还需要向实施部门缴纳专项资金、信用证、保证书或其他担保，用以证明其能够开展业务或结束业务的能力，通过设立较高的市场进入门槛，对数字加密货币传递商实施谨慎监管。

2、对经营安全性提出要求。（1）网络安全。BitLicense法案的第16条要求数字加密货币服务商必须建立一套有效的网络安全方案。（2）持续经营和灾难恢复计划。BitLicense法案第17条是要求被许可人数字加密货币服务商必须提前制定应急预案（BCDR）给相关部门审批，以确保被许可人能够在紧急事件中恢复，而不至于引起市场动荡。（3）客户资产保管要求。BitLicense法案第9条规定了所有被许可人都应建立以美元为单位的担保债务或信托账户来保存客户资金，并不得出借或者挪作他用。

3、对数字加密货币信息披露提出要求。一方面要求监管机构向公众主动披露数字加密货币的风险；另一方面法律规定了交易平台要向公众主动进行信息披露的强制性规定，如实质性风险的披露、财务报告的披露、广告及市场营销活动信息公示等。

（二）美国监管模式下存在的问题

1、无法解决数字加密货币安全性下降的问题。不同数字加密货币利用不同的密码学原理保障数字加密货币不被修改。然而，技术是不断革新发展的，一旦某种运算极快的计算机问世，挖矿速度的大幅度提升或者密码的突破，这些都有可能导致数字加密货币市场的崩溃。

2、难以解决操纵市场的行为。美国监管部门在采取积极监管的模式时，力图数字加密货币市场能够合规运转，尽可能地保护持有者。但是在美国数字加密货币属于证券还是货币，各州之间并未达成一致共识，一旦在数字加密货币市场发生市场操纵，美国证券法也无法将该行为列入证券监管的范围，对其进行处罚；况且由于数字加密货币的匿名性，难以直接定位背后“鲸鱼”。

3、无法解决数字加密货币的执行困境。这是数字加密货币自身劣根性所带来的。为了解决执行困境，只能通过设计新型数字货币进行弥补该缺陷，这也是央行研发数字货币所考量的因素之一。

五、我国数字加密货币法律监管范式转变建议

（一）形成二元化数字货币体系。数字经济时代下，面对数字加密货币金融市场的不断生长和无序竞争，各个国家都想在新的金融市场中占据主导地位，80%的国家都在着手研究自己的法定数字货币，将主动权握在自己手中。我国属于较早开展法定数字货币的国家，并率先开始试点，我国要继续保持对于数字货币的领先态势。法定数字货币能够有效地解决数字加密货币的固有缺陷，可以解决信用风险、数字加密货币无法对公的问题和规避交易平台相关的风险，并且央行作为数字货币发行主体，其享有随时更新算法的权利，网络安全也更有保证。一方面国家可以定义“货币”，强制其流通；另一方面国家也应该尊重市场在自发市场秩序下选择的支付工具，故我国可以形成央行为主的法定数字货币和私人主体发行的数字加密货币的二元化数字货币体系，两者相互补充固有缺陷，有利于形成较为安全的数字加密货币市场，这对于我国监控管理数字货币，掌握数字货币主动权也大有裨益。

（二）逐步确认数字加密货币的合法性。虽然我国在《公告》中确认了禁止的监管模式，但是结合后续文件国家对于区块链技术的支持以及现在大范围铺开和宣传数字人民币的实践，以及随着比特币近年来价格的翻涨，数字加密货币地下市场的经久不衰都预示着越来越多的人认识到“数字货币”这个领域，乃至越来越多的人加入这个领域。大胆预测，不久的将来，一刀切的禁止式的监管不会长久存在，只有更好地引导才会让数字货币更好地发展，一味地堵截只会让我国现在好不容易掌握的数字货币主动权丧失，况且在《关于防范比特币风险的通知》和《民法典》中都有一些关于数字加密货币的合法财产的可能性的依据。

但鉴于数字加密货币的特殊性和国际性，所以对其引导要一步步来，否则容易引起人们的投机心理，从而冲击我国的金融市场。建议我国初步出台相应的规范性文件，首先引导人们规范交易，对数字加密货币分类别提醒风险，然后逐步放开对于一些种类数字加密货币的禁止，最终确认数字加密货币的合法性，并对于数字加密货币的财产价值属性予以确认。在此基础上借鉴国外立法和经验明晰数字加密货币的法律属性的定位，分类别将其定位为证券或者货币，然后根据定位进行监管，监管力度证券要大于货币，避免持有者遭受无妄之灾。

（三）审慎性监管数字加密货币

1、“沙盒监管”尝试。数字加密货币是区块链技术在货币领域的尝试应用，整个数字加密货币市场是国际性的，牵一发而动全身，故要采取谨慎的态度。可以采用“沙盒监管”模式，在小部分区域进行试点，监管者可以通过技术手段测试交易环境的安全性，还可以设立实验激励机制，如进入竞争，优化奖惩，观察“沙盒”结果，最后决定是否推向大部分区域，采用“沙盒监管”能够有效地防止风险的外溢，有利于金融市场的稳定。

2、技术驱动型监管。无论是法定数字货币还是数字加密货币，都是依靠技术完成的，故其监管必然少不了技术的身影。可以设立监管技术基础设施标准指引、风险预警、风险评估和风险规制措施，建立规范化的数字加密货币技术标准，依照技术标准进行监管，维护信息安全和网络技术安全，建立完善且持续的技术风险预警、评估和整顿机制，做到事前预警和事后援助。这需要极强的技术能力，可以同主权国家相互合作，致力于形成较为有效、统一监管技术标准，同时也应及时采纳行业内最先进的技术对数字加密货币进行监管；同时，为了我国金融体系安全，对于法定货币的技术监管由我国独立负责。

（四）设立数字加密货币服务商保险制度。无论数字加密货币属于货币还是证券，数字加密货币的价格都会随着市场而波动，有时波动很剧烈，故当平台出现损失或者破产时，如何最大限度地保护平台用户利益？仅靠事先向监管部门缴纳的准备金、担保金难以填补损失，平衡市场。而过高提升平台准入门槛则会造成服务商从业成本不合理增加，严重影响行业发展。在此情形下，设立数字加密货币服务商的保险制度具有一定的优势，通过引入第三方保险，将数字加密货币服务商的交易安全风险转嫁给保险公司。保险公司作为保险产品的设计者，可与各个数字加密货币服务商沟通、专业评估来介入平台监管，严禁违规操作，服务商还能在一定程度上避免数字加密货币的剧烈动荡，缓冲市场。

（五）加强数字加密货币服务商的安全性要求

1、提高交易安全性，维护金融市场稳定。应由监管部门与服务商共同出力，采取部门主动监管与服务商自主信息披露相结合的模式，并应突出技术在监管领域的应用。在主动监管上对经营者进行合理分类，探索采用智能监管的方式，可尝试将监管规则写入区块链系统中，运用区块链技术对系统进行自动合规性监管。鉴于数据的开放和共享性，在监管上，还可以采取“群众路线”，将政府、投资者、消费者、管理者都纳入监管的体制中，实现“共享、共治”。

2、在信息披露上，服务商要建立客户识别程序和非法交易阻止程序，对交易相关的合法合规性进行审查，定时提交季度财务报告及年度财务审计报告这些基本操作。还要和监管部门联动，及时主动披露信息反馈信息，实现交易信息的智能化动态监管，规避服务商虚假信息披露。除此之外，还应该建立大额交易和可疑交易报告制度，为数字加密货币提供更加有利的事前预警，即便事后出现问题，监管部门也有迹可循。

3、对于从事数字加密货币经营业务的服务商应建立持续经营和灾后恢复计划。借鉴美国监管模式，服务商应该提前制定相应的紧急预案，应对平台亏损甚至破产，并提交监管部门，由监管部门确定可行性，并提供相应的修改意见；随着经营和市场的变化，需要及时更新相关预案，并将最新版本呈递给监管部门，一旦服务商遭遇紧急情况，即按预案进行安排，监管部门协助服务商进行必要的善后处理工作，保护持有人利益。