张 杰

（兰州大学 法学院，甘肃·兰州 730000）

清末变法以来，中国法治现代化的过程充斥着西方话语而忽略了我们自身的民族精神，由此造成了诸多南橘北枳的法律现象。作为从“书本上的法”到“行动中的法”的关键一环，在法律天然具有滞后性且难以在短时间内发生剧变的前提下，司法活动更应该体现民族精神而避免成为自动售货式的机械司法。中华民族有着诸多传承至今的精神财富，其中“义”一直以来都是中华民族评价事物的标准之一，传统法律更是形成了极具特色的“义绝”制度。对于“义绝”的性质，学术界往往将其视为一项有关强制离婚的制度，对“义绝”的研究也始终没有跳出婚姻关系的范畴。事实上，“义”文化早在孟子的时代便已凸显，“义绝”的表达至少在汉代就已经出现，即使在被制度化之后的唐朝，“义绝”的适用也不只出现在婚姻关系领域。为了实现裁判的合理性建构，“义绝”的具体实践远远超出了婚姻关系并成为裁判者判断当事人行为是否合理的重要标准。虽然施行了1000多年的“义绝”在清末变法中被废止，但“义”文化依然在当代社会发挥着重要的作用，例如“仁人义士”“义不容辞”“大义灭亲”等表达早已融入日常的生活。因此，以“义绝”为对象进行考察是一个思考民族精神如何融入司法裁判的绝佳视角。有鉴于此，本文以“义绝”的司法适用为切入点，深入探究裁判者是如何通过“义”来判断当事人行为的合理性，又是如何通过司法技术的适用性来实现个案的合理性建构，以此折射出民族精神融入裁判的理论进路。

一、“义绝”的内核：作为民族精神的“义”

何为“义绝？”从学界长期以来的研究可见，尽管学者们对“义绝”的定义存在细微差别，但这些定义几乎都是围绕强制离婚这一要点展开的。例如戴炎辉先生认为：“义绝系夫妻的情意乖离，其义已绝之义，法律上必须离妻。如有义绝事由，经判应离而不离者，即予处罚。义绝乃强制离婚，与七出之非必应出者不同。”[1](P238)此种定义确实没有问题，就《唐律疏议》 和后世的立法来看，“义绝”的确是一项有关强制离婚的制度。例如《唐律疏议》中规定：“夫妻义和，义绝则离；违而不离，合得一年徒罪。”[2](P268)《大明律》中表述为：“若犯义绝，应离而不离者，亦杖八十。”[3](P65)至于哪些情形能够构成“义绝”，历代法律的规定虽然存在差别，但其要点都是强调基于婚姻关系而发生的亲属间的侵害行为使得夫妻之义断绝，从而引发强制离婚。显然，学界对“义绝”的定义是把作为制度的“义绝”与作为思想的“义绝”进行了区别，并且集中关注的是作为制度的“义绝”，这就大大限缩了“义”的内涵。那么，究竟什么是“义”呢？在孟子看来“义”是生于人的内心同时在行为上能够起到规范意义的一套标准，如果以法学的视角来看，“它是规定人的行为的道德要求和准则”[4](P20)。

中华民族一直实践着“义”这样一种民族精神，由此形成了具有鲜明民族特色的“义”文化，并且这种文化是深嵌在传统社会的结构之中的。“义”作为道德规范，它是与身份关系紧密相连的，“五伦”中的君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友分别对应各自的“义”，即忠、孝、悌、忍、善。夫妻之义仅是其中一种，在中国传统社会每个人基于与不同人的身份关系都有着相应的“义”，这些“义”实际上便起着道德的约束作用。

所以早在“义绝”制度化之前，至少在汉代便能看到用“义绝”来评价夫妻关系的实例。例如《列女传》 中有载：“夫妇之道，有义则合，无义则离。”[5](P114)正式出现“义绝”二字的应是《白虎通》：“悖逆人伦，杀妻父母，废绝纲常，乱之大者，义绝，乃得去也。”[6](P451)至于为什么只有夫妻之义成为国家法明文规定的内容，笔者认为这与法律和道德的关系息息相关。正是因为“义”作为一种道德规范无处不在，而法律中心主义显然在任何社会都只能是一种幻想，所以只有那些直接关系统治秩序的重要道德，法律才会予以肯定。无论在任何社会，婚姻都关系着整个社会的承继与稳定，在以血缘为纽带建立起来的中国传统社会更是如此。“婚礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以济后世也”[7](P227)。在中国传统社会，婚姻并非两个人的事，婚姻的稳定与否关系着两个家族以至整个社会的秩序。所以原本只属于道德范畴的夫妻之义被纳入国家法就容易理解了。这也是为什么尽管“义绝”是一项有关强制离婚的制度，但是其具体内容却并没有那么看重夫妻间的感情，相反它更多关注的是以婚姻关系为纽带的亲属间的侵害行为。因为这些侵害行为使得两个家族难以和睦共处，为了避免更大的矛盾，国家法必须予以介入，“义绝”制度由此形成。

二、“义绝”的司法实践：超越强制离婚的功能

尽管不同朝代对“义绝”的规定有细微差别，但其规制的都是夫妻及姻亲之间的侵害行为。而在清代，也有一些运用“义绝”思想的案件集中在拟血亲与主仆之间，甚至还出现邻人之间也适用“义绝”的极端案例。这就引发了思考，为什么作为一种强制离婚制度的“义绝”在其他身份关系的案件中也适用？关于这个问题，有学者认为唐宋之“义绝”条文规定的目的是产生离婚的民事法律后果，解决刑事判罚中身份适用问题。尽管这一表述讲的是唐宋，但对观察清代也同样具有启发意义。也就是说，“义绝”除了产生强制离婚的法律效果外，另一个重要目的是解决定罪量刑中的身份问题。因为中国传统法律带有强烈的身份色彩，自《秦始律》将“准五服以制罪”纳入成文法开始，身份关系就成为定罪量刑中一个极其重要的原则性问题，同样一个行为在传统法律中会根据涉事双方身份的不同而产生差别巨大的法律效果。例如在《大清律例》中，同样是谋杀，如果是卑亲属以下犯上则“凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫之祖父母、父母已行者，皆斩，已杀者皆凌迟处死。”[8](P422)反过来，“尊长谋杀卑幼，除为首之尊长仍依故杀分别已行、已伤、已杀定拟外，其为从加功之尊长，各按服制亦分别已行、已伤、已杀三项，各依为首之罪减一等，若同行不加功及同谋不同行，又各减一等。”[8](P423)这种因身份差异而导致刑罚的差别是中国传统法律的一个突出特点，这看似与现代法律之精神格格不入，但它维护身份等级的目的与中国传统社会的特殊结构是一致的。这就可能造成在刑罚的适用上出现畸轻或畸重的结果，例如因为服制关系的存在，尊亲属极其恶劣的行为可能会得到从轻处理，或者在共同犯罪中涉事者因为服制关系不同而出现同案不同判的结果，这些情形都会显失公平。以清代《驳案新编》中所载的“以妻卖奸复故杀其妻同凡论”一案为例。此案中案犯张二长期携妻卖奸，潘三时常与其妻奸宿，后张二与潘三因债务起了纠纷，张二欲携妻躲避但其妻不允，故张二将妻杀害。原本对罪犯张二只是“依故杀妻律，拟绞监候”，但乾隆皇帝认为：“是张二甘心将徐氏卖奸，其夫妇之义早绝，乃复逞凶戕命，自当与凡人故杀同科……即不得以寻常夫故杀妻律拟断，盖其夫纵妻卖奸，已属不知羞愧，又忍而置之于死，情更凶恶。若复拘夫妇名义稍从末减，何以励廉耻而惟风化乎。”[8](P527)在此案中，“义绝”成为了一种衡平情罪关系的司法技术，因为张二让妻子卖奸的行为首先破坏了“义”，从而“使得夫妻之间的情义依据礼法来看，已经断绝。”[9](P113)如果仍然按照服制关系进行处理，情罪之间将明显失衡。所以司法者通过“义绝”的运用将这种失衡的情罪关系予以矫正，从而实现裁判的合理性建构。

这便是“义绝”在司法实践中发挥的重要功能，以此为视角去观察《驳案新编》中一些看似不属于“义绝”规定范围内的案件便会有新的启发。以“故杀妻前夫之子以凡论”一案为例，该案情较为简单，即继父王三因嫌弃继子小对身患残疾，故将其踩死并抛尸荒野，欲以被犬食而掩盖罪行。如果按照律例的规定，“是小对系不能归宗之人，应以乞养义子为断。查比引律条内，杀义子比依杀兄弟之子律，杖一百，徒三年。故杀者杖一百，流三千里等因。”[8](P624)显然这样的处理结果与王三的恶行明显不匹配，故刑部认为“是王三之于小对恩义已绝，自应依律以凡人定拟”，并最终作出了斩监候的决定。司法者在此案中同样运用了“义绝”的思想，解除了王三与小对之间的继父子关系，从而避免了因这一关系而对王三可能产生的轻判结果，进而使得情罪关系恢复平衡。

从某种程度上说，“义绝”的适用常常是身份关系与情罪关系发生冲突的结果。中国传统社会是一个身份社会，人与人之间有着对应的身份关系，也就相应地有着各自的“义”。但“义”又不能全部变成法律规范，因此当那些违背或符合“义”的行为却得不到法律的适当规制时，此时包括司法者在内的广大民众心中的“正义衡平感觉”便会感觉受到了冲击[10](P14)。因此，司法者不得不以“义”为标准首先对当事人的行为进行评价，进而通过解除或确定身份关系对于定罪量刑的作用，最终正当化对这些行为的处罚而实现裁判的合理性建构。

三、“义绝”的理论辨析：不同语境下的逻辑反思

若以现代法学的眼光重新审视“义绝”会发现，它的实质是行为人的行为基于特定身份关系直接产生规范层面的效果，其内在逻辑是一种“身份-规范”的对应关系。

作为制度的“义绝”，因其能够产生法律上的强制离婚效果，所以它理应是一种“身份-法律规范”的逻辑。相对而言，作为思想的“义绝”因为于法无依，其只能是一种“身份-道德规范”的逻辑。虽然作为制度的“义绝”仅仅只在婚姻关系中有所规定，但在司法实践中，作为思想的“义绝”却在其他类型的身份关系中也得到了大量适用，并由此成为衡平情罪关系的一项重要的司法技术。

作为思想的“义绝”只是一种“身份-道德规范”的逻辑，但是从司法实践的角度看，它却产生了“身份-法律规范”的效果。因此，“义绝”的“身份-规范”逻辑实际上在司法实践中是一种“身份-道德/法律规范”的混合逻辑，即使是婚姻关系之外的亲属相侵，它们在司法实践中也产生了兼具道德规范和法律规范的双重效果，其外在的表现便是“义绝”的司法适用超出了婚姻关系的范畴。

“义绝”在司法实践中之所以形成这种制度与思想形态并存、法律与道德效果兼具的样态，即“身份-道德/法律规范”的混合逻辑，这与中华民族长期以来道德法律化与法律道德化有直接的关系。梁治平指出：“数千年来中国只有一种法律，那就是‘刑律’ （并非正好就是今人所谓‘刑法’），此乃道德之器械，它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只是事之大小，刑之重轻。”[11](P246)在这样一种大背景下，既然许多情罪关系的失衡是由于身份关系导致的，那么要矫正这种失衡的情罪关系自然也要从身份关系入手，否则就会产生与民族精神相悖的裁判结果。所以，传统司法者在评价当事人的行为时不可避免地要围绕当事人的身份去寻找裁判合理化的依据，尤其在面对疑难案件时更是如此。由于道德与法律的高度混同，所以当按照法律规范裁判案件不能实现裁判的合理性建构时，道德评价自然会替代法律评价，从而使得“身份-道德规范”的逻辑直接产生法律规范的效果，这便是“义绝”在传统司法中的本质——一种“身份-道德/法律规范”的混合逻辑。

当语境转换到现代，对于“义绝”在传统司法中呈现出这种“身份-道德/法律规范”的混合逻辑又应作何评价呢？即使对道德与法律究竟是何关系的讨论从未停止，但道德与法律的高度混同显然是不适应现代社会的。尤其对现代司法来说，严格按照法律的规定依法裁判是司法者的职责所在。这就使得在司法领域对于“法”的定义直指实定法，从而将法律与道德区分开来。所以，评价“义绝”这种“身份-道德/法律规范”的混合逻辑时也宜采取道德与法律两分的进路来讨论。

首先看“身份-法律规范”，可以说这是中华民族传统法律的典型样态。从上文的分析可见，即使作为思想的“义绝”只是一种“身份-道德规范”的逻辑，但在司法实践中它却产生了法律规范的效果。因此就“义绝”的司法实践来说，法律规范实际上入侵了道德规范的领域，并最终形成了“身份-道德/法律规范”的混合逻辑。这种情况恰恰表明，在中国传统社会中法律与道德高度混同，即使是道德层面的问题也有可能用法律手段去解决。对此，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中列举了大量的例子，其中有许多在现代人看来明显不应纳入法律规范层面的生活细节也因身份的不同产生了相应的法律规范，并且违反者将会受到刑罚的制裁[12](P152-180)。这种“身份-法律规范”的逻辑恰恰与梅因所持的“从身份到契约”的观点高度一致，基于身份而直接产生法律规范层面的效果确实是诸多民族传统法律中的共同点[13](P97)。这种逻辑显然违背了现代法治之精神，不因身份的不同而产生立法与司法适用的差别，这是现代法治最基本的前提。从这个角度看，“义绝”的“身份-法律规范”逻辑在现代社会是应该摒弃的。

再看“身份-道德规范”。“义”本身代表的是一种合理性，在中国传统社会这种合理性的判断标准与身份关系结合是再自然不过的事。当一个社会的身份色彩逐渐淡去，这种合理性与身份关系的契合自然也会式微。然而，由血缘所组成的传统身份关系在现代社会的重要性减弱，这并不意味着血缘关系在现代社会就不再重要，同时血缘关系的式微又恰恰意味着其他类型的身份关系会此消彼长地起到替代作用。以拒证权为例可以看到，一方面对于亲属拒证权的肯定成为世界各国立法中的普遍趋势，另一方面某些特殊职业例如心理医生也被逐步肯定享有拒绝作证的权利。由此可见，即使是现代社会也依然不可能将身份与规范的对应关系完全剥离。因为社会一定是由人组成的，“人是一切社会关系的总和”，绝对原子式的个体在任何一个社会中都不可能存在。如何将这些个体更好地整合为一个有序的社会，首先需要确定各自的身份，这恰恰与孔子“正名”的思想不谋而合，否则“名不正，则言不顺，言不顺，则事不成”。

因此，只要社会存在就一定会通过各种各样的身份来分配相应的规范，这种基于身份而形成的规范成为一个社会得以存续的关键。这一点在传统社会如此，在现代社会同样如此。因为“个体无法像完全关注自身利益那样，不断意识到社会利益的存在。有一种体系似乎必然会把这些社会利益带给个体的心智，迫使个体尊重他们，这种体系就是道德纪律。”[14](P15)因此，个体的行为总会受到社会整体的评价，这种评价机制便是道德，评价的后果则是行为的合理性问题。而每个人应该遵从怎样的道德，这就必须以身份为坐标系进行分配，由此生成“身份-道德规范”的逻辑。

“义绝”在司法层面表现出“身份-道德/法律规范”的混合逻辑在当代社会需要辩证看待，其中“身份-法律规范”的逻辑显然难以与现代社会相适应，但“身份-道德规范”的逻辑却在任何一个社会都必然存在。因此，从这一层面来看“义绝”就不再是一项丧失了现代意义的民族精神标本，其内含的“身份-道德规范”逻辑在现代社会中依然发挥着判断行为合理性的重要作用。

现代司法同样需要面对“义”文化的“身份-道德规范”逻辑。不同于传统社会“身份-道德/法律规范”的混合逻辑，由于道德与法律的逐渐分离，即使基于“身份-道德规范”而产生的合理性也不一定能够找到对应的法律规范加以证成。但是，拘泥于法律规范而无视裁判的合理性建构又最终会损害司法正义本身。因此，这就需要司法者通过一系列司法技术的运用，在法律规范的框架内将“义”的合理性纳入裁判当中，由此形成“身份-道德规范-法律规范”的现代逻辑。

结语

尽管作为制度的“义绝”产生于中国传统社会，但“义”作为一种民族精神早已扎根中华民族的血脉之中。“一种思想的普遍性则取决于此思想中是否面对普遍意义上的政治、社会、历史、文化、人生的问题提出具有普遍性的思考。”[15](P87)如果无视当事人基于“身份-道德规范”产生的合理性足以冲击民众内心的“正义衡平感觉”，传统司法者往往选择突破“义绝”的制度性规定，最终使得个案的裁判与民族精神相契合。对此，在法治高扬的现代司法场域中，司法者更是需要围绕着涉案当事人的身份，立体地审视行为人的行为是否具有合理性，在不违背法律逻辑的前提下，当代的司法者完全能够通过司法技术的运用将民族精神融入个案的裁判。