二次创作短视频合理使用认定问题研究

2023-01-09韩雨柔

中阿科技论坛(中英文) 2022年2期

韩雨柔

（华东政法大学国际法学院,上海 201600 ）

1 问题的提出

在碎片化的信息时代，短视频因其内容时长短，方便人们利用日常琐碎时间浏览而迅猛发展。在短视频愈发流行的同时，短视频的著作权侵权问题也越来越突出。2021年4月起行业协会、影视公司以及艺人等纷纷发声，联合对短视频侵权问题发起维权行动。此后，长短视频之争一时间成为热议的话题，打击短视频侵权的力度持续加大。随后在12月15日发布的《网络短视频内容审核标准细则》中规定，短视频不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧等各类视听节目及片段①，基于此，如果仅是简单地对长视频的切条搬运行为，将其认定为侵权往往是不存在疑问的。但应严格区分二次创作短视频与该类视频，不应忽视二次创作短视频构成合理使用的问题。

二次创作短视频（以下简称二创短视频）并不存在一个明确的概念界定，且二创短视频的种类多元。二创短视频是利用已有的视频素材，主要包括影视、游戏等作品素材，进行加工创作所产生的短视频②。针对二次创作短视频是否构成合理使用问题上，笔者认为，部分二创短视频在符合条件的情况下，可以通过合理使用来进行抗辩。在认定二次创作短视频合理使用时，需要把握适当的度，以更好地平衡版权保护和维护短视频制作者利益之间的关系。目前长短视频之间存在纠纷，短视频纠纷化解的一个关键问题是短视频的合理使用认定上还不甚明确。这将导致长视频作者维权存在困难以及短视频的创作者对今后的发展方向不明确，可能会严重影响整个行业的有序发展。

2 合理使用之法律规定

合理使用作为对著作权的限制，是为防止对版权的过度保护而阻碍社会创新。为满足社会公共利益的需要，符合合理使用规定下，可在未获得授权的情况下使用受版权保护作品的部分内容，且无须支付费用。《伯尔尼公约》的第九条、《与贸易有关的知识产权协定》（“TRIPS协议”）的第十三条规定了对著作权的限制的“三步检验法”，即认定合理使用的三个条件：在特定情况下作出，与作品的正常利用不相冲突，未不合理地损害权利人合法权益[1]。各国法律中对合理使用均有所规定，但是在名称和立法体例上有所差别，本文主要比较研究我国法律规定和美国的法律规定。

2.1 我国有关合理使用的规定

我国法律将合理使用规定在“权利的限制”部分也就是《著作权法》第二十四条，其中列举了十二项可认定为合理使用的具体情形，虽增加了第十三项“法律、行政法规规定的其他情形”，但是其限制了法律规定情况，导致本身弹性程度并不大。我国新修改的《著作权法》也已经将对著作权的限制的“三步检验法”中的内容吸纳进来[2]，增加了不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。该条主要是原则性指引，而非较为具体的判定标准。

二创短视频主张合理使用目前仅限于第二项所规定的内容，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”③。此时要考量适当引用的比例以及具体的使用情况。在北京高院审理指南中指明判断某一行为是否属于“适当引用”的合理使用时所考虑的四项因素，包括被引用作品是否已经发表；引用的目的是否为介绍、评论或者说明问题；引用的内容比例是否适当；是否影响被引用作品正常使用或损害其合法利益④。这四点因素其中较为具体的是第三点，但仍需结合个案判断。第四点因素与“三步检验法”规定有部分重合。该条实际上也并没有规定判断“适当引用”的具体标准，仍需实践当中根据个案的具体内容加以判断。

总体而言，我国有关合理使用的法律规定在立法上主要为认定是否属于所列举的情形再结合对原作品及其权利人的影响进一步判断。这会导致在司法实践中判断某一行为是否属于合理使用时存在一定的困难[3]。无论是对短视频制作者还是在先作品著作权人而言，都会面临不确定性产生的风险。

2.2 美国有关合理使用规定

《美国版权法》直接规定为“合理使用”，在第一百零七条中规定了出于批评、评论、教学、学术研究等目的，合理使用受版权保护的作品，不构成对版权的侵犯。该条中没有罗列具体的情形，而是规定了在确定合理使用时所考虑的因素。包括四个要素：使用的目的和性质，商业目的还是非营利性的教育目的；版权作品的性质；所使用部分与整个作品之间的数量和实质性关系；使用部分对受版权保护作品的潜在市场或价值的影响⑤。综合评估时这四个因素没有侧重，根据个案认定，致使合理使用应用中具有较大的灵活性和不确定性[4]。

美国法院对于第一个因素进行判断时，主要考量两个因素，其一是新作品是否用于商业目的或非营利的教育目的，其二是具有多大程度的转换性，也就是看该作品是否对在先作品添加了新的内容，包括进一步的目的或不同的特点以及新的表达，也就是转换性使用而非替代在先作品[5]。法院在判例中也指出，尽管转换性使用不是判断第一个因素的核心内容，但却是合理使用原则的核心以及保证版权保护范围内的呼吸空间[6]。坎贝尔案（Campbell）中，法院认为虽然显然是为了获取商业利益，但因为该案中的新歌将在先作品变成了一种新的具有创新性的作品倾向于认定为是合理使用[7]。此后，如果认定为合理使用则一定程度上弱化对商业性使用的判断。

3 我国当前二创短视频合理使用认定困境

当前二创短视频合理使用认定上较大的问题在于其不确定性，主要包括二创短视频是否可以认定为合理使用的不确定，即不属于法条所列举的具体情形时是否仍可认定为合理使用的不确定。倘若针对二创短视频采用类型化的分析方法，存在分类标准不明确和判断过程复杂化的问题。这些因素导致对二创短视频合理使用的认定上存在困境。

3.1 认定标准缺乏可预见性

3.1.1 二创短视频类型多样标准难统一

依目前情况而言，二创短视频的内涵尚未有一个明确的定义，在外延上也不存在统一的判断标准。有将短视频分为原创类、录制类和混剪类，混剪类短视频又分为介绍类、娱乐类和评论类[8]。其中介绍类和评论类有所重叠。也有将混剪类短视频分为娱乐型、介绍评论型和戏仿型[9]。前述两种不同分类方法下的评论类混剪短视频与将短视频分类为评论解说类、混剪类等中的评论解说类有所重合。无论采取何种分类方式，都不能涵盖所有的短视频或在不同分类之间难免会有所重合。逐类判断二创短视频是否属于合理使用，一定程度上增加了对其认定的复杂性。首先需要明确二创短视频的分类标准，可能同一视频会经不同分类标准归属不同的类别导致结果不同。其次需结合具体事实判定相关短视频属于何种类再具体判断其合理使用问题。有观点认为需要通过类型化判断短视频侵权及合理使用问题，但并没有明确不同类型下的具体判断标准[10]，将在实践认定上增加难度。这样会增加判断复杂性以及不确定性，不如采用一个原则性的判断标准，统一加以判断。

3.1.2 法律规定导致不确定性

在认定合理使用问题上，无论是我国的法律规定还是上述美国的法律规定上，都具有较大的灵活性和不确定性，往往需要通过个案具体判断。虽然我国采用列举的方式看似比按照判定因素的方式更为具体化，但是结合实践来看，实际上在认定合理使用上依然具有较大的不确定性。对于不属于列举的情形是否认定合理使用存疑，以及通过“三步检验法”抽象指引和《著作权法实施条例》的规定判断不明确将导致其可操作性不强，容易造成同案不同判的情况[11]。

在具体案件中也存在一审二审就同样事实认定结果不一致的情形：在上海箫明公司（以下简称上海箫明）与西安佳韵社数字娱乐发行公司（以下简称西安佳韵社）案件中，西安佳韵社认为上海箫明的飞幕应用软件“听音识剧”功能侵犯了《我的团长我的团》（以下简称涉案作品）的信息网络传播权。该功能为将所下载的视频片段切成1分钟再重新上传，对用户上传音源进行识别并从服务器当中抓取并播放对应片段。该案中有关合理使用的认定上，一审法院认为上海箫明虽仅提供的是1分钟的片段，但其实质上已经将涉案作品置于网络服务器中，仍为对涉案作品的复制、再现，整部涉案作品的任何一个节点均可被识别播放，因而不构成合理使用。然而二审法院则认定构成合理使用，其理由是用户的行为属于为了介绍或评论适当引用作品的合理使用行为，其结果对涉案作品的正常使用无影响也不损害著作权人合法利益，没有产生对涉案作品实质性的替代效果⑥。此外，也存在一审二审裁判结果相同而对于有关规定解释路径不同的情况⑦。

3.2 短视频是否存在商业性使用判断困难

目前在判断是否构成合理使用时，会考虑是否商业性使用，如果存在营利情况则难以将其认定为合理使用。在目前短视频盛行的情况下，有些人因为兴趣爱好分享所制作的视频是不以营利为目的，而有些人是在短视频平台上获取流量和关注而以期获取利益。如果是个人制作发在微博、朋友圈等分享，或许可以认定为是合理使用。如果是发到短视频平台，获取点赞关注以此营利或在之后承接广告以此营利，则不属于合理使用。在具体判断是否营利的时候，也会存在困难，有时难以判断该视频创作者是单纯的因为爱好而分享还是通过获取关注赢得流量而营利。然而，如果一概将短视频平台上获取粉丝和关注以获取利益的短视频认定为侵权，那么今后在制作此类短视频的时候就需要获得原作品的授权，如果在视频制作过程中引用了多个影视作品的片段，权衡收益和制作成本之后，可能会在极大程度上影响部分短视频行业的发展。

3.3 封闭式列举不符合二创短视频的发展要求

有关合理使用的规定，具体来看仍是原先所规定的十二种具体情形，虽该条中也对合理使用做了兜底规定，但是其限定了法源进而限制了适用于其他情形的弹性空间，仍是一种封闭式的列举[12]。司法实践当中往往将其认定为是封闭式的列举，对于不符合具体列举情形的一般不认定为是合理使用。

就二创短视频而言，各类短视频可以认定为合理使用的只有列举的十二项中的介绍评论的适当引用的情况。二创短视频领域种类多样，介绍评论类型的短视频只是其中一类，其他情形下是否可以突破所列举的具体类型？如果仅认为介绍评论类的有认定为合理使用的可能，则会限制二创短视频行业百花齐放的业态，因而目前封闭式列举情况已经难以适应二创短视频发展的要求。那么是否应当做适当的扩展目前尚未有明确的回应，增加了二创短视频判断合理使用的不确定性风险。从利益平衡的角度出发，并非不符合列举情形就一定不构成合理使用[13]。

4 二创短视频合理使用认定的判定标准探讨

不可否认的是，短视频行业的兴起也得益于社会的需求和观众的喜爱。越来越多的人在短视频平台上分享生活和观点，制作和分享自己所创作的短视频，其中也包含了二创短视频，可以说短视频平台也是一个激发创造力和引起公众讨论的平台。如果简单地一刀切地认定所有短视频都构成侵权，不利于维护言论自由和公共利益，也不利于文化的发展进步。

4.1 宜进一步明确短视频合理使用的原则性判断标准

我国法律虽纳入了“三步检验法”内容，但其仅作为原则性的指引，导致有观点认为它是对所列举具体情形的限制性规定[14]，而非对封闭性列举的扩张。前述也分析了此种封闭式列举情况所存在的弊端，或可通过司法解释的形式将判断合理使用的原则性标准予以规定，一定程度上突破列举所导致的弊端的同时可以增加合理使用判定的确定性，更有利于短视频制作者明确今后的方向。

首先判断是否符合《著作权法》第二十四条所列举的具体情况，在不属于列举情形时，通过原则性判断标准可以有助于进一步激发和维护社会创造力发展，削弱通过具体列举情况判断合理使用的僵化和不公平因素。为防止此判断标准突破此前列举规定限制而架空原规定的作用，在不符合列举内容时，要想构成合理使用，需要承担更高程度的举证责任。美国版权法中有关合理使用规定了四种考虑因素，其中使用目的和性质中所考虑的是转换性使用因素和所引用部分的比例，这两个因素是较为具体的判断因素，我国《审理指南》中的考虑因素也与之相类似。实际上转换性使用以及使用的必要性和引用的比例等因素，作为是否影响作品正常使用和是否损害著作权人合法权益的具体化判断依据，可以在鼓励二创作者创造的同时维护著作权人的合法权益。

4.2 转换性使用纳入原则性判断标准

我国法律中并没有明确规定转换性使用作为合理使用的考量因素，但实际上司法实践中不乏当事人提出通过转换性使用来作为判断因素之一，部分案件中法院也会考虑该因素，但总体而言在具体应用上会受到法律无明确规定的掣肘。有学者认为，我国法院通过《著作权法》第二十四条第二项的规定引入了转换性使用。对此，笔者持不同看法，有法院在判决中明确指出转换性使用并非我国法律规定的对著作权限制的情形，不宜直接适用其来判断合理使用与否⑧。在没有明确规定的情况下，法院并没有统一在案件中主动使用转换性使用作为判断依据，不宜认定为我国已经引入了转换性使用。然而对于二创短视频而言，转换性使用作为考量因素完全有必要，且转换性使用与著作权法本身以及合理使用规定本身的目的具有契合性，转换性程度高的作品恰恰就是创造性的作品且创造性较高，有必要将其明确纳入合理使用的判断依据。转换性的程度越高，对在先作品的影响和替代性也就越低，距离在先作品独创性表达也就越远，那么认定构成合理使用的可能性就越大。纳入转换性使用可以借鉴美国在判例当中形成的情况，如果具有较高的转换性使用则一定程度上弱化对商业性使用的判断。尤其是如前所述，短视频判断商业性使用存在障碍。在短视频领域大多是私人用户因个人兴趣爱好分享二创视频，往往是非职业性质。通过转换性使用角度来判断能够在一定程度上弥补该领域商业性判断复杂的问题，也符合鼓励创造的目的。

转换性使用作为认定合理使用要件之一，并不意味着构成了转换性使用就必然构成合理使用。转换性使用不同于一般性改编[15]，改编作品需要在先作品的授权，如果未获得授权可能会构成侵权。因为改编作品一定程度上通过另一种形式构成对原作品的再现，例如将一篇小说作品依据其内容改编成一部电影并将其发行，即便电影构成了新的作品仍受著作权保护，如果前期未经小说著作权人许可改编，也同样构成侵权。转换性使用则具有较高程度的转换性，对在先作品的替代性低。二创短视频也存在对在先作品进行一定程度的内容上或形式上的改变或添加新的内容，而并非所有的二创短视频都可以被认定为是合理使用。转换性使用也具有灵活性和不确定性[16]，因而需要通过其他因素对转换性使用进行有效制约的替代性因素，即对在先作品及其相应市场的替代性程度，应是隐含在转换性使用的考量因素当中。

4.3 结合引用必要性和比例综合判断

在构成转换性使用的基础上，认定合理使用时也需要通过其他因素加以限制，综合作为判断合理使用的原则性标准。前述提及我国目前有关合理使用的认定上具有不确定性，如果增加了一个同样具有不确定性的转换性使用要件，则对前述问题的影响改进程度并不显著，反而可能会导致对二创作品的过分保护而侵犯著作权人的合法权益。如果过分强调转换性使用在认定合理使用上的重要性程度，则会导致削弱著作权人的合法权益。

从二创短视频角度而言，在判断引用比例是否适当上，其时长都相对较短，从所用长度和在先作品相比，往往所截取的部分较短，然而，内容上与原作品又具有一定程度的重合，那么在判断侵权比例时较为困难，需要结合具体转换性使用情况综合判断。如果转换性程度特别高，则对于比例的判断可以一定程度上弱化，因其对在先作品的替代性程度较低，例如，讽刺模仿作品中即便引用了在先作品的核心部分也有构成合理使用的可能性。如果所引用的数量过分超过适当限度导致对在先作品产生了竞争性替代效果，则会侵害在先作品权利人的合法权益，则不宜将其认定为合理使用[17]。例如，短视频较为完整的反应了在先作品的部分情节。

5 判定模式对二创短视频典型类型的可行性和认定路径

在上述认定标准下，对于二创短视频的几种典型类型判断合理使用时具有可行性，可在统一的标准中较为合理地判断合理使用问题。首先，认定是否属于所列举的具体情形，主要是《著作权法》二十四条第一款第二项，如果是为评论介绍，则认定是否属于适当引用。其次，如果不符合所列举的具体情形，则判断是否具有较高程度的转换性使用，进一步判断引用是否必要、比例是否适当，是否存在对在先作品具有替代性以及是否对在先作品著作权人合法权益造成损害。

5.1 介绍解说类短视频

主要包括对影视剧等作品的人物、情节的评论以及对某个片段或整个剧情进行解读评论。一般可以归为“为介绍、评论的适当引用”的列举情况，如果不符合此情形，则考虑是否符合转换性使用和引用必要性和比例要求，对在先作品及其权利人的影响。

影视剧解说类型短视频可分为两类，一类为以影视剧的部分画面剪辑为背景没有原作的声音，整个画面情节也几乎不连贯，主要内容为视频制作者对该剧的部分情节或全部结合其他内容的评价。此类可归属为“为评论、介绍目的”，在引用必要性上，如果使用在先作品主要为配合介绍，在引用的比例上较少，对观看者来说并不能从中获取影视剧的具体情节，则可以构成合理使用。另一类同样以电影或电视剧的情节为背景，结合创作者解读和影视剧原声，也属于评论介绍类，在引用的比例上，其往往是对影视剧部分情节或某几集内容的具体详细解读，涉及大量剧情，对于用户来说可以通过这几分钟短视频替代对影视剧的观看，则往往不构成适当引用，也就不属于合理使用。由于影视解说类不可避免地需要引用在先作品，因而相比于引用的质量，引用在先作品内容的长度以及对在先作品的替代性显得尤为重要[18]。

游戏短视频也存在合理使用问题。首先，判断是否属于评论介绍使用。通过玩游戏添加游戏玩法或游戏人物介绍等，而引用游戏部分是为了评论或解说的需要，可属于此类。此时，需要进一步判断所播放的游戏画面的比例。如果整个视频画面突出游戏内容，介绍解说部分较少，则不构成合理使用。如果整个游戏视频以介绍评论为主，则可构成合理使用。有些案例中认定游戏直播的游戏视频不符合《著作权法》有关合理使用所列举的十二种行为模式⑨，笔者认为，如果为介绍游戏玩法或者增加了用户的个人评论等，在引用比例适当且具有必要性的情况下，也可认定为是合理使用。如果不属于评论介绍使用，则需要具有较高程度的转换性，即便一定程度上构成了转换性使用，如果只以或者主要以游戏整体画面为主，也不宜认定为是合理使用。此外，也有案件认定游戏视频不构成合理使用的理由是，尽管每个用户上传的画面较少，但是平台包含此类用户众多，从平台上传游戏视频的整体来判断侵犯了游戏权利人的合法权益⑩。笔者认为，对于此类短视频应单个判断是否构成合理使用，不宜通过平台上游戏视频整体来判断单个视频是否构成合理使用。就是否侵犯权利人合法权利而言，需要判断所上传的视频是否为转换性使用以及所使用的游戏画面的比例。实际上，这类游戏玩法的介绍或者游戏体验的视频与电影不同，大多数用户观看此类游戏视频之后还会在具有较长空闲时间时自己玩该游戏，观看此类视频很大程度上并不能替代打游戏本身的体验。因此，游戏视频从合理使用在于鼓励创作的目的上以及是否侵犯原作品合法权益的角度出发，都有将其认定为是合理使用的可能性。

5.2 混剪盘点类短视频

混剪盘点类短视频主要是依照一个特定主题将在先作品的音频或视频内容进行剪辑和重新组合形成一个新的作品[19]。如果按照《著作权法》的规定，混剪盘点类视频归入“介绍、评论某一作品”这一类合理使用是有难度的。

大体可分为两种类型：一种类型是看似有一个主题，将不同影视剧的片段内容或者将同一个影视剧中的不同部分剪辑在一起形成一段短视频。该类型的短视频类似于切条搬运短视频，转换性程度较低，并没有增添新的内容，对其中一部或多部在先作品所引用的比例较高，一定程度上对于在先作品具有替代性，则不宜认定为合理使用。因而笔者认为此类视频一般情况下不构成合理使用。另一种类型是在一个中心思想下混剪了多部影视剧的内容，添加了视频创作者的独特构思并增加了新的内容，此时转换性程度较高是对在先作品的一种重新创作，从引用的必要性和比例上综合判断，则倾向于合理使用。以鬼畜视频为例，将在先作品的内容进行重新整合，虽然出现的是原电影的画面，但是通过配音等形式展现与之不同的内容，从而形成搞笑效果。其与在先作品相比转换性程度较高，替代性较低，综合而言一定程度上可认定为合理使用。

从短视频的发展角度出发，如果其中引用了多部影片都需要获得许可的话，对于短视频创作来说成本会较高，可能较大地影响了短视频的发展。即便如此，也要严格按照合理使用的认定标准加以界定，大多数情况下第二种类型的短视频转换性较高，对在先作品的影响较小，宜将其认定为是合理使用。如此，可以较好地平衡短视频创作和著作权人权益保护的关系。

6 结论

长短视频之间的纠纷中一个主要问题在于短视频是否构成合理使用的认定标准不明确。目前整治短视频侵权力度越来越大，然而不论是从实践需要角度出发还是结合具体法律依据加以判断，二创短视频在符合条件的情况下都有认定为合理使用的可能性。现有的法律规定在具体判定合理使用时会造成一定程度的不确定性，而目前列举的情形也不符合其行业发展的需要。为寻求维护社会公共利益鼓励创作和维护著作权人合法利益的恰当平衡，需要从一定程度上突破现有的列举情况，考虑到司法实践当中有大量案件运用转换性使用作为考量因素而法律尚未有明确规定，可明确将转换性使用作为判断依据。为防止过分依赖转换性使用而架空现有的规定，需先从目前列举的情形出发，当不符合时再考虑是否属于转换性使用，结合引用必要性和引用比例是否适当，综合考量并且不得影响在先作品正常使用及不合理地损害著作权人合法利益。据此，可以进一步明确二创短视频合理使用的认定标准和路径，在利益平衡当中，有助于长短视频行业的健康发展和谐共生。

注释：

①《网络短视频内容审核标准细则》（2021），第93条。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719223983342888551&wfr=s pider&for=pc（最后访问日期2022年1月23日）。

②参见《2021中国短视频版权保护白皮书》，https://www.163.com/dy/article/GBP1R9590538AZAS.html（最后访问日期2022年1月23日）。

③《著作权法》第二十四条第一款第二项。

④北京市高级人民法院《侵害著作权审理指南》第七章7.11。

⑤See 17U.S.C.§107.

⑥参见北京知识产权法院（2021）京73民终1775号民事判决书。

⑦参见北京互联网法院（2019）京0491民初663号民事判决书。

⑧参见重庆第一中级人民法院（2021）渝01民终3805号民事判决书、北京知识产权法院（2021）京73民终692号民事判决书。

⑨重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终3805号判决书。

⑩参见广州知识产权法院（2020）粤73民终574-589号判决书。