田 雨

（贵州师范大学法学院,贵州 贵阳 550000）

经济快速发展的当下，人们工作和生活间隙，存在着一些碎片化的时间，短视频作为一种全新的视频样态，具有时间短、节奏快、内容丰富等特点，逐渐成为大众喜闻乐见的娱乐消遣方式，越来越多的个人创作者借势于短视频平台的简易性操作模式，成为自媒体人，进行短视频的创作。根据中国电视剧制作产业协会2019年发布的《中国电视剧（网络剧）产业调查报告》，2019年中国短视频用户使用时长首次超过长视频。同时，该报告还指出，在用户规模上，短视频也以32%的同比增速达到了目前8.21亿的月活跃用户数，长视频月活跃用户数则为9.64亿的规模①。无论是用户使用时长还是用户规模，短视频逐渐呈现出与长视频相互比肩的态势。短视频蓬勃发展的同时，也使得著作权人的权利保护陷入困境，如应当如何界定用户所创作的短视频是否属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所阐述的“作品”的范围以及大量二次创作的短视频的呈现是否属于“合理使用”的范畴，面对短视频行业随意剪辑、肆意传播的侵权乱象，新修订的《著作权法》给出了合理的保护路径。

1 作品及作品的合理使用

1.1 作品

无论是普通人还是文学家、艺术家，要想让其他人了解自己内心的思想感情，都需要通过一定的形式进行表达，使内心真意得以外化，为人所知。在日常生活中，人们经常将自己创作的成果称为“作品”，但实际上，著作权法意义上的“作品”，与人们日常的认知存在一些差异。关于“作品”的概念，2020年新出台的《著作权法》②第三条③对其作出了规定，对于这个定义，可以从以下四个方面进行理解：首先，作品应当出现在特定的领域（仅限于文学、艺术和科学）。领域的限定，就将其他领域内即使是独创的成果，也排除在了著作权法所保护的范围外。其次，作品的实质落脚点为智力成果，而这种智力成果的行为主体应为人类。从历史缘起层面讲，作为著作权制度雏形的《安娜女王法》的设立初衷是为了防止他人的擅自印刷给著作权人带来经济利益的损失[1]。从立法目的层面讲，著作权法的设立，本身是在一定程度的保护下鼓励创作者积极创作作品，丰富艺术生活，而只有人，才能作为被鼓励的对象。由此，新修法结合《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）的实践经验，将作品落回智力成果，是符合历史渊源和立法目的的，即作品承载着作者的思想感情，其行为主体只能限定于人类。再次，作品必须是一种可以外显化的表达，能够为外人所知晓，法条中采用了“以一定形式表现”的表述。这一点的设立，主要是为了将单纯的内心意思表示排除在著作权法的保护范畴外，防止著作权法的滥用。最后一点，也是区分一项成果是否能被称为“作品”最重要的一点，即独创性。独创性的因素构成可作拆字解释，就“独”字而言，要求作品必须是独自创作、源自本人的，这主要是为了排除抄袭等侵犯著作权的行为；而“创”字则主要体现出作者的自由选择和考量。著作权法围绕作品展开，关于作品的范围，美国、日本等国家通常采用“概括＋列举”的模式将其规定在法律条文内，我国原《著作权法》则采取“列举＋兜底条款”的方式对作品的范围进行限制，而新修订的《著作权法》采用“概括＋列举”的方式，以抽象和具体相结合的方式[2]对作品进行了规定。同时，该条款摒弃了以“其他作品”为表述形式的兜底条款，修改其表述为“符合作品特征的其他智力成果”。法律条文的变化，实则赋予了法院更大的自由裁量权，是法官面对科技的变化，能够结合作品的定义认定新兴作品类型的权力，打破了以往作品类型固定化的法定格局，使得法律条文的限制能够更好地与社会生活的变化进行融合、接洽。

1.2 合理使用

著作权法的设立是平衡各方利益的产物，其一方面要给予作品以保护，从而持续激励创作人保持长久的创作热情，另一方面，也不能将这种权利无限扩大，进而妨碍到作品的传播欣赏。著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点[3]。因此，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）、《与贸易有关的知识产权协定》以及《世界知识产权组织版权条约》允许各国在保护著作权时做出一些限制和例外性规定[4]。《美国版权法》第107条将既不需要经过版权人许可，也不需要向其支付报酬的使用作品的行为称为“合理使用”（fair use）[4]，但其在该条款并未对“合理使用”的具体情形作出规定，而是规定了四个要素，即使用目的、作品性质、使用数量和产生的影响，作为法官自由裁量的参考标准。美国的这种立法模式被称为“要素主义”，这一点也符合美国作为判例法国家的立法惯例，但这种模式给予了法官较大的自由，裁量弹性较大，在实践过程中缺乏稳定性。欧洲国家关于“合理使用”的立法，则是尽可能全面地列举各种情形并对具体情形作出尽可能细致的规范，这种立法模式明确具体，方便法官作出判决，但同时也造成了法条的僵化，不利于顺应时代的变化。我国《著作权法》在规定“合理使用”问题时，在立法范式上参照大陆法系，采用“规则主义”，通过详尽列举的方式来明确哪些情形下作品可以被纳入自由使用的范围。

2 短视频版权保护与合理使用的困境

2.1 版权保护的困境

短视频短小精悍，相较于传统视频媒介，更能满足人们人际交往和充分利用碎片化时间的需求。各大平台看准时机，纷纷推出以用户上传视频内容为主的UGC模式，因其创作门槛低、体验性高，使得短视频数量持续激增，同时也造成了短视频行业版权侵权乱象。面对频发的版权问题，认定短视频的属性以及短视频的可版权性成为阻止侵权乱象、维护版权利益的前提。

关于短视频的属性，在原《著作权法》的框架下，学者更多地将其归入类电作品或录像制品，对于这两者，虽然著作权法都提出了保护措施，但保护程度差异明显④，厘清两者的判定标准，才能更好地进行版权保护。同时短视频因其时长较短，在版权维护的实践中，被告经常以此为托词，认为短视频不应被著作权法所保护。其实不然，短视频虽然时长较短，表现的内容有限，但与传统视频媒介相比，同样具有语言、声音、文字、画面等要素，不能仅以时长的长短确定其是否受版权保护。当然，短视频归属于哪种属性，应当主要根据其独创性的程度进行判断。如果短视频在制作的过程中，能够体现相当程度的作者的精妙构思、剪辑技术，是创作者自由选择的结果，就应当被归入类电产品，受到程度相当的保护。但如果视频的内容仅是记录生活中的现象、套用平台的特效、纯粹的“额头流汗”，就不能被认定为具有独创性，因此也只能以录像制品的规格进行保护。在原有的制度框架内，依据短视频制作过程的创新程度，对其进行了分类保护，但无论是将其归入类电作品还是录像作品，似乎都不能恰如其分。“类电作品”在原《著作权法》中的完整表述为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，从条文的表述中可以明确得知，该类作品要求的创作方法以“摄制”为标准，而现在行业内兴起的短视频，主要依托的设备为手机等电子产品，似乎与“摄制”一词并不能完全接洽，由此将短视频归入类电作品就存在些许牵强。对于录像作品而言，原《著作权法》将不属于电影作品或类电作品的其他有伴音或无伴音的画面组成都归入到此分类中，因而，为了在原有法律制度框架下区分短视频的原创性程度，而将原创性不足的短视频划入到此类，但实则在此分类项下仍存在不属于录像作品的短视频，由此在短视频的定性层面就产生了争议。

2.2 著作权合理使用的困境

著作权法中规定合理使用制度，原本是为了适当限缩著作权人的权利，以平衡大众的利益。互联网技术的快速发展以及新视频样态的出现，不可避免地使合理使用制度受到了一定程度的冲击。短视频在制作和传播的过程中，也出现了很多二次创作的视频，它们基于原创作品独特的创意、良好的模式，不断跟风、模仿，对原创的“热度”造成不小的影响，如果不能对这种行为加以限制，就会打击原创者构思创作的积极性。更有甚者，对影视作品进行连续多次的片段截取，将其中的精彩片段进行发布，对原有影视作品的播放量、影视平台的收益、电影的票房造成不小的影响。同时，在视频剪辑的过程中，很多短视频为增加视频效果而添加了背景音乐，对于音乐作品的版权也造成了一定的侵害。面对这些创作过程中的乱象，对其性质如何合理界定？应当视为合理使用还是认定为侵权行为？二者的界限何在？标准何在？互联网中，侵权成本降低、维权成本升高的环境下，如何保护著作权人的合法利益？这些都是短视频快速发展过程中应当及时化解的难题。而《著作权法》作为著作权保护的“庇护神”，应当顺应时代的发展，及时针对合理使用和侵权行为之间的界限作出明示。

3 新《著作权法》的立法导向

我国《著作权法》自1990年颁布以来，共进行了三次修订：基于融入世贸体系、完成入市任务，于2001年进行了第一次修订[5]；根据世贸组织专家针对我国《著作权法》第四条不符合《伯尔尼公约》及《与贸易有关的知识产权协定》所做出的裁定，于2010年进行了第二次修订[6]；2020年修订颁布的新《著作权法》，是该法的第三次修订。前两次的修订，都是一种被动性的制度审查，因而未能将我国在经济全球化大潮中的诉求充分反映出来，而第三次修订，是基于著作权法的发展趋势和版权生态环境的转变而作出的法律原则和规则的自我完善。

3.1 《著作权法》的目标导向

任何一次法律条文的修订，都离不开经济、科技、文化因素的介入和考量，《著作权法》的第三次修订同样基于这三个因素展开。改革开放以来，我国经济全球化程度的不断提高，国际地位的不断上升，使我国在《著作权法》方面不再像以往一样受到国际社会的多方面限制。在著作权的发展道路上，中国作为世界重要的经济力量，也应参与其中，为著作权法的建设提供中国方案。互联网技术的发展，使得作品本身的形式、作品的传播速度和传播方式都与以往相比有了较大的改变。作品的创作、修改、搬运、剪辑不再受到传统行业技术的限制，作品的传播也不再受限于有形载体的媒介方式。互联网的开放性、技术门槛的降低与著作权的专属性不可避免地产生了冲突与矛盾。面对短视频这类新兴业态，著作权法应当跟上科技进步的步伐，为新业态的属性界定和保护模式制定新的方案。同时，近年来，我国致力于文化强国建设，《著作权法》作为文化创新的保护伞，顺应时代变化，提出新的治理模式和治理方案，才能更好地保护创作者的创作热情，为优秀文化的培育提供制度的发展空间，为文化强国的建设奠定坚实的制度基础。

3.2 《著作权法》的内容导向

网络技术推动了著作权制度从“印刷版权”到“电子版权”再到“网络版权”的转变[7]，著作权承载载体的持续变革，也使得法律的滞后性逐渐显现。基于2010年修订而成的原《著作权法》，对于短视频这种新的视频样态，司法审判过程中仍将其以类电作品或录像制品进行认定。但仔细斟酌，不难发现短视频的制作方法与电影、电视剧的传统制作方法不甚相同，无论是录制的方式还是录制的介质，都有了很大的改变，因此根据原《著作权法》第三条的列举内容，短视频无法完全恰当地归入现有的任何一种作品形式，这对于短视频的版权保护显然不利。于是，新《著作权法》第三条第（六）项将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，以此来将短视频这样的新型业态纳入著作权法的保护范围内，同时做到与国际公约接轨。另外，关于作品范畴的法律规定，新修订的《著作权法》在采纳《著作权法实施条例》中关于作品定义的基础上，作出了适当的调整，由原有的“列举式+兜底条款”的模式，改为“概括式+列举式”的模式。这一做法主要借鉴美、日等国家的做法，通过将概括性的定义提高到法律层面，以此来应对新形势、涵盖新事物，保持法律框架的持久稳定。同时这一改变，使得原有规定中关于影视作品摄制方法的限制被去除，扩大了著作权在相关领域的保护范围，适应自媒体时代的要求，更有利于短视频行业著作权的保护。而针对短视频行业“合理使用”难以界定的问题，新修订的《著作权法》在第二十二条中也进行了相应调整，将原有的“侵权”标准向“权利妨碍”的标准下移，使得短视频创作者“合理使用”的空间大大缩水，随之而来的侵权风险也在进一步扩大。与《伯尔尼公约》在对“合理使用”进行界定时设置的“三步检验法”相类似，两相对比可以发现，对于“合理使用”的限制由抽象笼统变得细致具体，更有利于法官在具体案件中作出准确裁定。

4 新《著作权法》对短视频版权保护的路径指引

科技的更新迭代使得视频的创作不再局限于专业的机构和团队，越来越多的个人体会到了视频创作的乐趣。基于短视频创作主体个人化的转变趋向以及创作频率的加快，法律如果要求个体创作者的每一次创作都取得影视公司的许可，似乎并不符合效率和实际的需求[8]。而单纯地站在短视频创作者创作便利性的立场上考虑问题，就不可避免地会对著作权人的心血和成果进行“践踏”。短视频的发展有其独有的特点，其中基于原作品进行混剪的二次创作短视频，是无法脱离原作品的土壤而单独存在。考虑到作品本身所具有的文化性和传承性等特点，新作品的产生不可能完全脱离原作品而单独存在，但也不可因短视频发展的独有特点而放弃对于著作权人作品的保护。针对如何平衡艺术创作与版权保护，新修订的《著作权法》提供了可循路径。

4.1 授权许可模式的优化

集体管理组织设立的初衷是代表著作权人进行权利的维护⑤或进行报酬的收取⑥。其以组织的形式为使用者与著作权人提供沟通的平台，破除使用者难获授权而著作权人难以享受作品经济利益的困境。我国现存包括音著协、影著协等在内的五家著作权集体管理组织⑦。原《著作权法》第八条分两款进行规定：第一款规定了著作权集体管理组织有权在授权范围内代替著作权人主张权利；第二款对该组织进行了定性，但对于其相应的权利义务并未作出明确规定，而指明由国务院另行规定。新修订的《著作权法》第八条分四款进行阐述：第一款明确了著作权集体管理组织的性质是非营利法人；新增第二款和第三款对之前法律条款中“另行规定”的部分进行了明确阐述，对集体管理组织的权利义务予以了明确，其指出，著作权集体管理组织有权与使用者协商作品的使用费，负有将所得收益转付于著作权人并就相关钱款的使用情况向社会公布的义务。该项权利义务的明确，使得短视频的创作者能够破除授权难的困境，而著作权人也可以通过“一揽子”授权的方式，解决收益难、维权难的困境。因作品而产生关联的双方可以通过集体管理组织提供的平台进行缴费的查询和收益实际分配的可视化。当然，法律制度的变更是为了将新兴产物纳入著作权保护的范畴内，但制度的落地仍需要其他配套条件的快速完善。首先，现有的集体管理组织屈指可数，面对短视频的兴起，要建立全新的影视作品著作权管理组织或是将其纳入原有的中国电影著作权管理协会有待抉择。其次，要想实现缴费与收益的便捷化、可视化，还有赖于相关媒介平台的搭建和技术的支撑。制度的完善与出台只是著作权保护的基础与前提，让制度落到实处，体现出其应有的价值才是《著作权法》做出修改与完善的终极目标。

4.2 惩罚性赔偿制度的引入

长久以来，著作权领域存在着维权难的问题，一方面在于维权过程所耗费的时间成本和经济成本高，另一方面在于所获赔偿数额低。在消耗大且收益低，胜诉率难以保证以及举证艰难的情形下，大部分被侵权方放弃了对于权利的维护。新修订的《著作权法》力图从收益层面破除原有的维权困境。首先，在赔偿的数额方面，新修订的《著作权法》将赔偿数额上限从50万元提高至500万元，赔偿上限额的十倍制提高，大大增加了侵权人的违法成本和风险程度，加大了对于故意侵犯著作权行为的打击力度。其次，在赔偿类型上，新修订的《著作权法》加入了惩罚性赔偿。诚然，知识产权侵权赔偿坚持“以补偿救济为原则，以惩罚性赔偿为补充”[9]，但对于故意侵权的行为人，单纯以著作权人的损失或使用人的收益为标准进行赔偿数额的确定，大大降低了侵权人侵权行为所致的风险，不能有效遏制该类不法行为的泛滥。此次引入“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿举措，不仅做到了与《中华人民共和国民法典》知识产权惩罚性赔偿条款的一脉相承，也与《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》等法律文件中的相关条文做了一致性的匹配。最后，新修订的《著作权法》亮点性地对处罚的最低限额也作出了规定。《著作权法》第五十四条第二款称“判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿”，为著作权侵权赔偿设定下限额，能够有效激发著作权人维权的积极性，也为使用人实施侵权行为增加了新的收益与风险的对比考量。

5 结语

短视频这种新业态的出现，使著作权的保护迎来了新的困境，面对全新的挑战，法律与时俱进，及时出台了新的《著作权法》对其加以保护和约束。新修法中，“类电作品”向“视听作品”的转变，蕴含着立法者对于视频全新制作方式的关注，“其他智力成果”的兜底，以概括式的方式赋予了法官依据作品的定义据实认定新类型作品的权力，维护了法律的长久与稳定。而针对短视频行业的侵权乱象，新修订的《著作权法》通过细化集体管理组织的权利义务、设定最高最低赔偿限额的方式，来进一步约束短视频市场侵权行为的出现。法律是平衡的艺术，著作权的保护在张弛有度的同时，有赖于更多力量的参与与维护。作为传播媒介的短视频平台，在赚取眼球、赢得利益的同时，也应当肩负起维护版权的责任。短视频平台，首先要做到前序阶段的审核与后续阶段的追责相结合，对于用户在平台上发布的短视频，坚持“先授权后传播”的原则，在为公众所知悉前先进行授权审核，能够从发展之初就避免侵犯著作权行为的发生。考虑到短视频平台事前审核的能力可能不足，应当充分利用“避风港原则”，对于已经上传的侵权视频，进行及时的监管删除，最大限度地保护作品对应的著作权。其次，要坚持自律与他律相结合。由于各类短视频平台的用户数量众多，平台单方面进行监管的压力较大，可能无法做到实时监督，因此可以建立内容监管小组，以大众监督促使监管完善，充分利用公众参与监管的主动性，对平台发布的内容进行监督，双管齐下，营造并健全良性的版权生态。

注释：

①李玉素:《报告指今年中国短视频用户使用时长首次超过长视频》，2019年12月11日发布，http://www.chinanews.com/cj/2019/12-11/9030385.shtml，最后访问日期：2020年5月13日。

②2020年11月11日，十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过关于修改著作权法的决定，本法自2021年6月1日实施。

③《中华人民共和国著作权法》第三条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”

④在保护期限上，对于类电作品，存在署名权、修改权、保护作品完整权在内的三项权利不受时间限制，对于录像作品，所有权利的保护期限均为50年；在权利保护类型上，类电作品保护17项权利，而录像作品只保护复制、发行等在内的5项权利。

⑤2009年7月，中国电影著作权协会在更名的同时，其性质也由维权组织转变为著作权管理组织。资料来源：http://cfca-c.org/，最后访问日期：2021年12月23日。

⑥1992年成立的中国音乐著作权协会就负责音乐作品版权的报酬收取。

⑦目前国内的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。