班晓倩 张进

摘   要：围绕知识产权中的重要组成部分——著作权的财产属性展开分析，针对大数据背景下著作权权益保护所面临的新挑战，运用法经济学中经典的汉德公式分析了平衡个人效用和社会效益的策略，将社会效益的最优化置于核心目标，讨论了著作权权益保护的预防责任分配以及著作权被侵权后的赔偿问题，并提出相应的著作权权益保护的政策建议。

关键词：著作权；大数据；法经济学；汉德公式；效用平衡

中图分类号：D923.41      文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2022）35-0154-04

著作权作为知识产权的重要组成部分，在大数据时代其保护面临新的挑战。大数据时代，著作传播更快捷，其侵权成本也更低，尤其著作权间接侵权的情形在实践中发生率很高[1]。同时，著作作为一项特殊的财产，本身又具有一定的社会效益，在保护著作权人的著作权的同时，如何对其财产权益和社会效益进行利益衡量是司法实践中的一大难题。

一、效益衡量在著作权权益保护适用的必要性

法经济学家波斯纳在其著作《法律的经济分析》中详细论证了当著作创造者和使用者之间达到利益平衡时，著作权创造者本身也得益于对其权益的限制[2]。如何更好保护著作权人的私益，预防侵权损害，同时平衡社会的公益，又将知识产权成果应用到社会经济发展当中促进社会经济的发展，是当前备受关注的课题。关于预防侵权损害的惩罚，新修订的《中华人民共和国著作权法》（2021年6月1日实施）与旧版《著作权法》相比，大幅提升了侵权违法成本，加大了对侵权行为的打击力度，同时增加侵权法定赔偿额下限，并将法定赔偿额的上限由50万元人民币提高到500萬元人民币。

作为知识产权当中的一种，著作权既有公共产品的特征又有私人产品的特征[3]。如果著作权被侵权，可根据侵权责任具体分析著作权人和侵权人的责任、补偿及预防问题。法经济学认为，补偿并不是侵权问题的第一目标，激励当事人的事故预防行为，达到社会最优水平才是侵权法的首要目标。补偿问题因为保险的存在已经成为次要目标，并且补偿是服务于激励最优预防目标的[4]。在此经济思路分析下，允许侵权的存在，即“放弃”部分著作权，放弃部分个人效用，可能对社会效益最优化才是更好的选择，而不是把所有的侵权全部都消除到零。因为当彻底消除侵权的成本远远大于收益时，这样的消除行为就不是理性的，一定程度上还可能损害社会效益，也是公众所不希望的。下面通过法经济的分析方法，从激励预防侵权的角度分析对比侵权成本内部化的实施方案。

二、知识产权权益平衡的法经济学分析

著作权作为知识产权的重要组成部分，具有明显的利益衡量特征。一部著作的问世，著作权人为此付出了时间、精力等成本，因此，可将著作理解为一种具有财产属性的特殊商品，其生产者即是著作权人。根据法经济学原理，著作权人应通过出售产品获得收益，从而实现正收益，即正效用，以保证著作权人有足够的动力再创新。理论上，收益越高，著作权人所获效用越大，对著作权人再创造的激励作用也就越强。但实际中，产权所获的价格需要参考产权的稀缺程度、应用程度和创造的效益大小。同时，知识产权不同于普通产权，其使用并不具有完全的排他性。为促进其更好转化为社会效益，同时为了避免公众搭便车以保护著作权人的利益，应促使其尽快进入公共领域。因此，知识产权的效用不仅取决于著作权人的体验，更要以知识产权为提高社会效益所作的贡献为标尺，所以，在建立模型时应将社会效益置于中心位置。基于上述分析，关于如何在保证个人效用的基础上促进社会效益的最大化，即如何在保护著作权人的创作动力的同时，促使其著作社会效益的最大化，本文在运用侵权责任法著名的汉德公式的基础上构建权益平衡模型，对这一问题进行简要的分析。

（一）汉德公式的意义及其改进

汉德公式表达为B=PL，基本意义在于分析预防成本的合理使用性。假设B为预防成本，P为损失发生的概率，L为损失额，PL可理解为预期损失。如果B>PL，则不做出预防行为是合理的；如果B<PL，则认为应当付出预防成本，做出预防行为，此时若不付出预防成本则认为是不合理的。

在保护著作权的同时，我们还要关注社会效益的最大化。我们将影响社会效益的变量简化为两个，即对著作权人支付的利益和著作权的推广应用程度。在此基础上对汉德公式的各项变量的意义做一定改进。B为著作权人的个人效用，PL为著作应用产生的著作效用。于是，根据汉德公式，我们判断著作权是否得到合理保护和应用的标准就应该是著作权人损失的个人效用是否大于著作推广应用产生的效用。即，若著作权人损失的个人效用大于著作应用产生的效用，则认为是不合理的，著作权人的著作权没有得到有效保护；若著作权人损失的个人效用小于著作推广应用产生的效用的，则认为是合理的，著作权人的著作权得到有效保护和应用。

但是，基于社会发展的需要，为了激励著作权人的持续创新，应当对著作权人因个人效用基于其著作被侵权而遭受损失的给予适当补偿。此外，因为激励预防行为是分析侵权行为赔偿的目的之一，如果给予侵权人惩罚性赔偿，激励创新的效果会更好，同时也能对侵权人产生更好的震慑作用，迫使侵权人采用更合理的手段获得著作权。关于惩罚性赔偿的问题，本文将在第二种情况中分析。本文认为，在法经济分析框架下，侵权预防问题适用双边责任预防归责原则更为合理，即著作权人和侵权人都有预防责任，双方都应尽到侵权预防责任，既维护著作权人的个人效用，又能达到最优的社会效益。

（二）著作权权益平衡模型的构建及分析

本文将社会效益置于中心，关注社会效益最优化的问题。假设著作权的保护期限为x，其中，x>0，设社会效益为S（x），著作权人个人效用R（x），著作权推广应用产生的著作效益L（x），总成本为C（x）。将社会效益简化为个人效用与著作权推广应用产生的著作之和，即S（x）=R（x）+L（x）-C（x）。下面分四种情况讨论著作权人的个人效用和社会效益的变化趋势，如图所示。

第一种情况，著作权人对著作不加以保护，著作权被侵权，著作权人通过司法途径获得民事赔偿。当0<x<x0时，由于著作知识产权被侵权，著作权人个人效用R（x）减小，此时侵权人将著作权加以发表应用，并产生收益，于是社会效益S（x）增加。当x>x0时，著作权人维权，获得赔偿，著作权人个人效用增加。同时，由于侵权运作管理成本、侵权著作下架，以及在公众中产生的不良影响等导致社会效益减小。

第二种情况，著作权人对著作不加以保护，著作权被侵权，著作权人通过司法途径获得惩罚性赔偿。当0<x<x0时，由于著作权人未对其知识产权进行保护，导致知识产权被侵权，著作权人个人效用R（x）减小；同时，侵权人将著作权加以应用，产生收益，社会效益S（x）增加。当x>x0时，著作权人开始维权，并借用汉德公式B=PL推出L=B/P，由此著作权人获得的B/P惩罚性赔偿，此时其个人效用大幅度增加。同时，由于惩罚性赔偿对知识产权人的创新激励和预防侵权行为的激励效果都更好，抵消了部分侵权运作管理成本、侵权著作下架以及在公众中产生的不良影响，社会效益虽减小或好于第一种情况。

第三种情况，著作权人主动对其著作加以保护，著作权未被侵权，将其做推广产生个人效用和社会效益。当0<x<x0时， 著作权人付出著作保护成本，其个人效用R（x）略减少；同时，由于著作受到了垄断保护，导致公众效益受损，社会效益S（x）减少。当x>x0时，著作权人公开著作、推广应用著作价值，获得收益，此时其个人效用增加，社会效益S（x）增加。

第四种情况，著作权人通过合同方式将著作的财产价值出售给更有能力发挥该价值的一方，从而著作权人获得个人效用，公众获得社会效益。此方式可借助知识产权管理部门搭建的平台来实现。当0<x<x0时， 著作权人出于对个人效用的权衡，寻找更有利于发挥其著作财产价值的购买方，通过合同签订获取著作收益，此时著作权人个人效用R（x）增加；同时，此期间合同签订付出成本，社会效益S（x）减少。当x>x0时，购买著作方开始推广著作应用，由于其更具有发挥著作价值的能力，产生的效益必大于合同谈判成本及管理成本之和，同时著作权人得到合同收益，产生创新激励，可立即投入新的创作中，个人效用增加，所以社会效益增加。

在现实运行过程中，第四种情况采用合同出售著作的财产价值，个人效用有可能未达到最优，但对应的社会效益却应高于第二种情况，因为采取惩罚性赔偿制度时，个人效益虽然较高，但一定程度会降低著作权人的预防水平，增加其投机风险，所以不是最优的选择。

三、大数据视阈下知识产权权益平衡保护的建议

大数据技术推动了社会经济发展，同时也给知识产权保护带来挑战，如创新难度大、大数据技术的应用为知识产权侵权提供便捷渠道、数据共享与知识产权保护相冲突等。这些问题一定程度上会影响公众创新的积极性。但创新是社会进步的动力，只有对创新成果即知识产权加以保护，才能有效激励公众创新的积极性。

（一）著作权人应加强对知识产权的保护意识

根据法经济学的分析原理，为了尽量达到最优预防效果，知识产权保护应采用双边预防措施。著作权人也有义务投入预防成本，尤其是注意成本，著作权人要加强对知识产权的自我保护意识。大数据背景下，信息传播更加迅速便捷，相关信息数据也更容易泄露。所以，著作权人要加强保护意识，未公开发表之前不要放松对相关信息的保护。其次，知识产权管理部门可为企业或公众提供知识产权管理和相关技术服务，让公众知晓知识产权服务体系的功能，以强化知识产权保护意识。同时，加强宣传，向公众普及知识产权保护的基本常识和保护手段，提升著作权人保护自身著作的能力，尽量减少因为知识产权受到侵权而影响到公众创新的积极性。

（二）搭建知识产权交易平台，鼓励知识产权的合法交易

为了更好发挥知识产权可能产生的效益以及保护好自己的著作产权，我们应该树立价值交换的观点。著作权人创作出的著作应及时释放其产品价值，将其推广或者应用，否则可能导致因保护时间过长而增加著作被侵权的风險。同时，由于其没有进入公众领域，不仅不会产生社会效益，反而会因其他人创造出类似的著作而导致其价值贬值甚至消失。正如平衡模型讨论的第四种情况，著作权人可以根据自身情况出售、出让知识产权中的财产价值，知识产权不直接由自己产生效益，而是让购买方实现知识产权的效益。这对于产权人而言也许并不是效用最优的选择。但根据科斯定理，资源应转移到那些更珍惜它的人的手里，在该分析思路下，如果将知识产权的财产价值转移给对知识产权评价效用更高的一方，可以创造出更多的著作效益，获得更高的社会效用。与此同时，著作权人避免了预防成本，还可以迅速投入到知识产权的再创造过程中，不失为更好选择。

（三）构建知识产权保险平台，规避知识产权侵权风险

为了有效规避知识产权侵权风险，知识产权管理部门可以构建知识产权保险平台。作为风险转移机构，若发生侵权行为，著作权人可以通过保险平台获得一定的赔偿。同时，由于侵权人应付的赔偿被转移给保险公司，有可能会降低著作权人和侵权人的预防水平，是不利于社会福利的。从预防侵权的角度讲，保险公司只应承担其中一定比例的损失，其余责任仍然由当事双方根据相应的责任划分来承担。

结语

大数据环境下，数据的开放共享不可避免增加了知识产权被侵犯的概率[5]。但应看到，对相关数据的收集和整理可以为管理者提供更有可信度的参数范围以及赔偿计算标准。比如，利用汉德公式完成惩罚性赔偿的金额计算，赔偿公式B=L/P，其中P值的确定需要进一步搜集数据来估计和推断，所以大数据共享对著作权维权既提出了挑战又提供分析工具。另外，在公共服务平台有必要建立一个保险价值评估部门，一方面，对于著作权合同交易的公平性进行评估；另一方面，应对该著作权的预期效益进行评估，以便确定侵权保险需要支付赔偿金额的比例。最后，惩罚性赔偿的意义在于震慑侵权行为，让侵权人付出巨大赔偿代价，以使其充分提高自己的注意水平。但是，在双边责任归责原则下，较高的惩罚性赔偿无形中会降低著作权人的注意水平，这对于预防侵权也是不利的。所以，在惩罚性赔偿的金额计算时，一方面要借助评估部门对著作进行价值评估，另一方面对概率值P的确定也要有一个合理的范围。

参考文献：

[1]   于志强.大数据背景下知识知识产权侵权行为 网络异化与解决思路——以著作权间接侵权为视角[J].国家行政学院学报，2016，（6）：99-103，128.

[2]   理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[3]   吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J].法学研究，2003，（3）.

[4]   魏建，周林彬.法经济学[M].北京：中国人民大学出版社，2017.

[5]   田小楚，高山行.论大数据在著作权法保护中的冲突与协调[J]．重庆大学学报：社会科学版，2021，（1）：141－151.

Legal and Economic Analysis of Copyright Protection from the Perspective of Big Data

BAN Xiao-qiana，ZHANG Jinb

（a. School of Mathematics and Statistics， Guizhou University of Finance and Economics， Guiyang 550025， China;

b. The Humanities Department， Business College of Guizhou University of Finance and Economics， Huishui 550600， China）

Abstract： Focusing on the property attribute of copyright， an important part of intellectual property rights， the paper analyzes the new challenges faced by the protection of copyright rights and interests under the background of big data， analyzes the strategy of balancing individual utility and social benefit by using the classic Hand formula in law and economics， and puts the optimization of social benefit as the core goal. This paper discusses the distribution of prevention responsibility of copyright protection and the compensation after copyright infringement， and puts forward corresponding policy suggestions on copyright protection.

Key words： copyright; big data; law and economics; hand formula; the utility balance

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