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（湖北经济学院 法学院,湖北 武汉 430205）

作为历史上丝路文明的重要参与者和缔造者之一，阿拉伯国家身处“一带一路”交汇地带，是共建“一带一路”的天然合作伙伴。近年来，中国和阿拉伯国家间的国际投资活动日趋频繁。沙特《经济报》2022年4月26日报道，2005—2021年，中国对阿拉伯国家投资2 139亿美元。阿拉伯国家来华投资近年来也大幅上涨，双向投资涵盖油气、建筑、制造、物流、电力等众多领域。在“双循环”战略背景下，中国对阿拉伯国家的投资将呈现大幅增长的趋势，也将导致投资实践对争端解决机制①的需求变得愈加强劲。中阿互相投资的日益频繁，意味着对投资者和东道国的利益维护成为不可忽视的问题，一个统一、完善的投资争端解决机制则是维护投资者和东道国利益的重要保障。

1 阿拉伯国家间投资争端解决机制概述

阿拉伯国家间缔结有数量众多的多边投资协定（MITs），这些MITs大都涉及投资者保护的内容，共同构成了阿拉伯国家间投资争端解决机制。其中内容全面并且影响较大的主要有两个：《OIC协定》与《阿拉伯投资协定》。

1.1 《OIC协定》

伊斯兰合作组织（OIC）是由伊斯兰国家组成的国际组织，成立于1970年，拥有57个成员国和12个观察员，是目前世界上仅次于联合国的第二大政府间国际组织，为联合国常驻机构。阿拉伯联盟成员均加入了该组织。OIC于1981年6月签订了《OIC协定》，其目的是加强会员国间的密切合作，创造和发展一个有利的投资环境，1986年9月23日开始生效，它是第一个提出外国投资者有权对东道国申请仲裁的MIT。该协定包括序言和25个条款（四章），设置了成员国间资本输入和投资的最低标准。其中涉及争端解决方式的条款：第16条允许投资者诉诸东道国国内司法系统；第17条规定在争端解决机构成立前，应通过“调停”和“仲裁”来解决。虽然已存在超过30年，但直到2012年8月处理Al-Warraq v.Indonesia案②时，《OIC协定》才开始发挥作用。

1.2 《阿拉伯投资协定》

《阿拉伯投资协定》是中东和北非地区普遍性最强的区域投资协定，于1981年9月7日生效。除阿尔及利亚和科摩罗外，阿拉伯国家联盟的其他所有成员国都批准了该协定，其第六章和附录专门规定了“争端解决”内容，主要包括投资待遇、征收、非商业性风险以及争端解决方式等。1980年11月，第11届阿拉伯国家首脑会议达成《关于统一阿拉伯资本投资保护的协定》，该协定明确要求设立一个专门的投资争端解决机构——阿拉伯投资法院。1985年阿拉伯投资法院正式运行，享有对国家、投资者及公共机构间投资争端的强制管辖权。阿拉伯投资法院是目前世界上唯一运行的专门投资法院，兼具经济一体化与争端解决双重功能。从1985年设立起，阿拉伯投资法院仅受理过很少的案件。2004年10月12日，法庭对第一个根据《阿拉伯投资协定》提起诉讼的Tanmiah v.Tunisia案③作出裁决；2013年3月22日，Al-Kharafi v.Libya案④的专设仲裁庭裁决被申请人支付9.3亿美元赔偿款。

1.3 阿拉伯国家间MITs评价

在实践中，阿拉伯国家之间的BITs比MITs在实践中更受欢迎，许多投资者倾向于寻求BITs保护，主要原因在于BIT通常都规定允许投资者直接对东道国提起仲裁，而不是依赖东道国的国内法庭。而在21世纪初，由于阿拉伯国家社会出现动荡，许多外国企业因突发事件以及当地基础设施和交通崩溃而被迫中断营业，不仅其营业收入大幅减少，有的突发事件甚至直接造成投资项目被彻底毁坏。为了获得赔偿，MITs作为一个可以利用的渠道才逐渐得到投资者的重新认识。事实上，前述阿拉伯国家之间的MITs很少获得投资者的关注，诸如《伊斯兰会议组织投资协定》和《阿拉伯投资协定》，几乎没有什么可见度，直到21世纪第二个十年开始，才出现了一系列依据《OIC协定》的新案件，如2015年3月突尼斯投资者诉加蓬案。同时，另有7个案件正在《阿拉伯投资协定》指定的法庭进行仲裁。

从整体上来看，阿拉伯国家之间的MITs存在着显著的不足，主要体现在这些MITs可行性并不强，其作为解决投资争端的实质性内容并不能真正满足投资者的需求：在涉及投资争端解决的诸多重要问题上，如“投资”“投资者”等，缺乏明确的界定。此外，这些阿拉伯国家之间的MITs在产生的时候，通常主要是谈判妥协的结果，而不是以共同经济利益和投资者与东道国间利益的实际平衡为目标。因此，阿拉伯国家之间的MITs要想成为解决投资争端的可行手段，需要进行修改。

从内容上来看，目前阿拉伯国家间众多的多边投资条约（MITs）以及中阿之间的双边投资条约（BITs），在“投资”“投资者”“争端解决”等事项上存在规定不一的问题，这直接影响了中阿之间投资活动的进一步发展。

2 中国与阿拉伯国家投资争端解决机制

从1985年11月23日与科威特签订BIT开始，中国与阿拉伯国家共签订了近20个BITs。这些BITs进一步扩大了中国与阿拉伯国家间的经济合作，为投资创造了有利条件，促进了中阿投资者的积极性。这些BITs的内容大都涉及投资领域，包括投资待遇、征收、争端解决等内容。

2.1 中阿之间BITs的现状

从整体上来看，中阿国家之间的BITs主要是在1985—2004年缔结的，大多数属于第一代和第二代BIT，即强调东道国的利益，而对投资者的保护水平很低。长期以来，BITs一直都是国际投资法的主要构成部分和主要渊源，也是国际投资条约（IIAs）的主要影响因素。无论是从资本输出国还是输入国的角度，BITs的作用都很重要。一方面，投资者需要东道国保证其财产的安全；另一方面，BITs也是东道国吸引外国直接投资（FDI）的重要软环境，东道国通常会通过BITs来表明自己愿意为外国投资创造一个安全的环境。BITs能够为外国投资者提供一个安全、稳定和可预测的东道国法律环境，也能够满足外国投资者期望在东道国受到公平、无歧视待遇，以及受到东道国政治和武装力量保护的需求。

在过去几年，世界范围内的BITs逐渐浮现出如“意大利面碗”般的状态[1]。作为突破该消极情形的可能方式，区域化趋势在世界许多地方开始加快发展。例如，2009年8月15日，东南亚国家联盟（ASEAN）和中国签订了《中国-东盟自贸区投资协议》。该协议涉及投资待遇、征收、透明度、争端解决机制等内容，为中国和东盟间的国际投资活动提供了充分的法律保护。

从实践效果来看，与BITs相比，以地区性组织的名义对外签订投资协定更具有可实施性。阿拉伯国家联盟作为阿拉伯国家的区域性合作组织，其宗旨是增强成员国间在经济、文化等方面的合作关系，协调彼此间的经济活动。因此，以阿拉伯国家联盟作为投资协定的一方，与中国进行投资协定谈判；阿拉伯国家联盟各个成员国派代表参加，根据本国国情对协定中的事项作出例外规定。

2.2 中阿投资争端解决机制的内容

从整体上来看，众多中阿BITs均规定投资争端的解决首先要建立在双方友好协商的基础上，只有在规定时间内不能通过协商解决时，才能诉诸其他解决途径。中阿投资争端的解决途径，根据争端解决程序的不同，具体可以分为三类：

第一类，任何与投资有关的争议，投资者可以选择提交投资所在缔约一方有管辖权的法院或国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁。其中中国-突尼斯BIT第9条规定，相关投资者在将争议提交仲裁前，应根据中华人民共和国法律和法规用尽当地行政复议程序（中方保证程序最长期限不超过三个月）；投资者以任何方式向司法机关申请解决争议前，应向有管辖权的行政机关申请解决；但未提及仲裁程序适用规则。中国-也门BIT第10条、中国-摩洛哥BIT第10条要求，缔约任何一方对有关征收补偿款额的争议提交仲裁均给予不可撤销的同意，其他争议提交该程序应征得当事双方同意；亦未提及仲裁程序适用规则。

第二类，任何与投资有关的争议，投资者可将争议提交投资所在国有管辖权的法院解决；如因国有化或征收补偿款数额产生的争议，亦可提交ICSID或专设仲裁庭仲裁。在仲裁程序适用规则上，或参照/按照ICSID仲裁规则，如巴林、苏丹、叙利亚、阿尔及利亚、黎巴嫩、阿曼、埃及；或适用联合国国际贸易法委员会规则，如卡塔尔；或未提及适用程序规则，如沙特阿拉伯。

第三类，双方在未能通过协商解决并且未商定其他解决程序时，投资者可同时或择一选择，从而拥有选择权：向投资缔约国的主管行政当局或机构申诉并寻求救济，且/或向投资者缔约国有管辖权的法院提起诉讼。如争端涉及因财产在征用期间被毁坏而导致损失的补偿数额，或因国有化、征收或类似措施导致的补偿数额的争议，以及缔约两国可能同意提交仲裁的其他投资争端，则可以提交国际仲裁庭；此时的仲裁程序适用规则则需参照ICSID或联合国国际贸易法委员会的仲裁规则。

此外，中阿BITs在涉及投资争端发生时应适用的法律上，规定亦不相同，大致分为三种类型：一是应适用东道国法律的规定（包括其冲突法规则），如中国-埃及BIT第9条第7款；二是应适用有关协定的规定（包括两国间签订的BIT以及为该投资签订的特别协定），如中国-科威特BIT第8条；三是应适用缔约双方均承认的国际法原则，如中国-沙特阿拉伯BIT第7条第5款。

2.3 中阿投资争端解决机制存在的问题

从整体上来看，目前中阿之间以BITs为主要形式建立起来的投资争端解决机制存在以下几个方面的不足：

第一，在投资者的法律地位上规定不明确。在“投资者”的定义上，由于中阿之间现存的BITs大都签订于十几年前，当时中阿之间的贸易和投资活动在规模和数量上与现在相差较大，因此，在涉及投资者的定义上，中阿之间现存的BITs较多采取的是较为狭窄的定义方式，比如要求法人除须满足设立标准和住所标准外，还应在中阿地区从事实质性的经营活动。在“投资”的定义上，现有的中阿投资争端解决机制中主要采取的是“混合列表”的方式，即采用广泛定义加非详尽清单的方式列举投资的范围⑤。这一方式本身并无问题，但已有的中阿BITs中关于“外国直接投资”的表述过于简单笼统，未分明解释其详细内涵，给实践中利用BITs的有关规定解决投资争端造成了不小的障碍。

第二，投资者诉东道国争端解决条款（ISDS）欠缺。现有的中阿国家之间的BITs内大多数并不包含ISDS条款，这是中阿投资争端解决机制存在的另一个重要问题。众所周知，争端解决条款被认为是任何BIT中不可缺少的一部分，因为它们“提高了投资者所需要的确定性和可预测性程度”。事实上，20世纪中国签订的旧一代双边投资协定，对实行强有力的投资保护规范及采用ISDS呈现消极态度。在以1998年《中国-巴巴多斯双边投资协定》为起点的新一代双边投资协定中，中国摈弃了单纯资本输入国的传统立场，以便赋予投资者更有力、更全面的实体性与程序性的投资保护权利，使得保护力度向资本输出国提供的保护标准看齐。因此，未来的中阿BITs中也应将ISDS条款纳入其中。

第三，未确立仲裁作为解决投资争端的主要方式。由于我国与阿拉伯国家之间的BITs大多数是在十几年前签订的，属于旧一代双边投资协定，因此大部分中阿BITs中规定可提交仲裁的争端范围较小[2]，有少数BITs建立在当事人意思自治原则上，规定某些范围内的争端可以提交仲裁解决，譬如涉及征收补偿款额的争端和双方当事人同意的其他争端。只有20%左右的协定规定可以将所有因投资引发的争端提交仲裁，其中一大半还要求提交仲裁前需“用尽当地救济”[3]。此外，中阿之间现存的BITs中规定解决投资争端的方式主要是谈判、磋商、协商等非仲裁方式。然而，这些非仲裁方式不仅成本较高，而且效率较低。虽然调解和仲裁通常被认为是彼此可相互替代、效果相等的方式，但是非仲裁方式因其得出的解决方案无约束力，因而在解决投资争端实践中并不被当事人所青睐。因此，未来的中阿BITs中有必要将仲裁确立为解决投资争端的主要方式。

3 “一带一路”倡议下中阿投资争端解决机制的完善

中国同阿拉伯国家从万隆会议开始，到1990年7月21日完成了与阿拉伯国家联盟22个成员国的全面建交，历经了60年的友好合作关系。随着“一带一路”合作进入高质量发展阶段，中阿合作有更多空间可以发掘。目前已经有20个阿拉伯国家同中国签订了“一带一路”合作文件。在“一带一路”倡议下，处理好中阿在国际投资领域关系的关键是构建有效的投资争端解决机制。

3.1 进一步明确投资者的法律地位

启动ISDS的首要问题是投资者在国际投资争端中的法律地位。这个问题主要涉及两个方面，即投资、投资者。

3.1.1 投资

要从BIT中获得救济，有资格的投资者须证明其投资符合BIT所规定的投资定义。现有的中阿投资争端解决机制中主要采取的是“混合列表”的方式，即采用广泛定义加非详尽清单的方式列举投资的范围。然而，对投资采用宽泛定义容易导致一个结果，即在同一家商业实体里面的许多投资者可能提出多重索赔请求。因此，采用更详细清单的方式和例外条款将对投资者更有益。可以借鉴中国-坦桑尼亚BIT中的“投资”定义⑥，并采用例外条款将某些领域的投资活动排除在BIT保护之外⑦。

3.1.2 投资者

目前，中阿BITs对法人投资者的定义主要分为三类。第一类仅要求公司依据缔约国法律设立或组建。这一要求门槛太低，以至于允许设立在缔约国的空壳公司从BIT中获益。第二类还要求公司的住所在缔约国领土内，但是对“住所”的判断存在不确定性。第三类还要求公司与其所称的国籍国之间存在实质意义上的经济联系。近几年国际投资协定（IIAs）希望将试图进行投资的投资者囊括其中，以此承认东道国内潜在投资者的准入前权利⑧。因此，未来的中阿IIAs应该通过开放式定义，尽可能将“投资者”定义扩大化。

3.2 纳入投资者诉东道国争端解决条款（ISDS）

根据经济合作与发展组织（OECD）的调查报告，在其抽取的近1 700份IIAs样本中，96%的IIAs包含ISDS条款，而近年来签署的IIAs几乎均包含此类条款[4]。随着中国企业在全球化进程中日益壮大，中国签署双边投资协定的基本理念已经发生了较大的变化，更加侧重于将双边投资协定当作保护中国境外直接投资的法律工具[5]。同时考虑到中国目前正在与其他国家谈判或者缔结的投资协定的现状，以及双边投资协定对东道国政府形成的国际法之约束力，ISDS条款应该被纳入中阿投资争端解决机制之中，在具体条文和程序的设计上，还应避免国际投资仲裁对东道国主权和规制政策空间造成的侵犯。

3.3 确立仲裁作为解决投资争端的主要方式

鉴于仲裁的特殊性以及中阿国家的社会文化传统背景，中阿投资争端的解决应以仲裁作为主要方式。其原因在于：首先，鉴于阿拉伯国家法律制度的复杂性以及案件审理的低效率（在司法程序中案件延期现象很常见），仲裁作为解决投资争端的主要方式更为可取。其次，仲裁裁决比法院判决更容易得到承认和执行。由于不存在承认和执行外国判决的全球公约，通常需要借助双边司法协助协定来解决。而目前中国只与5个阿拉伯国家⑨缔结了民商事司法协助协定，因此，承认和执行法院判决的范围非常有限。但如果投资争端通过仲裁解决，将很容易被承认和执行，因为中国和绝大多数阿拉伯国家均是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国。

4 结语

阿拉伯国家地处“一带一路”的西端交汇地带，是与中国共建“一带一路”的天然和重要合作伙伴。中国和阿拉伯国家之间投资争端的有效解决，不仅是维护我国海外投资者利益、加强中国和阿拉伯国家之间经济往来的急迫需求，也是推进“一带一路”建设的必然要求。基于国际形势的激烈变化以及其他因素，我国不仅要利用好中国和阿拉伯国家之间传统的双边以及多边解决机制，还要充分发挥“一带一路”的制度优势，积极主动推进现有中阿投资争端解决机制的进一步完善。

注释：

①国际投资争端有三种类型：私人投资者间的争端、投资者与东道国间的争端、缔约国间的争端。本文仅讨论投资者-国家争端解决（ISDS）。

②参见Hesham T.M.Al Warraq v.Republic of Indonesia,UNCITRAL;available at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4164.pdf.

③参见 Tanmiah for Management and Marketing Consultancy vs Tunisia(1/1 Q,IIC 238),2006.

④参见 Mohamed Abdulmohsen Al-Kharafi &Sons Co.v The Government of the State of Libya and others;available at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1554.pdf.

⑤例如，中国-突尼斯BIT第1条第1款，中国-阿曼BIT第1条第1款。

⑥中国-坦桑尼亚BIT第1条第1款规定，“投资”包括但不限于：（七）合同权利，包括交钥匙工程合同、建设合同、管理合同、生产合同和收入共享合同。同时对金钱请求权和债券、信用债券和贷款作了限制性规定。

⑦参考中国-加拿大BIT第33条。

⑧参考《美国双边投资协定范本》（2004）；加拿大-秘鲁BIT（2006）。

⑨包括埃及、突尼斯、阿尔及利亚、摩洛哥、阿联酋。