于肖肖

（青海民族大学,青海 西宁 81000）

1 问题的提出

用户生成内容（user-generated content，UGC），是互联网上公开可用，具有一定程度创新性，由非专业人员或权威人士创作的内容。是Web 2.0环境下一种新兴的网络信息资源组织模式，集中体现了Web 2.0的诸多特征，如去中心化、用户参与、协同创作等特点[1]。随着移动互联网的蓬勃发展，用户生成内容这一新兴的网络信息资源组织模式也在持续发展。法律的滞后性是其固有缺陷，该新经济领域便也催生了著作权法无法调整的灰色地带[2]，实践中出现了关于用户生成内容的侵权纠纷，而合理使用制度在该问题下便成为侵权人与被侵权人之间的争议焦点之一，此外关于用户生成内容的版权问题，也是司法裁判中的重点内容。为顺应时代的发展，我国于2020年11月修改通过了《中华人民共和国著作权法》（下文简称新《著作权法》），其中对作品的认定以及合理使用制度下的具体条款都做出了相应修改，但结合用户生成内容的特点以及现有的实务问题来看，有学者指出此次修订内容仍然存在值得商榷的地方[3]。本文拟将用户生成内容的现有问题与学理界对新《著作权法》的解读相结合，探讨著作权合理使用制度在用户生成内容模式下的适用与完善，为实现合理使用的平衡功能寻找更加切实可行的路径。

1.1 《著作权法》中用户生成内容的定位

1.1.1 《著作权法》第三次修改前用户生成内容的定位

在我国《著作权法》第三次修改前，用户生成内容具有多种表现形式，很难找出一种法定作品类型去完整地接纳它，几乎无法在《著作权法》上找到精确定位，只能在满足作品构成要件的前提下，将具体的用户生成内容类型纳入法定的典型作品中去进行相应的分析与界定。随着用户生成内容的迅速发展，也必定会酝酿出更多新形态的用户生成内容。若穷尽列举式的“作品类型法定”，则可能很难迎合用户生成内容的发展态势。

1.1.2 新《著作权法》对用户生成内容的定位

我国《著作权法实施条例》关于作品的定义在现行《著作权法》中得到了沿用。“符合作品特征的其他智力成果”是在作品类型方面增加的新兜底条款，代表着“作品类型法定”模式开始转为“作品类型开放”模式[4]。用户生成内容这一整体便也可以从该项条款中找到相关法律依据。

1.2 用户生成内容中涉及的著作专有权形态

1.2.1 复制权

复制，是指可以通过某种方式将原作品再现，它是与一定社会时期的科学技术水平密切联系在一起的，是人类智慧的直接反映。传统的复制手段主要是手抄以及简单的机械印刷，随着高新技术的发展，有形的静电复印、录像以及无形的电子复制手段大量涌现。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。在用户生成内容中，原创作品的著作权人的复制权会受到他人未经授权随意使用的侵权风险，而二次创作的作品很难不会涉及复制权的应用[5]。

然而，复制权在国际条约中的定义并不清晰明朗，所以对于这一权利的释义仍“存在较大争议”。如果想要确切地解释复制权并将其应用到实际案例中，在成文法中纳入解释性的条款应该是最契合的方式[6]。

1.2.2 演绎权

新《著作权法》第十条并未将演绎权确切地规定为类型化财产权，只是学理界对具体财产权所作的总括性权利，可以将其看作对作品进行演绎后创作出新作品的权利。这种演绎行为包括摄制、改编、汇编、翻译等。我国《著作权法》上的摄制权、改编权、翻译权、汇编权可以看作对演绎权作出的具体阐述[7]。在用户生成内容的应用过程中，使用者的多种行为都可能会侵犯演绎权。为了进行新的创作，需要对原作品予以改编、整合、汇总等，而这些行为则很有可能会对原著作权人的改编权、翻译权、汇编权造成某种程度的侵犯。即使现在有许可使用这种避免侵权的救济方式，但由于互联网传播速度之快，用户主体之广泛，仍然无法对整个用户生成模式下的行为进行很好的法律规制，有些著作权人仍难以维权。

1.2.3 向公众传播权

广义的“向公众传播权”，包括向传播发生地的公众传播以及向不在传播发生地的公众传播。狭义上的理解则是从传播发生地到不同于传播发生地的地方，将公开表演这些不适用远距离输送的传播方式从向公众传播权的范围中排除。“向公众传播权” 在《伯尔尼公约》中的规定还存有一些缺陷[8]。我国新《著作权法》对一些内容进行了修订，也借鉴《世界知识产权组织版权条约》规定了信息网络传播权[9]。在用户生成内容这一网络资源组织模式中，用户未经授权利用他人的作品生成自己的内容后通过网络方式向公共提供，使公众能自行选定时间和地点获取该内容，这种私自使用并上传至各种网络平台的行为，则侵犯了《著作权法》中的信息网络传播权。

1.3 用户生成内容与合理使用制度的联系

在互联网产业的繁荣发展态势之下，各种新的经济路径逐渐显现，其中以用户生成内容为主体的网络盈利产业进入了大众的视野并且有更多的用户加入其中。著作权合理使用制度可以平衡著作权人、公众和后续创作者之间的利益关系，而用户生成内容中会涉及主要主体也就是原著作权人、公众、后续创作者。在用户生成内容模式下的原著作权人、后续创作者都可称为“用户”，而且该模式下的传播者也不局限于网络平台运营者，用户与公众也可以是传播者，使得其传播速度和广度都不可估量。

2 用户生成内容中合理使用的认定

合理使用的界限是著作权法上长期存在的争议话题[10]。学理界通常采取“要素法”对合理使用制度进行分析。根据构成要件中数量规定的不同，可以分为“三要素说”“四要素说”“五要素说”“八要素说”等，其中以“三要素说”“四要素说”最为流行[11]。从我国著作权合理使用制度在司法实务和理论研究的分析来看，有必要对作品性质要素、使用目的要素、替代性要素和适度引用要素进行进一步的解读与反思，使合理使用制度能在用户生成内容中得以适用，为解决实务问题发挥其效用。

2.1 作品性质要素

人们在讨论合理使用的构成要件时，很少将“著作权作品的性质”嵌入其中去做相应的考量，因为这是一个少有精确理解又容易引起混淆的问题[12]。《著作权法》并不保护用户生成内容中宽泛的思想内容或通用的素材，在未经他人授权的情况下，使用他人作品的思想内容或通用素材不会构成侵权，不用采取合理使用进行抗辩。早期美国法将未发表的作品排除在合理使用的范围之外，但是未发表的作品并非绝对不能作为合理使用的对象。1961年，美国国家版权局局长报告指出，“考虑公众利益，受普通法保护的未发表作品也应受到法定著作权保护的某些限制，这些限制包括合理使用[13]。”在大陆法系国家区分使用场景来确定合理使用的适用范围。在公开场景下，合理使用限于已经发表的作品；而在私密场景中，合理使用的对象则可以扩大至未发表的作品。商业模式中的用户生成内容，使用者进行创作应当以公开发行后的作品为蓝本，不然会侵犯原创作者的发表权，而这就不会适用合理使用制度。独创性是判断用户生成内容是否构成作品的要件之一，但这不是侵权阻却的事由。

2.2 使用目的要素

有学者将作品性质和使用目的一起作为合理使用的第一要素，认为对作品的使用目的是设定合理使用制度的重要支撑[14]。合理使用制度从最初的设计来看，是以公益性使用为前提，使用者只能是在取得非物质利益的情况下才能适用合理使用。而在用户生成内容模式下的商业目的并不会完全排斥合理使用制度的适用，这是由于网络技术革命所带来的影响。在1984年环球电影制片公司诉索尼公司案（Sony Corporation of America v.Universal City Studios,Inc.）中，美国联邦最高法院认为使用录像机录制电视节目如果是为了在家庭中“调整观看该节目的时间”，可以看作对版权作品的“合理使用”；索尼公司出售具有“实质性非侵权用途”的录像机并不构成“帮助侵权”。这能够表明商业目的与合理使用并不是绝对的排斥关系。

2.3 适度引用要素

量化限制以及实质内容限制是合理使用制度中对引用的限制类型。量化限制，是指设置复制或引用的最高数量或者比例，其可再划分为数量说和比例说。有学者认为，量化限制中极端的例子是引用全部在先作品，无论怎样增加评价、说明或介绍，都难以构成合理使用，但对于引用中的只言片语或一闪而过的镜头也难以被认定为侵权[15]。对在先作品的引用量越大，合理使用制度的适用则越小，这种量化方式虽然具有可操作性，但其对合理使用边界的确定却很模糊。

对于用户生成内容中的二次创作行为来说，需要考察二次创作者对作品的智力投入程度，不能仅以使用量来衡量合理使用制度的适用。通常，复制或者引用的比例越大，二次创作所需投入的智力劳动越少，“搭便车”的嫌疑就越大。但是，对于复制或引用的数量只是性质判断中的辅助因素，它具有强化效应，但并不是一个独立的判断因素。适度引用在用户生成内容领域中，具有其适用的合理性，但“适度”二字还是过于抽象，难以精确应用[16]。

3 用户生成内容合理使用的完善路径

社会的发展需要技术的创新，技术的创新需要知识的互联互通，人们的生活是一张具有联系的网，用户生成内容便是利用这种联系实现其商业价值。著作权法虽是保障著作权人的法律，但也不得不考量公共利益、作品创新，对合理使用制度进行调整后以适应社会的发展，是一种可行的方式。

3.1 以效果论弥补要素分析法的不足

要素分析法虽然在长期以来受到了诸多认可，但其面临新领域的挑战时也暴露出许多缺陷。首先，对于某一要素被奉为核心或首要要素时，在实践中却能找出即使没有要素仍然能构成合理使用的例子，这便让要素分析法有了不确定性，但法律应当明确具体，否则难以使人信服。其次，在具体个案中虽然能找出相对确定的要素类型，但各要素之间的关系却并不明确，如何在多种要素之间及时提炼出适宜的核心要素，如何应对诸要素间的冲突与矛盾，如何去整体把握、综合考量各方因素，是法官自由裁量权的适用难点。要素分析法的本意是让合理使用制度的适用更加明确具体，从而对法官的自由裁量权进行相应的限制，但结合实例来看，这种方式却让合理使用制度的适用变得更加不确定。

效果论主要是以使用者使用在先作品后所造成的实际效应来判断是否能构成合理使用，引入转换性使用规则就是其具体阐述。法官采用“转换性使用”这一概念体现在美国的Campbell案中，只是未对此给出明确的释义标准[17]。此后，美国通过一系列判例使转换性理论从目的转换及内容转换两个方面得到了延续。对原作品的使用是通过把新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式加入其中，使原作品在被使用过程中产生新的性质、价值或功能，系现在对转换性使用所下的定义[18]。我国《著作权法》中并没有设置专项条款去规定“转换性使用”。在上海美影厂动漫形象侵权案中，法官结合各种因素的考量，认为使用者的行为在“适当引用”的涵盖范围内，不得看作侵权使用[19]。“适当引用”条款似乎无法完全替代“转换性使用”，具体来说就是在使用方式和使用比例上仍然会受到限制，整体复制无法被认定为合法[20]。考虑到UGC这一整体性模式，采用转换性使用更能摆脱“适当引用”的比例限制。

3.2 引入非商业性用户生成内容的侵权例外

加拿大2012年《版权现代化法案》在第29章第2节中为UGC制定了一条例外规定，即“非商业性用户生成内容（Non-commercial User-generated Content）”,这是全世界范围内针对UGC提供侵权例外的首个立法例[21]。但这项例外在侵权豁免的范围上作出了很大的限制[22]，并不是说用户非商业目的的生成内容就完全能被认定为合理使用[23]。

从加拿大所制订的“非商业性用户生成内容”例外条款来看，也并不能完全覆盖用户生成内容，我国《著作权法》若要引入这种例外规则，也应结合本国实际，在适用范围上采取更为严谨的态度，因为这种侵权例外条款会让原著作权人的权益受损，只有采取严格的适用条件才能平衡各方利益。

3.3 构建合理使用制度中开放的“三步检验标准”

我国在新《著作权法》中采用了《著作权法实施条例》中的“三步检验法模式”，也表明了可以通过法律和法规的形式来增加权利的限制类型，这使得实务中运用“三步检验标准”时有了更高位阶的法律依据，只是深入来看该标准的纳入似乎是对法定权利的限制进行反限制，并未授予法院自行创设新标准的权力，这一修改也没有使我国以往的立法模式发生巨大的变化[23]。如今，知识共享理念的趋势愈发深入人心，这种穷尽列举式的立法再加上权利限制，很可能导致更多的纠纷出现。而从用户生成内容的发展现状来看，只能是开放式的合理使用立法模式才能为其转换性使用以及非商业性目的的使用提供法律支持[24]。

4 结语

用户生成内容在著作权法上的讨论与社会文化所处时代、技术革新有密切联系，任何制度的转变都源于社会发展，合理使用制度的变迁是源于现有技术和商业模式对资源再分配的需求。此类新商业模式为著作权法带来了挑战，也带来了机遇，著作权法经过调整更好地适应了社会的发展。转换性使用对原作品的知识利用与创新、开放化“三步检验标准”的提法，为合理使用制度的应用产生了新的冲击，从另一方面也说明合理使用制度有进一步修订的必要，今后仍然要考虑平衡各方利益，发挥该制度的效用。