张彭松，颜 悦

(黑龙江大学 哲学学院，哈尔滨 150080)

关于妊娠代孕，国内外学术界和各个国家讨论最激烈的课题之一就是：代孕是否有损女性尊严？坚持代孕损害女性尊严的观点认为：代孕使得子宫沦为工具、女性成为生育的机器，进而损害了女性尊严。与之相反的观点认为：有相当一部分代母是出于利他的角度而代孕，所以对社会做出了巨大的贡献，这有利于提升女性尊严。本文在分析“代孕是否致使女性工具化，从而有损女性尊严”这一伦理论争的基础上，进一步探究“生育工具”的基本内涵、女性尊严维护的必要性、禁止代孕的道德正当性、代孕问题的法律位阶等问题，最终得出结论：妊娠代孕所具有的工具性会使得女性成为生育工具，极大损害了女性尊严，不具有伦理正当性和道德合理性，呼吁从捍卫人类尊严的角度对商业性代孕行为进行立法管治。

1 妊娠代孕的基本内涵在于工具性而非目的性

自1983年湖南医学院生殖研究组进行的人工授精取得成功以来，人类辅助生殖技术便在中国急速发展，如今已经发展到可以控制胎儿数量的程度，甚至胎儿的性别和基因缺陷都可以被准确地检测出来。根据最新发展表明，辅助生殖技术发展到“三亲育子”的阶段，例如2015年英国议会下院就表决批准“一父二母”共同养育孩子的基因技术，以减少严重的遗传疾病风险。尽管技术急速发展，人类依然需要女性的子宫作为受精卵的生育场所，也就是说，没有女性的子宫作为人类生殖的基本载体，辅助生殖技术发展也没有实用空间。

代孕是辅助生殖技术中的一种，根据代母除了提供子宫作为辅助生殖工具以外是否还提供卵子进行划分，可分为妊娠代孕(仅提供子宫，并未提供卵子)和基因代孕(代孕者提供子宫和卵子)，其中妊娠代孕是否损害女性尊严是最引人注目和争议的现实伦理问题。在妊娠代孕中，与商业利润挂钩的女性生殖孕育能力得到了充分的重视和利用，表明女性子宫生殖功能存在专门化和工具化的倾向，其虽满足了解决不孕不育的社会需求，却也催生了利用代孕来逃避自然过程中孕育胎儿的商业行为。有研究表明：如果在拥有孩子和完整家庭前失去子宫，绝大部分女性的生活质量会有巨大的降低。[1]随着社会节奏的不断加快和生活压力的成倍增加，部分女性存在子宫功能的障碍，如子宫发育不良、先天无子宫、患有子宫疾病等，渴望寻求妊娠代孕来满足生儿育女的需求。加之中国大量家庭认可并遵循传统的“养儿防老”模式，而婚姻的目的则在于“上以事宗庙，而下以继后世”，这使得成年子女背负巨大的生育压力。[2]在此情况下，国内外学术界和社会开始对女性将子宫作为获取利润的手段的行为在伦理视阈内是否具有正当性的问题展开了激烈的讨论。

在现代化社会中，金钱的买卖是有严格的限制性，尽管交易双方是知情且同意进行交易但并非所有的事物都可以成为商品，尤其是人的尊严和内在价值，金钱是货币的表现形态之一、是人类社会交易的手段，但在商业性妊娠代孕行为中，金钱却买走了代母的尊严，如著名的“婴儿M案”。夫妻传统的生育过程是自然、神圣的并且饱含着父母双方的爱，然而自商业代孕发生以来，在金钱的驱动下，只要代孕中介和代母对委托人的补偿满意，代孕母亲就愿意为委托人生育孩子，从而使得技术进步带来的工具性遮蔽了代孕的危险与伦理争议。如2011年底曝光的“广州八胞胎事件”、2013年3月被查处的“香港福臣集团北京非法代孕事件”以及最近发生的“某知名女星海外代孕弃养事件”等。在此过程中，妊娠代孕不再是为了女性生殖平等的目的性出发，而是匍匐在金钱这一工具性的脚下，子宫沦为了生育的场所和工具，在金钱的魔法下成为了一个明码标价的商品，物化为生育的机器和工具。代孕的行为使女性沦为了“生育机器”，而代母子宫沦为“机器上的零部件”。

康德提出“人是目的”的命题，将人的尊严建立在普遍性的基础上，保障了属于人类的价值。从客观上看，人在具体生产生活中也具有一定的工具性，推动了人类社会的发展，借助人的工具性促进了社会科学技术的迅速进步和整个世界的密切联系。属人的工具性价值超越了一般物的工具性价值，从而在工具维度显现出无与伦比的优越性。但正是因为超越性的工具价值才导致社会对此的无限追求，从而使得人和人的关系开始用手段来审视，在这个过程中人逐渐工具化。①我们不可避免地具有工具性，但不是不可避免地沦为工具，工具性具有客观性和必然性，并且工具性是在保障生存的目的中形成的，是手段善和目的善的结合。但人的工具化的本质特征就是仅仅将人当作了手段而非目的和手段的集合体。正如马克思所论：每个人既是手段又是目的，只有将自己当作手段才能实现自己的目的，而只有将自己当作目的才能将自己当作手段使用。[3]工具性具有客观性，人类作为一个生物系统，天然地会向环境四周摄取能量和信息，这便是人的为我性，所以个体会不自觉地利用他人以满足自我的意图，诚如雅斯贝尔斯所说的那样：“如果不在存在的东西里完成我自身，那么我就终于只落得一个像一切物质材料那样可以消失的实存。”[4]但是，个体之间关系的复杂性，随着过度追求人的工具性，在实践生活中倾向相互考量对方是否会满足自我的目的，也就是个体和个体之间仅仅用人的工具性去衡量对方，而不会关心对方的情感、审美情趣、兴趣理想、独立性等等丰富的内涵，而这便是真正的人的工具化。工具化是在人倾向于关注他人对自己的有用性或者自己对自己的有用性的过程中形成的，代孕便是人工具化的实际表现，代孕使得女性沦为生育工具从而女性尊严遭到贬损。

不仅如此，在商业代孕中代母一般是经济贫困的那一方，需要靠代孕来获取高额收入，金钱的诱惑成为了其主要驱动力。尤其是在经济比较贫困和落后的国家和地区，代孕已经成为大多数女性保持基本生活水平甚至改变自己社会地位的重要手段。据印度医学委员会估计，代孕已经成为一个产业而且每年可产出45亿美元。[5]在这个过程中，人是被迫利用自己的身体赚取金钱，如同一台机器没有自我的意志只能被迫地运转和运行，所以以工具性呈现出来的妊娠代孕中的女性成为了没有女性尊严的生育工具。

2 尊严沦丧的审视：生育工具和女性尊严的本质冲突

表面上看，妊娠代孕中的女性是基于自由选择和个人意愿来进行抉择的，实际上仍是被金钱所裹挟着被迫做出租让子宫来孕育他人婴儿的行为，极大地贬低了女性尊严和生命本身所具有的神圣性以及冲击了社会的道德认知和伦理秩序。美国学者约翰·希尔(John Hill)指出：委托人正是利用了代母的贫困的窘境。[6]基于金钱而选择代孕的女性并不是自愿地去选择，相反女性的选择是基于贫困的原因，这是受经济所困，如果女性的经济情况改善了，她们选择去代孕的可能性不大。

妊娠代孕的实质是代母出卖自己子宫的使用权来换取金钱，这表明是以贬损身体的手段来获取金钱，即将金钱置于人的身体之上，这阐明代孕使得人成为没有情感、没有道德性的生育工具。20世纪70年代法国女权主义文学批评代表人物埃莱娜·西苏就提出，身体是女性表述自我、体验自我和他人关系的重要媒介，其“用身体书写”理论解释身体具有文化意义，人的身体是意识的呈现，身体是人和世界关系的起点。[7]尽管辅助生殖技术对比以前的水平已经进展迅速，但是辅助生殖技术无法解决的是受精卵发育场所必须依赖于女性的、能够正常运转的子宫。在金钱的驱动下，只要代孕中介和代母对委托人的补偿满意，代孕母亲就愿意为委托人生育孩子，市场上的交易增加了女性的生殖能力这一项内容。代母是通过直接损耗自己的身体来实施分娩和养育胎儿这一行为来获取金钱报酬，所以这赚取金钱的行为和其他的合法且正当的职业有本质的不同。合法职业获取报酬的逻辑演变是：通过正常消耗(包括脑力和体力两方面)—创造价值—收获报酬。然而在代孕过程中忽略了母体和胚胎在怀孕期间是竞生关系，不管孕妇对胎儿的主观情感如何，因胎儿不断汲取代母的身体养分，女性身体会自然对胎儿产生排斥作用，可以说，在胎儿和母体的斗争过程中，母亲的各个系统均会遭受巨大的伤害，因而代孕获取报酬逻辑演变的实质是：通过巨大损耗(体力和脑力两方面)—创造价值—获取报酬。和其他合法的职业相比较，代孕和其相同的地方都为通过自我创造的价值来获取金钱报酬，但是代孕是以身体的巨大损耗作为代价，人对于生命的珍视意识已经遭到消解，这本身已经是对于人的本质规定的消解。在这个过程中，人作为手段和目的的集合体已经消解为仅仅作为手段的存在，所以代母在商业代孕中经金钱回报的引诱而成为生育工具。埃莱娜·西苏在《齐来书写》中写道：女性需要这张脸，去穿过男性设置的围墙，撕开夜幕。[8]妊娠代孕的生殖技术改变了女性存在方式，甚至改变了人的本质存在，因为该技术是对身体的消解而非正常的消耗，女性认识和反思世界的根本方式遭遇瓦解从而再次回到“身心二元对立”的时代，而身体也不过是男性的附属和工具。

代母心理上认定自己所分娩的婴儿实际上是自己的孩子，尽管婴儿基因不是来自于自己，从代孕的结果上看，分娩的婴儿需要转移给委托者和中介机构。在转移的过程中代孕实际上是在买卖属于代母自己的婴儿，即利用人来换取金钱，这阐明代孕使得主体工具化从而成为生育工具。代孕母亲在怀孕期间与胎儿之间形成了天然的亲密感，这是不可控制与天生的，代母会天然的将胎儿认做是自己的孩子。[9]在生产之后，代母继续被命令成为一个资源容器，感情和自主意识不能存在，其在完成一个订单之后继续成为生育工厂上的流水线机器，失去独特性和价值。若代母的身体健康或者子宫出现问题，生育工厂则选取另一个机器来取代，女性的价值则和自身的年龄、身体健康程度紧密关联且极易被取代、失去自我的独立价值。而以上描述的代孕机器与海德格尔笔下的“持存物”保持一致性，“持存物”在海德格尔理解为订购产品的长期储存，“持存物”为市场的产品而服务而产品则为市场的购买需求服务。“持存物”为了保持自我的高度竞争力然后随时可由另一个换取，维持高度一致性，这正是对现代社会的个体异化现象的价值描述，粉碎了人的主体地位。在代孕这一过程结束后，代母所生下来的婴儿需要转交给委托人，虽然在签订协议之初，其认为自己出卖的是自己的劳动力甚至是自己的子宫，并非孕育而来的婴儿，但是在分娩结束后，代母会不可控制地对自己分娩的婴儿产生一种母子之间的天然的亲密感，那么当婴儿被转交给委托人时，内心会涌现巨大的悲伤感，这种悲伤的来源是自己的孩子最终要成为他人的孩子且自身无法改变这种现状。那么，这也意味着几乎每一个代母都会经历这种心理的巨大转变，母亲在分娩之后所产生的母性是自然的、是天然的且无法割舍的，这是作为人不可改变且无需改变的本质之一。代母在分娩之后所产生的亲密感和现实对其要求的矛盾冲突，实际上也是“买卖婴儿”的问题冲突。在这个过程中，婴儿的基因虽然都来自于委托人，表面上看这并不涉及“将婴儿当作商品买卖”的问题，但是代孕母亲在分娩之后已经将婴儿看作是和本人有强烈情感联结的孩子，这时候若继续履行签订协定的义务，这意味着代母实际上是在将婴儿当作商品来换取金钱报酬，而这与真正的买卖人口又有什么区别呢？

在妊娠代孕过程中，代母在心理上会不自觉地认定自己的报酬是来自于将婴儿当作商品换取的，而这不仅仅是存在于心理上的问题，这更是一个生活中实际发生的事情，代孕已经将金钱置于人本身之上，而女性的身体和分娩的婴儿就是换取金钱的手段，妊娠代孕的工具性本质必然使得女性尊严遭受贬损。

3 女性尊严的回归：“尊严沦丧”的法律伦理调适

既然代孕对女性尊严的贬损十分巨大，那么如何重回规范妊娠代孕、捍卫女性尊严且避免女性身体商品化呢？尽管中国是坚决禁止代孕而且建立了禁止代孕的规制模式，但是巨大的商业回报中，妊娠代孕依然有一个禁而不止的灰色空间，甚至慢慢形成一个利润丰厚的产业链。那么如何改变工具性极强的妊娠代孕在中国禁而不止的现状呢？虽然关于代孕的立法在现实中存在一定问题，其中一个最为显见的问题就是对代孕的禁止力度不够严重，但法律仍然需要起到防止社会失范的最后一道防线的作用。从行为发生学的角度上看，人只有从内心主动放弃实施反社会的行为时，才能从根本上对此行为进行管理和控制，因此对于医务人员的职业伦理教育也必不可少。为了应对此种现状，本文认为除了继续采取立法来禁止代孕的基本立场外，还需要采取法律伦理②[1]的措施，来规范我们妊娠代孕商业行为，并捍卫女性尊严。

(1)加强医务人员的职业伦理道德的教育。

提升医务人员的职业精神，强化其职业操守。医学是一门专门性极强的学科，其中有大量内容和细节无法被他者了解和理解，监管难度较为巨大，所以医疗行为的管理需要医务人员的道德自律。而医务人员的道德自律来源于对医务人员的职业伦理道德的教育，因此需要增强对职业伦理道德的理解和内化。知识具有边界，它有其适应的条件性，需要置于具体的情景中去思考，而不是一以贯之、不加区分的应用，可以在讨论中共享知识、共建知识。[10]所以，在医学职业伦理教育中需要多多采取冲突性强、处于道德困境的案例以及现实关联度高的案例来吸引受教育主体，重新开启主体的伦理思考。而且让医疗体系内且实践经验丰富的伦理专家，以大量自我真实可靠的医疗实践经历做背景、模拟真实的医疗环境来对相关的医务人员进行实际的道德情景演练，可增强对辅助生殖技术的伦理原则的理解。并且为了培养伦理骨干的处理医疗事件的能力，还可以定期参加国内外的伦理讲座和研讨会。

(2)全面禁止代孕和提高禁止代孕的法律位阶。

中国现行涉及代孕的立法仅仅针对的是医疗机构和医务人员，而那些从事代孕活动的非医疗机构和非医务人员并未得到管制。代孕中介及其相关工作人员、为代孕发布代孕信息和广告的网站、参与海外代孕法律咨询的部分法律工作者等和代孕相关的人员应该都纳入法律禁止范围。现行的立法法规想要通过管理医务行为来从根本上禁止代孕，但实际上却陷入了困境。[11]尽管代孕的实施离不开医务人员的支持，但是在代孕中起主导地位的却是那些非医疗机构和非医疗人员的介入，而这成为代孕在中国慢慢成为产业链的重要原因之一。在代孕的过程中，为了保证胚胎的成活率，一般在胚胎移植的时候，非医疗人员和非医疗机构会多植入一倍胚胎，而这会容易形成多胎。一旦产生了多胞胎，这会对代母的身体造成巨大的压力，比如女性的心脏负荷增大、血容量增高，很可能出现妊娠期高血压等。所以无论是医疗机构还是非医疗机构、无论是商业性代孕还是利他性代孕也都应当立法禁止；无论是在本国发生的代孕还是在海外进行的代孕，都应该被禁止。而且通常而言，对于那种社会影响恶劣的行为，各国往往都会在位阶较高的法律中予以规定并借助刑法进行禁止。但到目前为止，中国关于禁止代孕的法规主要是《人类辅助生殖技术管理办法》，而这仅仅是一部行政规章，所以惩罚力度较低而无法进行有效的打击，比如该《办法》对代孕最高的处罚为3万元，而一单成功的“代孕”生意所带来的利润少则几万，多则数百万元，从事非法代孕的成本对比其利润明显偏低，不利于对代孕的打击。法律在保持基本稳定性的前提下，应当保持法律和现实的同步发展，而不应该过于僵化。因此基于上述所出现的问题，我国应该考虑出台一部位阶更高的法律，提高代孕的违法成本以及加重对从事代孕的相关机构和人员的处罚力度。而且要赋予卫生部门、人口计生部门、公安部门、工商部门、民政部门等各个部门综合治理的职责，使得多个部门对于代孕的打击可以相互配合与协作。

(3)使代孕的法律获得民法和刑法的支持。

代孕所引发的问题错综复杂，其自身包含很多的现实问题，如：为了代孕需要而买卖卵子的行为如何判定？代母和代子之间是否具有法律上的亲子关系，如何判定代子的法定母亲？在委托人毁约的时候，代子应由谁抚养？律师为代孕机构提供法律咨询是否需要受到惩罚？在打击代孕过程中查收的人体胚胎应该如何处理？利用代孕生产多胞胎的行为如何规制？对于国内代母远赴国外接受代孕手术但又回国生产，这种情况如何解决？而从事代孕中介服务的机构逃避缴纳纳税款，而这是否构成“偷税、漏税罪”？但是，这些复杂问题却往往得到疏忽，所以使得在处罚代孕行为时常常无法可依。所以，代孕的禁止需要获得民事立法的支持，民法需要对代子的法律地位进行清楚的说明，代子的亲生母亲为代母，代母应该承担起抚养责任，委托人中的男性依然承担起对孩子的抚养义务，而任何第三方生育协议均属无效。在代孕规制中，刑法的介入也是必不可少的，我们可以考虑借鉴其他国家关于代孕的刑法规定。尽管刑法有一定的缺陷，但是刑法在保护社会的方面还是发挥了关键性作用。[12]刑法作为防范犯罪方面具有最后的意义，是其他手段之外的最后一道防线。我国可以考虑在中国刑法中增设“组织他人进行代孕罪”“制作、发送、刊登代孕广告罪”等代孕方面的专门犯罪，运用刑法的威慑力来遏制代孕在中国的频发。

注 释：

① 人文主义技术哲学代表人物之一芒福德论述到：“巨机器”是传统生命技术不断工具化的结果，通过摆脱对“巨机器”的巨大盲目依赖，人性将发挥更有用的作用，摆脱“巨机器”的控制并且从工具化的技术回到以人的丰富性为中心的技术，一切工具必须服务于人的生命。所以，“巨机器”就是工具化的象征，也代表着工具化的含义为：人的工具性取代了人的丰富的全面性和以人本身为目的，仅仅以人的工具性来定义人的本质。(芒福德：《技术与人的本性》，载《技术哲学经典读本》，上海交通大学出版社,2008:506)

② 作为调节社会关系的手段，由国家和政府机关制定、依靠强制力执行的法律法规，对社会稳定发展起到的保障作用居于首位。但是仅依靠强制力的约束，法律不能发挥其作用，需要与伦理手段结合，利用道德的内化自律和其柔性特征双管齐下，一起对社会管理发挥调适作用。