邹子铭 （江苏 苏州 215006）

［内容提要］

主客观相统一作为我国定罪的标准已达数十余年。但引人思考的问题是，这里的主观是指主观要件还是主体？客观是指客观要件还是客体？高铭暄教授认为我国的犯罪构成是在唯物辩证法指导下的有机统一，二者共同组成我国的犯罪构成体系。但这种观点存在循环论证弊端，随着刑事一体化的逐步完善，主客观相统一的弊端愈来愈突出。

一、主客观相统一原则的全方位审视

刑事一体化的主客观相统一原则存在以下三大问题：第一，传统主客观统一并非是纯粹主观主义或客观主义的折衷。第二，主客观相统一不应仅仅只是定罪原则，而且还应作用于量刑与刑罚执行层面。第三，主客观相统一欠缺可操作性，定罪时同时考虑客观要件与主观要件，过于抽象化。

（一）主客观相统一并非纯粹主观或客观之间的折衷

纯粹主观主义是实证法学派的代表作，以行为所依附的思想作为判断是否入罪的标准，刑罚所针对的应当是行为人而不是行为。即使行为人实施了某种危害行为但并非由于邪恶思想的支配也不应当认定为犯罪。纯粹客观主义是古典法学派的代表作，以行为或其结果是否具有社会危害性作为判断是否入罪的标准。归责原则“无行为则无犯罪，无犯罪则无刑罚”，不考虑行为时的主观心态。

鉴于纯粹主观主义或客观主义入罪存在的弊端，有学者认为主客观统一说很好地折衷了这一弊端，既避免了客观主义以结果论作为唯一入罪标准又克服了主观臆断入罪的弊端。但笔者并不苟同。主客观相统一的折衷并没有厘清成立犯罪的构成条件为何，并不能触及问题的本质。客观主义并不意味着忽视主观因素，主观主义也不意味着忽视客观因素。纯粹说均认同犯罪动机、犯罪目的等主观因素与犯罪行为、侵害结果等客观因素是犯罪成立的条件，争论焦点只不过在于谁应当作为入罪的基础条件。折衷说主张的既克服单纯主观入罪缺陷又避免客观入罪窠臼命题并不成立，主客观相统一并非主观主义和客观主义二者的折衷。主观主义产生于中世纪“论心定罪”，客观主义以社会契约论为基础，行为的客观危害性不可避免地成为论罪的基础条件。刑法价值并不是立法者自主选择就可以决定的，而是受到特定历史时期的不同环境背景所制约。

（二）主客观相统一不应仅存在于入罪层面

迄今为止，我国刑法学界业已普遍承认主客观相统一作为定罪原则，构成犯罪当然需同时满足主观要件与客观要件，但主客观相统一不仅仅只停留在定罪层面中，还理应归入量刑层面与刑罚执行。首先，行为是否构成犯罪需要考察是否具有刑法意义上的主体资格、是否侵害刑法所保护的社会生活利益、是否具有危害行为以及在何种意志支配下所实施。其次，量刑亦应当考察行为人的主观因素与客观因素，在主客观统一的基础上进一步实现罪刑均衡。这些因素应当包括是否初犯或偶犯、再犯可能性的大小、危害行为的实施次数、所侵害的法益及程度、犯罪后的态度、积极赔偿被害人损失、主动退赃退赔、是否具有自首立功坦白情节、危害结果是否严重、被害人是否具有过错以及过错的大小程度、共同犯罪中所起的作用力。最后，主客观相统一更适用定罪与量刑，但也并不能忽视刑罚的执行层面。刑罚执行过程中更应当关注犯罪人的认罪服罚程度以及是否积极安心改造，从而评估其人身危险性的大小以决定是否适用减刑、假释。

（三）主客观相统一欠缺可操作性

主客观相统一原则为判断行为人是否构成犯罪提供了一个规范性指南与理论上的规范意义；但往往在司法实践中，主客观相统一却成为了“喊口号”式的存在。首先，主观与客观二者概念的模棱两可，“主观”指代的是主观要件还是主观因素、“客观”指代的是客观要件还是客观因素，法教义学有着不同的解释。这就导致了司法人员难以把握统一的尺度进行定罪，加剧冤假错案风险的概率。其次，相统一仅仅只是平面化的统一，缺乏科学性，立体化的相统一才是真正的统一。具言之，现阶段的主客观相统一只能提供形式意义上的价值，只是宣告了定罪时应当同时考虑客观要件与主观要件，过于抽象化，并不利于实现罪刑均衡。司法实践中，侧重于客观要件而忽略主观方面业已成为一个不争的事实，“重客观轻主观”成为了如今主客观相统一的弊端之一。尤其在刑事司法的第一步，公安机关判断行为人主观心态的方法以询问笔录或通过客观行为反推，这种方式存在极大的恣意性。伴随着社会的逐步发展，定罪过程中仅考虑罪过这一方面就认为实现了主客观相统一中的“主观”显然是不足够的，更重要的是应考虑被告人的人格。实现主客观相统一的科学化，就必须实现主观与客观判断的立体化。权宜之计为将主观要件与客观要件分别判断，不得以客观行为反推出主观要件。尤其针对主观要件更应综合评判行为人实施行为前、中、后不同的心理因素。

二、人格导入主客观相统一的成因分析

鉴于现阶段主客观相统一原则存在内涵模糊不清、适用方面单一、欠缺可操作性等问题，尤其突出主观判断的抽象化，为此则需以人格进一步使主观具体化。

（一）人格入罪的法哲学思想

自97刑法实施以来，刑法体系已从政治刑法向社会刑法、国权刑法向民权刑法逐渐靠拢。“现代刑法不仅需要保障个人自由不受第三人的侵害，同时也要保障个人自由不受公权力机关的侵害。”根据主客观相统一原则，定罪时不仅需要维护行为自由，并且不得侵害意志自由。虽然现代社会不再将思想犯认定为犯罪，但也不代表意志自由不应受到刑法保护。

所谓刑法正义，是指刑法在社会上发挥出使每个人能够感受到的公平正义。正义又可以分为形式正义与实质正义，形式正义所关注的是事物之间的共性，缺点在于无法考虑到调整对象的具体情况，极易造成价值失衡。实质正义所关注的是对象的具体情况，在共性中寻找个性，突出法律的人文关怀，实现法理与情理的高度统一。由于在司法实践中，主观要素要么是通过客观要素推导出来，要么就是通过询问笔录得出，具有极大的恣意性。况且，我国所承认的主观要素仅包括罪过一方面，即使实施了危害行为但不具有人格危险的行为人也会被定为犯罪者，这并非实质正义的体现。将人格导入主客观相统一原则中，有利于刑法实质正义的实现。这是因为坚持罪刑法定原则根据行为的危害性程度作为入罪的标准，能够实现形式正义，将某些具有社会危害性的行为但主体人格危险性不大而不认定为犯罪，以实现实质正义。将人格导入定罪、引入主客观相统一原则中有助于自由、秩序与正义三大刑法价值的动态平衡。

（二）刑法科学化与主客观相统一要求人格导入定罪

主客观相统一强调了犯罪构成的有机统一但却未精准地回答它们如何有机统一，这就像回答地球是圆形的但并未解释如何成为圆形，陷入循环解释的窠臼。统一说认为，我国犯罪的构成无非就是主观要件与客观要件的耦合，主客观统一的核心在于定罪时既考虑客观因素也考虑主观因素。由此可见，以母原则推导出的子原则，再以子原则反释母原则只是一种没有任何意义的空洞说教。主客观相统一导致主观因素与客观因素的界限模糊不清。这种统一只是机械化的、被动式的，并不是意志与行为自然的契合。

实现刑法科学化，首当其冲应从行为实施者的角度入手才能真正了解犯罪行为实施的原因、目的、动机等因素。量刑中考虑人格因素在理论界与实务界业已达成共识，刑事法律体系中与人格相关的无非是主观恶性，人格作为主观恶性的基础，应在此基础上进一步探索人格以实现刑法科学化。

三、人格融入主客观相统一的具体设计

人格融入主客观相统一原则主要体现在人格在定罪中的作用、人格在犯罪构成中的地位以及人格阈值的认定标准。若以人格作为入罪条件，那么必然扩大惩处范围；即使行为的危害性较小甚至不存在，但主体人格恶性较高的也会被认定为犯罪，显然这是对依法治国下罪刑法定原则的突破，那么人格仅只能作为一种出罪事由。

（一）人格在定罪中的作用：相对的出罪之浅析

人格在定罪中的功能可以分为入罪说与出罪说。入罪说主张定义构成犯罪首先需要考量人格是否具有危险性行为，其次考量行为是否侵害法益或具备社会危险。由于刑罚的目的不在于报应而在于防卫社会，那么刑罚就必须完完全全建立在犯罪人身上，充分考虑其人格特点因罪施罚。倘若没有恶性人格的行为人即使实施了重大危害性的行为或造成法益严重损害，也不得以犯罪论。

出罪说主张定义是否构成犯罪首先应考虑行为是否具有社会危害性，尔后考量人格的恶性程度。刑事责任的基础不仅是犯罪行为，而且涵摄行为人人格，因此，有了行为责任才产生行为人责任。简言之，定罪时首先应对行为责任进行认定，其次判断人格责任，两者兼具方成犯罪。不需要对犯罪人发挥特殊预防功能的，那么就没有必要认定犯罪，也就意味着人格恶性未达到规范性所要求的标准时即为出罪事由。

本文主张人格在定罪中仅作出罪功能，倘若以人格作为入罪的标准，那么意味着即使行为没有社会危害性甚至行为不存在，但主体人格的恶性度高，那么也会被认定犯罪。从人格作为入罪条件的标准上看，即使行为人并未着手实施也应当被认定为犯罪，因欲实施犯罪的人的人格恶性度固然高。反之，即使行为人实施了犯罪行为，也产生了犯罪结果，但不具备人格恶性的不应以犯罪论。显而易见，这是对刑法正义的突破。无论是社会危害说、法益侵害说、规范违反说亦或是二元折中说，它们均主张成立犯罪建立在客观行为的有无之上，同时也是罪刑法定原则的彰显；相反的是，以人格入罪的征表主义强调犯罪行为是人格的一个代表，定罪首当其冲以人格为导向蕴含着违背罪刑法定之嫌、具有回溯主观主义的危险。

需要指出的是，笔者并非一味地主张所有不具备人格危险的主体所实施的不论行为危害性轻重均可出罪，立足于现实，鉴于人格测量技术不完善与朴素刑罚观之报应报复的大背景下，人格作为出罪条件有且仅限于以下两种情况：1.行为具有严重的社会危害性，但这是偶然发生的并且未来不会再发生。2.行为界于罪与非罪之间，既可以处罚又可以不处罚的，那么此时则需考察主体的人格。

（二）人格在犯罪构成中的地位：缓和独立说之概说

前文已述，人格在定罪中的功能仅只能出罪，那么应在何时决定出罪亦或是何时考察人格因素亦是亟待解决的问题。目前，学界存在犯罪主体说、犯罪构成包含说与绝对独立说三种模式，笔者主张人格应独立于犯罪构成要件之外，待要件齐备后再考虑人格因素，但这种独立并非绝对的，而是与犯罪构成要件有机统一的二元入罪机制之缓和独立。

笔者之所以主张缓和独立说，首先，目前我国成立犯罪的条件必须满足传统四要件，一个行为必须同时符合四个方面的要件才能被称之为犯罪，缺少任意一个条件的，犯罪完全不可能成立。其次，将人格融入犯罪主体中，存在诸多弊端。人格作为一种出罪事由，意味着首先需要保证四要件已经满足，在成立犯罪第一步的情况下才能对人格进行考量，倘若将人格融入犯罪主体中，也就是说此时处于成立犯罪的第一步之四要件是否齐备，即犯罪尚未成立，那么对人格进行判断必然导致出罪目的落空。概而言之，人格的出罪功能决定只有在成立犯罪的基础上才得以考察。最后，虽然我国采取的定罪模式是主客观相统一，但这种统一并非势均力敌，而是倾向于客观的天平。回到犯罪论体系中也就是从客观到主观、从形式到实质、从事实到价值的一个过程体现。那么判断人格在犯罪构成中的地位就必须遵从这一规律：第一，是否满足四要件是客观的、形式的、事实的判断；第二，考察人格因素是主观的、实质的、价值的判断。

概而言之，人格并不能融入各个构成要件中，那么只能独立于要件之外。但这种独立并非绝对的，而是与犯罪构成要件再一次判断是否构罪的相对独立。犯罪构成要件与人格的组合形成二元入罪机制，是全方面审视主客观相统一弊端而另辟蹊径的一种全新模式。

四、余论

法律是社会发展的产物，社会发展的更新换代同样要求法律作出回应。刑事科学化是当前最主流的改革趋向，它不仅要求刑事立法与刑事司法统一，而且要求刑事执法与之相契合。在此基础上，主客观相统一原则存在地位审视不清、作用单一以及可操作性差的弊端，不再足以满足刑事一体化发展的需要。基于此，必须对传统主客观相统一原则进行全面反思并加以完善，权宜之计为将人格融入主客观相统一中，实现架构立体化。

人格融入主客观相统一原则亦进一步升华与凝练刑法价值。将人格导入定罪并不是人为要求的产物，是传统主客观相统一原则的缺陷愈发突出所导致的趋向，同时也是刑法科学化的必然要求。人格融入主客观相统一的功能并不是入罪而只能是出罪。人格独立于犯罪构成要件以外，人格与犯罪构成共同组成二元入罪机制，即便满足四要件时也不能认定为犯罪，而是需对人格加以评判后才足以决定是否成立犯罪。