江西省瑞金市公证处 陈小芳

一、居住权法律规则释义

《民法典》物权编第三分编用益物权中增设了居住权规定，共计使用了六个条文进行法律规范，具体法律条文是第366条至第371条。

（1）居住权的法律地位。第366条明确我国居住权是以满足生活居住的需要这一特定目的。即：居住权人基于该目的可以直接占有、使用他人的住宅。因此，居住权人的生活居住状况相比租赁住宅会更稳定。

（2）居住权的设立、消灭。第366条和第371条规定我国居住权的设立方式为意定，有合同和遗嘱二种形式。第367条规定了设立居住权合同书面形式，以及居住权合同内容条款。第368条规定了居住权合同以登记为生效要件，第370条规定居住权消灭应及时办理注销登记，即居住权的设立、消灭都必须办理登记手续。居住权的公示原则，为第三人知晓住宅的权利状况提供了有效途径，在保障房屋的安全交易中，起着非常重要的作用，如在二手房交易中，买方一般是不会买住宅上已设立了居住权的房屋。

第371条规定以遗嘱方式设立居住权，法典对此条文没有具体的规定，只是让参照适用本章的有关规定。至今，理论界对以遗嘱方式设立的居住权何时设立有不同观点。有的认为居住权必须因登记而设立；有的认为居住权因遗嘱生效而设立；有的认为居住权因继承发生而设立。

遗嘱是单方法律行为，包括遗嘱法定继承法律关系，也包括遗赠法律关系。原《物权法》第29条规定因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受赠开始时发生效力，即取得物权的生效时间始于被继承人死亡的时间。但《民法典》第230条删除了因受遗赠发生物权变动的内容，仅规定因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。那么《民法典》中遗嘱的物权规定变化应如何理解？笔者查看资料了解到《民法典》第230条删除因受遗赠发生物权变动内容的立法目的主要是考虑到受遗赠取得物权存在受遗赠人是否接受遗赠的问题，且接受遗赠还有可能会与继承人发生争议，所以取得物权的生效时间不一定始于继承开始。只有在受遗赠人明确做出接受遗赠的意思表示后，遗赠才正式发生法律效力，遗赠财产的物权变动自登记或交付时发生效力，而不是在遗赠人死亡时直接产生物权变动的效力，这与法定继承人的遗嘱继承有很大区别。

因此，笔者认为，居住权作为一项用益物权，在遗嘱中设立居住权同样适用《民法典》第230条的规定。居住权在遗嘱人死亡时即成立，遗嘱人死亡是物权发生变动的条件。以遗嘱方式设立的居住权不以登记为生效要件，登记产生的仅是公示公信效力和对抗善意第三人的效力。居住权在遗嘱人死亡时即成立，避免了继承人不认可住宅上已设立的居住权导致遗嘱人的遗愿无法实现，这样也保障了居住权人的权益；但通过遗赠设立的居住权，需要受遗赠人做出接受的意思表示且登记后，居住权才能设立。

第368条规定居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。居住权的立法目的是保护弱势群体，实现人人有房住，所以无偿设立符合立法目的，但法律允许当事人双方约定有偿设立。

（3）居住权的禁止性规定。第369条规定居住权不可转让和继承，这是居住权人的法定义务。该条规定坚持了我国民法中带有人身属性的财产不得转让和继承的原则性规定，如果允许转让和继承，违背了设立居住权的保障目的，也会导致所有权人的权利不能实现，与立法的居住权保障性功能不符。

第369条第二款规定：设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。从立法者设立居住权目的来看，居住权是为了满足居住权人的生活需要目的，所以设有居住权的住宅不得出租。但这条款最后加了但书，如果双方在合同中约定了已设有居住权的住宅可以出租，那么该住宅仍可以出租，由此也可以推出立法者在此认可设立投资型居住权。

笔者认为第369条第二款但书，为公证行业开拓新业务提供了法律保障。比如在一方提供资金，另一方提供建设用地的合作建房中，或共同出资买房，但房屋产权登记在一方名下的情形中，依物权法公示原则，提供资金一方和未登记名字方的权利很容易被房屋权属登记方侵害，无法参与房屋的增值分配。因为双方签订的合同有可能不被法律认可，结果可能只能按照债权债务关系得到建房或购房时提供的本金和利息。

现在共同建房提供资金的一方、共同购房未登记名字方可以依据第369条第二款但书在房屋上设立可出租的居住权来享受房屋带来的收益，解决得不到房屋建成后的增长价值的不公平。

（4）居住权的消灭规定。第370条规定了居住权消灭的两种法定情况，合同中约定的居住权期限届满，或是居住权人死亡。

二、可以公证的涉居住权的事项

按《民法典》的规定，居住权是通过合同或遗嘱两种意定方式设立，在公证实务中，涉及居住权的公证事项主要有以下几种：

（1）居住权合同。住宅的自然人所有人与居住权人书面订立的居住权合同。如父母出资购买房屋，但房产登记在子女名下，或是父母将自己名下的房产赠予子女，但是父母担心自己对房产不再享有物权上的所有权，会影响今后自己居住。这种情况下，父母可以与子女订立居住权合同，以确保自己在有生之年都有房住。

（2）在遗嘱设立的居住权。《民法典》对在遗嘱中中设立的居住权没有具体的规定和解释。笔者认为，只要在遗嘱中有在某房屋为某人设立居住权的内容，或者有某人可以在一定期限或终身居住某房屋的内容，这就可以视为在遗嘱中设立了居住权.公证实务中，在遗嘱中设立居住权，以房屋由子女继承，为配偶特别是重组家族的再婚配偶、未继承房屋的其他子女设立居住权情形居多。

（3）房屋买卖和赠予合同中含有居住权条款。如出售人将其住宅出售给买受人，由出售人或出售人指定的第三人在该房屋上设立居住权，常见的老年人以房养老合同属于此类。实践中老年人以房养老，将住宅出售给法人或非法人组织，再由购买的法人或非法人组织在住宅上为老年人设立居住权；父母把自己的房产赠予子女，也可以在房屋赠予合同中约定，房产过户后需在房屋上为父母设立居住权。

（4）在一方提供资金，另一方提供建设用地的合作建房中，或共同出资买房，但房屋产权登记在一方名下的情形中，可以在住宅上设立可出租的居住权，居住权合同一方当事人为住宅产权登记人，另一方居住权人是合作建设中的资金提供方或共同出资买房未登记产权方。

（5）离婚协议中含有居住权条款。《民法典》第1090条规定：离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。离婚时，一般约定房屋归一方所有，另一方如果没有房屋居住，现在男女双方可以通过签订居住权协议享有住宅一定期限或者终身的居住权来解决无家可归的困境。

当然，随着社会经济的发展，今后将会有更多可以设立居住权的情形。

三、居住权公证的办证思路

由于居住权法条规定较为粗略，内容较少，公证员要办好居住权公证，应立足我国国情和现行法律制度，同时学习借鉴他国居住权的司法实践经验，笔者认为至少应从以下几个方面入手：

（一）充实合同内容，明确双方的权利和义务

（1）明确居住权合同的主体。《民法典》没有对居住权主体做出规定，只是第367条规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或者名称和住所”。自然人用姓名指代，名称指代自然人以外其他民事主体，上述规定将“姓名”与“名称”并列，笔者认为立法者认可自然人、法人或非法人组织均能作为居住权合同的主体。在公证实务中，自然人可以是居住权人，也可以是居住权的设立主体（房屋所有权人），但法人或非法人组织只能是居住权的设立主体（房屋所有权人），不能是居住权人。因为居住权设立的目的仅限于满足特定主体的生活居住需要，法人或其它组织并无“生活居住”需要。

（2）明确居住权人是否享有房屋的政策性权利，例如落户与子女上学。迄今为止，笔者还未看到地方出台与此相关政策，但当今子女上学择校与居住地点是密切相关的。那么，基于意思自治原则，避免争端，即双方签订居住权合同约定落户、升学等政策性待遇权益归谁享有或共同享有。

（3）明确规定居住权人对房屋的合理利用和日常修缮义务。与房屋租赁一样，居住权人也应当负有合理使用房屋的义务。但与房屋租赁不同的是，租赁房屋的修缮一般由房东承担。而居住权一般是无偿设立的，其目的在于满足居住权人的生活需要，虽然大部分居住权人经济能力欠佳，但如果由所有权人承担房屋的日常修缮义务，则会加重所有权人的负担，有违公平原则。但对于超出日常维护的重大修缮，如房屋的主体结构的翻修甚至重建，理应由房屋所有权人承担重大修缮的费用。所以，在双方签订居住权合同时必须对房屋的合理使用与修缮义务做出明确约定。

（4）双方在居住权合同中约定了已设有居住权的住宅可以出租的情形，在合同中一定要写清楚租金的归属。

（二）公证员对居住权的客体要审查清楚

依《民法典》规定，居住权的客体只能是住宅。笔者认为在办理居住权合同或遗嘱时要审查：

（1）查实作为居住权客体的住宅上是否已设立居住权。按常规，查实住宅上是否设立居住权通过向不动产登记中心查询即可，但如果住宅所有权人在遗嘱中设立居住权，由于该居住权要在所有权人死亡后由继承人在不动产登记中心登记，或者不需登记居住权即可设立生效，所以是否设立是难以进行查实的。因此，公证员一定要做好居住权笔录告知事项，要在笔录上告知所有权人应如实陈述是否在遗嘱上为住宅已设立居住权，如果已在遗嘱上设立居住权，可能会造成遗嘱的居住权无法实现，并由所有权人承担不利后果，这样很大限度上也可以避免一住宅设立多个居住权导致合同或遗嘱中居住权条款无效的情形。

（2）审查作为居住权客体的住宅现状，是否有出租、被查封、抵押权等。如住宅已出租、被查封，不宜办理居住权合同公证；住宅上已设立抵押权，应要求当事人取得抵押权人的书面同意，而且要告知当事人设立在先的抵押权效力优先于居住权的不利后果。

（三）正确区分继承人继承居住权和受遗赠人接受遗赠的居住权

通过遗嘱设立的居住权，在立遗嘱人死亡后，继承人继承居住权和受遗赠人接受遗赠的居住权不同。笔者认为，如果是为继承人立的遗嘱，居住权在遗嘱人死亡时即成立，遗嘱人死亡是居住权设立生效的开始，无须登记。通过遗赠设立的居住权，需要受遗赠人做出接受的意思表示且登记后，居住权才能设立生效，公证员一定要做好居住权上述差别笔录告知事项。

四、建议

（1）《民法典》对于居住权的消灭事由仅规定了合同中约定的居住权期限届满或是居住权人死亡两种法定情形，但笔者认为居住权不仅限于前述两种情况，还应当包括居住权消灭的其他事由，如居住权撤销情形、发生不可抗力导致居住权消灭的情形等。居住权具有帮扶的性质，一般情况下房屋所有权人不能随意撤销居住权。但由于居住权设立的期限较长，若房屋所有权人的权利受到居住权人侵害却又不允许其撤销居住权，难免有失公平。如有偿获得居住权的情形，居住权人在约定的付款期限届满后经催告仍恶意不支付费用；居住权人不履行附条件居住权合同或遗嘱中负担的主要义务；居住权人危及住房安全等严重影响住宅所有权人或者他人合法权益的情形等；发生不可抗力导致居住权消灭的情形时，比如设立居住权的不动产被征收、征用导致居住权的消灭的，要保障居住权人和居住权益，居住权合同中应当对居住权消灭后的解决或补偿措施进行约定，笔者认为这种情形下可以参照不动产征收、征用后按照《民法典》第327条的规定,居住权人有权从住宅所有权人获得的房屋赔偿或补偿中要求获得一定数量的金钱补偿来弥补自己的居住权益消灭。

（2）立法明确居住权人的范围。现实中，居住权人的直系亲属、共同生活的其他家族成员以及必要的陪护人员等是否也属于居住人的范围之内，立法未明确。笔者认为，应当区分居住权人与同住人员。由于居住权需经登记设立，基于物权公示原则，前述同住人员不是登记公示的居住权人，所以同住人员不是法律规定的居住权人。在居住权合同没有明确约定房屋只能由居住权人一人居住的情况下，应当允许居住权人的直系亲属、共同生活的其他家庭成员以及必要的陪护人员等在房屋内居住。但只要居住权人先于同住人员死亡，居住权即消灭，同住人员不能再在房屋内生活居住。

（3）立法规定家庭共同成员之间的居住权，特别是再婚家庭配偶或子女的法定居住权，避免房屋所有权人通过约定或遗嘱方式剥夺再婚配偶或子女的居住权。

五、结语

居住权作为物权体系中新设立的用益特权，在保障老年人、无房族等特定弱势群体的居住需求上发挥着重要作用。虽然我国《民法典》规定的居住权法律规则还不尽全面，但通过法律解释、司法实践等，为将来进一步完善居住权制度提供基础架构，全面实现居者有其屋。