杜 亚

(商丘师范学院 法学院，河南 商丘476000)

文化创意产业的可持续性蓬勃发展取决于文化创意的不断问世，如果法律不给予文化创意以知识产权保护，势必会挫伤和打击文化创意主体的积极性，进而会因文化创意的枯竭而使文化创意产业失去潜力和支撑。而知识产权则是赋予创意主体对其创造性智力劳动成果享有一定程度的垄断权利，因此，知识产权是文化创意产业的安身立命之本，知识产权对文化创意产业具有生命线的意义。鉴于此，健全完善文化创意知识产权保护相关法律法规，为文化创意产业快速发展提供良好的法制环境具有至关重要的意义。

一、文化创意与知识产权的相关性

知识产权是文化创意产业的战略性无形资产，也是其核心价值和竞争力的体现和保障。目前，知识经济时代已经到来，与实物资本相比，知识产权在市场中的地位和作用日益重要，比重不断攀升，这体现出要素市场中资本结构的重要转换，折射出将智力资源作为第一要素进行资源配置的转变。因此，知识产权对于文化创意的核心价值体现在：“其为权利人提供了对创新成果的专有垄断的合法保障，通过为创造性劳动所创造的价值提供了合理的利益分配机制，知识产权制度建立起了对创意产业而言行之有效的法律保护框架。”[1]知识产权法律制度为发展知识经济提供了法律支撑和保障，知识产权保护水平是体现和衡量知识经济发展水平的主要参考指标和重要标杆。因此，在知识经济的背景下，知识产权使文化创意的价值得以体现和保障，二者息息相关。

(一) 文化创意的知识产权属性

文化创意是具有创造性、新颖性的构思，文化创意中包含着创意人的创造性劳动，是人脑智力活动或智力创作的结果，文化创意产生以后，边际效用价值几乎为零，如果法律不给予产权保护使之被人专有，它就会演化为如同空气一样的公有物，而不是有产权的财产。因此，必须由法律给以文化创意产权保护使之成为专有的、稀缺的财产[2]。文化创意的这种属性要求对其进行法律保护，而知识产权法律制度正是对智力成果进行确认和保护的制度体系。文化创意与知识产权的相关性可以从以下三个视角予以理解。

1.创新性与知识产权

文化创意与知识产权都推崇和依附于创新型的智力劳动成果，并且都要求对智力劳动成果拥有直接支配权，而文化创意缘于创意人多年知识的积累、内化、顿悟和升华的一个漫长过程，是创意人辛勤智力劳动的成果，而知识产权法律制度正是对智力成果进行确认和保护的制度体系，所以，知识产权应当是文化创意的基本内涵之一，是作为创新成果的文化创意的产权化表现形式。知识产权法对文化创意所拥有的知识产权相关权利赋予法定的支配权，势必对文化创意产业的发展起到很好的助推作用。

2.公私均衡与知识产权

公私均衡是文化创意知识产权保护的价值目标，均衡的知识产权保护在功能和价值目标上具有二元性。一元是起始目标，通过知识产权制度赋予文化创意人文化创意产权的垄断权性质，使文化创意人能够收回成本并获得报偿性盈利，保护文化创意人的私人利益，进而达到激励文化创意创新的目的。二元是终极目标，通过激励文化创意创新，加快信息传播、学习和研究，并在此基础上继续予以深化和创新，进而不断促进科技进步，维护公共利益，提升社会福祉。二元价值目标是均衡的，但并不是平等的。赋予文化创意人文化创意产权的垄断权性质，是知识产权保护均衡机制的起始性的，更是根基性的“价值目标”，正如David Nimmer 所言，“保护知识产权只是知识产权法实现更大的公共利益的道路上的一个临时站台”[3]，而公共利益的维护、社会福祉的最大化才是文化创意知识产权保护的终极价值目标。二元的价值目标应当通过制度架构来实现均衡，而知识产权制度正是平衡配置文化创意权利人的私人垄断利益与社会公共利益的工具。

3.市场风险与知识产权

文化创意是文化创意产业战略性无形资产，文化创意无形资产的特征决定了其边际消费成本为零。其便于传播、零复制成本的特性，很容易形成“搭便车”的现象，而且，文化创意产业市场需求的不确定性决定了文化创意产业的高收益高风险的特性。知识产权的市场功能可以通过对文化创意这种无形资产授予产权的方式，来先期保障文化创意人的收益，让文化创意企业或个人预先获得一定的版权收入，只有这样，投资方才愿意投资，同时也可以在一定程度上缓解文化创意产业融资难的窘境。因此，健全完备的知识产权保护体系予以保护文化创意，有助于使投入文化创意产业的文化资本实现盈利和自我增值，减轻因侵权行为带来的风险，进而有利于助推文化创意产业健康蓬勃发展。

(二) 文化创意知识产权保护的正当性

1.对创意人创新性劳动的尊重和激励

法律之所以赋予文化创意以知识产权法的保护，缘于文化创意是创意人创新性劳动成果的结晶。一个富有价值的文化创意蕴含着创意人大量的辛苦劳动，理应受到尊重和认可。17世纪英国思想家约翰·洛克的“劳动财产权理论”无疑给知识产权法保护文化创意提供了强有力的理论支撑。

按照洛克的“劳动财产权理论”，与一般有形财产一样，无形财产既然也是由创造者辛勤劳动创造出来的，其自然理应获得回报，而赋予创意人对他们智力成果享有独占性排他权利——知识产权回报，无疑是最好的方式。依此逻辑，文化创意是创意人大脑劳动的创造物，理所当然地属于创意人。同时，一个富有价值的文化创意蕴含着创意人大量的辛苦劳动，属于稀缺资源，具有较大的市场价值，理应受到知识产权的保护，因此，给予文化创意知识产权保护是正当的、合理的。

2.对公平正义的敬畏和捍卫

文化创意具有巨大的商业价值，文化创意带来的财富不是简单的量的增加，而是质的提升和飞跃。一个新颖且有商业价值的文化创意，又会衍生出更多的新产品、新市场和财富增值的新机会，同时，文化创意人背后要付出大量的时间、精力、财力，如果不给予文化创意知识产权保护，任何人都可以不花费成本自由使用，这不仅对创意人来说是极其不公正和不公平，更是一个国家和社会的悲哀，必然会导致文化创意资源的枯竭。要消除这一不公平和不公正，最行之有效的方法就是赋予文化创意人一个垄断性的知识产权，因为知识产权法能够平衡配置文化创意权利人的私人垄断利益与社会公共利益，因此，赋予知识产权保护文化创意是对公平正义的敬畏和捍卫。

这间小花厅是上房大客厅和前后院朝东的厢房交聚的所在，屋内一共有四个出入的门路。屋右一门通大奶奶的卧室，门前悬挂一张精细无比的翠绿纱帘，屋左一门通入姑奶奶——曾文彩，嫁与留过洋的江泰先生的——睡房，门前没有挂着什么。(曹禺《北京人》)

文化创意通常表现为内容创意、技术创意、商业创意三种形式。这三种创意一一对应于知识产权中著作权、专利权、商标权。鉴于文化创意的知识产权属性，文化创意产业对知识产权法的保护具有强依赖性，现行的知识产权法律制度，亦相应包括《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国商标法》(以下分别简称《著作权法》《专利法》和《商标法》)。

二、文化创意知识产权法保护的现实困境

鉴于文化创意的知识产权属性，对文化创意的法律保护，知识产权法自然发挥着无可替代的重要作用，但由于文化创意自身具有的抽象性、模糊性的特性与传统的知识产权保护客体存在着一定差异，同时对文化创意的法律保护无论从理论研究还是立法实践方面，基础都薄弱，这使得借助现行的知识产权法律体系对文化创意的保护，不够周延、收效欠佳，文化创意产业知识产权保护存在如下困境。

(一)文化创意《著作权法》保护的困境

1.《著作权法》保护文化创意的致命缺陷：不禁止对文化创意的实施

《著作权法》对已经构成作品的具体化的文化创意方案予以保护，《著作权法》对文化创意的外在表现形式予以保护，而不禁止他人对文化创意内容的实施。文化创意的表达形式并不是文化创意的价值之所在，文化创意真正价值在于其思想所蕴含的内容而不是其外在表达形式，文化创意人的最大的顾虑不是复制文化创意的表达，而是通过文化创意的表达实现了文化创意意欲表达的内容，一个文化创意作品只要被“公开曝光”,其新颖性及价值马上丧失殆尽。因此，现行著作权法对文化创意的保护，仅仅停留在保护文化创意的形式和表层，没有抓住问题核心症结，这一致命的缺陷使得《著作权法》对文化创意的保护不力，甚至不夸张地说是形同虚设。

2.《著作权法》保护期限较长，不符合文化创意产业生命周期短的特征

《著作权法》第23条规定，著作权保护期限为作者终生及其死亡后50年。这么长的保护期限与文化创意的特点完全不符，因为文化创意的生命周期短，更新换代的速度快，现行著作权法对著作权保护期限的规定，制约着文化创意产业的快速发展。

(二)文化创意《专利法》保护的困境

《专利法》与《著作权法》在文化创意的保护上的关注侧重点完全不同，后者关注表达，关注表达出来的思想，表面上似乎解决了著作权法不保护文化创意本身的先天不足。但是，文化创意的专利法保护模式也存在着如下弊端。

1.专利授权条件严苛

2.《专利法》保护文化创意效率低

依据《专利法》的规定，发明专利权授予的法定程序是文化创意人首先要提出申请，经初步审查和实质审查后，最后由专利局决定发给申请人发明专利证书，授予专利权，同时予以登记并进行公告。其程序复杂且跨度时间长，而文化创意具有生命周期短的特点，此烦琐的程序，使文化创意本身的新颖性和价值都面临大幅缩水的风险，也致使文化创意人陷入一种窘境。

(三)文化创意《商标法》保护的困境

与《著作权法》和《专利法》相比，《商标法》保护文化创意的效果更是不尽人意。

1.《商标法》对文化创意的保护范围狭窄

《商标法》保护的标的是可视性标识，保护的范围相当狭窄，仅限于文字、图形、符号及其组合上，任何超越商标标识范围之外的文化创意部分，均无法给予保护。

《商标法》在保护文化创意时最致命的缺陷是仅仅保护文化创意商标，不能保护文化创意本身，如果通过改变文化创意商标形式和名称来实施该文化创意思想内涵，进而获取非法利益的行为，该法无法制止。

2.《商标法》保护文化创意程序繁杂

依据《商标法》的规定，商标权授予的法定程序是提出申请、进行初步审查、初步审定公告，公告期满无异议由商标主管部门依法授予商标权。一项商标从申请到获得授权，通常要几年时间，不符合文化创意生命周期短的特征，程序的繁杂也不利于文化创意获得商标法的保护。

三、 完善文化创意知识产权保护法律制度的思考

鉴于现行的知识产权法保护文化创意存在功能不健全的弊端，文化创意知识产权保护法律制度亟待创新和完善，以给予文化创意全面的、强有力的、周延的法律保护。

(一)文化创意作为一种新型知识产权客体，需要新型知识产权法保护

文化创意是一种介于著作权法保护的“作品”和专利法保护的“发明”之间的客体，它兼具文化表达性和产业功能性，无法在现行的知识产权体系的两级结构中找到自己的法律地位，它需要兼具著作权法和专利法特点的新型边缘融合法来加以保护[4]216。对于文化创意，《著作权法》和《专利法》都予以保护，但都无法给予强有力、周延的保护，鉴于此，须创设一种兼具专利权和著作权属性的新型知识产权予以保护，这种新型知识产权客体就是介乎版权作品和专利发明之间的文化创意。

对于把文化创意作为一种新型知识产权客体予以新型知识产权法保护的构想，并不是空穴来风，无中生有，国内外早有学者呼吁此主张，典型的如：在国外，美国范德堡大学的雷克曼教授主张，对于介于专利与版权之间的混合物，应在版权和专利权之外建立一个第三知识产权范式[5]。在国内，我国知识产权法学家郑成思曾说过，“科学技术的发展，很早已经是文化领域与工商业领域发生交叉。起初，知识产权界的学者、立法者与司法者想尽办法想把处于交叉点上的那些边缘成果归入工业产权法或归入版权法调整的范围。后来发现，有些成果既适合工业产权法保护，又适合版权法保护，他们像南美洲的肺鱼和澳大利亚的鸭嘴兽一样，很难用传统的动物分类法加以归类”[6]74，对于这种边缘成果，郑成思主张给予“特别工业版权”保护[6]74。虽然国内外两个教授的表述各异，但实质并无二致。

(二)《文化创意专门法》的框架构想

基于文化创意的特性，创制《文化创意保护专门法》，既可以克服传统知识产权法对文化创意保护的功能不健全的缺陷，同时又能顺应当前文化创意产业发展的内在需求。笔者对《文化创意保护专门法》的框架作如下构想。

1.创设兼具著作权和专利权特性的新型知识产权客体——文化创意权

欲使文化创意的功能性和表达性都能够受到周延的法律保护，就应当创设兼具著作权和专利权优点于一体的新型知识产权客体——文化创意权。另外，创新有三种形式，分别是原始创新、集成创新、消化吸收创新。文化创意的特性决定了绝大部分文化创意属于集成创新和消化吸收创新，原始创新型的文化创意相对较少，而传统的知识产权法的内在属性是通过赋予权利人一定程度的垄断权来激励原始创新，这种强保护并不适合文化创意保护，因为这种强保护会在一定程度上阻碍在后的集成创新和消化吸收创新型文化创意。因此，《文化创意专门法》这种程度适中的保护更有利于文化创意源源不断的产生。

2.文化创意保护期限以最佳有效激励为原则

合理确定文化创意的保护期限，以对创意人的最佳有效激励为宜，还要综合考虑文化创意人的成本投入、盈利周期、风险大小，只有这样才能够对创意人真正起到有效激励作用。具体的衡量标准通常是以文化创意的市场代谢期为参考标准，按照市场价值规律，一般而言，文化创意的市场代谢期不超过8年，因此，文化创意保护期限应小于文化创意的自然市场代谢期，保护期限过长，不利于文化创意的传播和推广。综合以上因素，笔者建议文化创意的保护期限一般以6年为宜。

但我们也应该清醒地认识到，单靠一部保护文化创意的专门法是不可能解决文化创意发展中面临的所有法律问题，也无法单独担此重任，文化创意产业蓬勃发展需要比如传统知识产权法、民法等诸法与《文化创意专门法》一起构成全方位、多层次的法律保护体系，才能切实实现对文化创意的综合保护。

四、 结语

文化创意产业作为战略性的新兴产业，在国民经济中的地位和作用日益凸显，文化创意产业的可持续蓬勃发展很大程度上依赖于文化创意的不断问世。“社会主义市场经济也要对私权利予以确认，没有私权利的确认，就没有经济的活跃。”[7]164因此，健全完善文化创意知识产权保护立法，创制《文化创意专门法》，将文化创意作为一种新型知识产权客体予以保护，以促进该新兴支柱性产业健康、可持续发展。