李宇涵

（澳门科技大学 澳门特别行政区，999078）

一、引言

我国于2005年引入公司机会规则，目前该规则已经运行十七年之久。但因对公司机会规则规定模糊，欠缺明确的认定标准，导致在司法实践中其与规定在同一法条的“竞业禁止规则”出现混淆且有判决宽严不一、同案不同判等情况产生。英美法系国家已经有一套相对成熟的公司机会规则，但在适用的过程中也不免产生争议，所以在公司法修改之际，应当重思适合我国本土特色的公司机会规则，对公司机会的司法适用不能套用英美法国家的审判思维，需要将公司机会与易混淆的规则区别开来，将公司机会的认定因素与董事、高管的抗辩理由区别开来，具体化、清晰化公司商业机会的判断标准与侵犯公司机会的相关认定标准，及时解决司法适用中的难题。

二、公司机会规则与忠实义务概述

公司机会规则由英美法系产生，是英美法国家公司法中重要的理论规则之一。英美法系主要认为公司和董事是信托关系，并且规定了董事的忠实义务与注意义务。忠实义务与注意义务相比更加的严格与客观，因为注意义务要求董事在处理公司决策之时尽到一个善良管理人在同种情况下处理问题的注意，且董事受到经营判断原则的保护。忠实义务则需要董事用尽全力，诚实地去履行自己应尽的职务，忠诚地为公司工作，在公司的利益与董事的个人的利益产生冲突时需要以公司利益为准[1]。

董事与公司进行对比，其能通过自己的行为改变公司所处的法律地位，很明显董事有着相比较公司更为优势的地位。这种不对等的法律关系使得公司法必定不能只规定原则性的忠实义务，更加具体、清晰与严格的规定才能有效地保护公司的利益。因此，公司法通过具体的公司机会规则和竞业禁止规定来限制董事的权利、保护公司的利益。

忠实义务的主要内容中包括了公司机会规则与竞业禁止规则，二者规范的内容并不相同。公司机会规则主要禁止损害公司的期待利益、利用公司机会以自肥的行为；而竞业禁止规则所禁止的是从事与公司同类的经营，避免日后与公司进行竞争。有学者指出竞业禁止规则强调对同类经营这种长期的竞争关系的存在，公司机会规则禁止对一种特定的公司机会的篡夺，二者从规制的本质上就有所不同[2]。适用在具体的情形中，竞业禁止一般在规定的年限后即可从事同类经营，但是如果公司主张对公司机会的权利，则即便董事离职后也不能篡夺属于公司的机会；除此之外，即便是公司放弃了属于自己的公司机会，但如果对该项公司机会的利用会与公司形成竞争关系，构成同类经营，那么利用该项公司机会会违反竞业禁止规定。可以看出，竞业禁止规定与公司机会规则具有本质上的区别，两项规定相辅相成，共同维护公司的利益，两个规定都有自己的功能，在适用上应当区分开来。

三、英美法系公司机会的认定标准

英美法系的公司机会规则是在信托原理的基础上产生的，所以在无形中弱化了公司机会的财产属性。所以，我们可以看出其在信托法思维下产生了利益与期待标准、经营范围标准、公平性标准等判断标准，以下将主要以美国公司法对公司机会的认定为对象，对其各项认定标准进行分析。

1.利益与期待标准

“利益与期待”标准是公司机会认定标准中最早获得司法广泛认可的标准，该标准主要将公司机会认定为具有信托性质的财产，对公司期待获得的、正在努力获得的或董事负有义务取得的商业机会认定为公司机会，该种机会董事、高管不得篡夺。

利益与期待标准具有局限性，因为是否属于公司的利益不好进行判定，如果适用可能会导致本应该属于公司的机会被排除，对公司并不公平，所以该判定标准现在已经很少被认可与适用。

2.经营范围标准

“经营范围”标准中“利益与期待”标准被作为其补充条件，公司机会具体被美国特拉华州最高法院认定为本质上在公司经营范围内并且能够实际获利，公司有资金能够把握且公司对此有利益或者拥有合理期待的机会[3]。经营范围标准中还要求公司在自己的经营范围中去标注特定的具有目的性的条款，增强该标准的可操作性。

经营范围标准要求在公司的经营范围条款中增加目的性条款的做法并未增强认定公司机会的可操作性，因为不少公司因此在经营范围上故意扩大范围或者使用具有概括性或者模糊性的词语，这反而增加了判定的难度。除此之外，将“公司财力”作为认定公司机会的因素之一并不合理，因为目前公司融资的渠道多样且方便快捷，公司财力不足并不能构成阻碍公司获得机会的原因，所以认定公司机会的因素中不包括公司财力。

3.“公平性”标准

“公平性”标准比之前认定公司机会行为的标准更为具体，用七个具体的要素来做出对公司行为的认定。第一是判断特定商业机会对于公司来说是否有特殊的价值，对公司的发展是否属于必要的条件；第二是判断特定的机会是否由公司高管制造；第三是判断公司是否积极努力地获取该特定的机会；第四是判断公司的高管对该特定机会的获取是否有责任和义务；第五是公司为利用机会是否动用公司相关设施或者财力；第六是判断如果对该特定机会进行利用是否会不利于公司的发展，或者交易对方是否愿意与公司达成交易；第七是公司是否已经达到了利用特定机会的能力或者财力[4]。

公平性标准是最符合衡平法精神的标准，但是其还是存在模糊性并且很抽象，所以实操性不强。其中，第一条规定就比较抽象，证明对公司有“特殊价值”比较困难；第二条将该机会局限于特定的高级管理人员还是有所弊端，因为在公司某一方面具有特殊职务的人也可以成为公司机会制造的主体。

4.“两步法”标准

“两步法”标准，主要是将 “经营范围”标准与“公平性”标准中的要素综合起来，在判断公司机会的同时也判断对公司机会的利用是否构成对公司机会的侵犯。这种方法主要是先利用经营范围标准对特定的机会进行判断，如果判断的结果是该特定的机会构成公司机会，再进行第二步的判断，看公司机会的利用者是否违反了公司的忠实义务[5]。

对于两步分析标准，不同学者有不同的看法，美国公司法权威克拉克（Clarke）教授认为两步分析法具有逻辑上的错误，如果第一步分析出是公司机会时该机会就不应该被侵犯，此时不应该再去对第二步关于“公平”的抗辩理由进行分析，如若分析出不是公司机会，那即便对其利用也并不违反规定[6]。但是，我国不少学者认为应当坚定地认可两步法标准，因为国外是在信托原理的基础上进行问题的分析，忽视了商业机会的财产属性，在实践中产生问题时也有判例法和衡平法的弥补机制进行弥补，我国应当结合本国实际制定适合我国的标准。

四、我国公司机会的认定标准

公司机会的认定与侵犯公司机会的行为二者有很大的区别，公司机会属于侵权对象，侵犯公司机会的行为属于特定的主体所实施的侵权行为，二者不能混为一谈。在具体的案例中，判断的逻辑顺序是先判断特定的机会是否属于公司机会，再判断特定的主体行为是否是对公司机会的篡夺。在对美国公司法的认定标准分析后发现，套用英美法系对公司机会的认定标准是不合实际的，必须立足我国的国情，构建和完善适合的认定标准。

1.机会的获得来源

考量是否因具体在公司的“职务身份”而获得机会。有学者认为，董事、经理在“执行职务过程中”获得的机会属于公司机会，但是此种认定方法存在弊端。比如，董事在参加私人活动中对方因其是公司董事期望与之合作，交易对方是因该董事在公司中的职务身份而提供机会，此时如果因董事不是在执行职务过程中，所以否决认定该机会为公司机会明显对公司不公平。因此，机会的获得首先要考量是否是基于公司“职务身份”而获得。

具有特定职务身份的董事、高管作为公司的经营管理者，其职务行为代表公司，也有为公司获取并利用机会的义务与责任，因为他们“身份”而获得的机会应当属于公司机会；除此之外，在某一方面具有职务身份的人也可以成为机会制造的主体。比如，市场部门、研发部门、销售部门等负责人具有相关的职责，其以公司的名义履行相应的职务，如果在其本职的工作中因为其职务身份获得的机会也应当属于公司机会。总结而言，如果某项机会是因公司中机会制造主体的“职务身份”产生，该机会属于公司。

考量是否利用公司的核心资源获得机会。如果机会的获得是利用了公司的场地、资料、信息等资源，并且该资源属于获取该机会的重要依据即属于核心资源时，商业机会归属于公司。对于是否是核心资源，需要考察被利用的资源与公司机会的制造、发展与获得之间是否有直接的实际的关联性，即不仅要考察利用公司具体资源的数量，还要考量利用公司资源对机会发现的作用程度[7]。此时，即便是没有经营管理相关职务的员工，因为利用了公司的核心资源而获得机会，该机会也归属于公司。

除此之外，有学者认为交易对方的意愿也是公司机会的认定要素之一。但也有学者反对该观点，其强调机会是“恰好的时间”，是一个时间的概念，商业机会也是一样，其仅仅是获得商业利益的可能性，公司获知该机会后进行谈判与交易，最终获得该机会项下的权利。商业机会的形成和利用处于不同的时间点，而“交易对方的意愿”就正好处于该时间连接点处，并不是公司机会的认定要素。除了本质的原因以外，如果将交易对方的意愿纳入公司机会的认定因素中，会使董事、经理为了利用该机会与交易方进行串通、合谋损害公司利益，使公司处于一个很不公平的地位[8]。

2.特定机会与公司的经营活动是否密切相关

如果一个机会与公司的经营活动具有密切的关联性，则属于公司机会。具体应当如何去判断，美国特拉华州法院主要考察三个因素：第一个因素是公司对该机会有期待或者是从与交易对方的合同中产生出的权利；第二个因素是特定的商业机会符合公司的商业目的或者与公司的营业活动具有紧密的关联性；第三是判断对机会的利用是否适合公司未来的发展。结合我国实际，判断特定的商业机会是否与公司的营业活动具有密切的关联性可以主要看两个方面：一是该特定机会是否在公司的经营范围中已经被规定；二是公司是否为该机会做出相关准备行为，形成与特定当事人达成交易的优势可能性，则即使该机会不属于公司的经营范围，但是也属于公司机会[9]。

对于不在公司经营范围内的公司机会，需要考察公司是否为其做出了相应的投入与准备。比如，为了获得一项机会成功办理相应的审批手续，这种行为足可以看出公司已经为了利用机会、达成交易做出准备与投入。需要注意的是，法律法规禁止的、需要进行批准但未获批的经营活动内机会的利用，不能被法律保护，不属于公司的商业机会。

五、有效抗辩理由分析

在认定特定机会属于公司机会后，董事和高管会对侵犯公司机会的指控进行抗辩。其中，一般情况下董事、高管会对特定机会不属于公司机会做出抗辩，但在董事、高管无法证明特定的机会不属于公司机会时，如何界定他们的抗辩理由有效。

1.董事、高管“善意”是否构成有效抗辩理由

公司机会规则是忠实义务项下的内容之一，在英美法系中忠实义务也强调董事需要善意地处理公司事务，在公司的利益与自己的利益相冲突时，应以公司的利益为准。“善意”是董事的主观想法，法院并不能对此进行衡量，所以只是在具有足够的证据证明董事完全没有以公司的利益为准时，才判定董事未尽到忠实义务。

公司机会规则应当采取比一般违反忠实义务更加严格的标准，因为董事、高管作为公司的经营管理人员，本就有为公司发现机会、达成交易的义务，在公司并不知情的情况下私自利用公司机会使得公司处于不公平的地位。所以，只要未经过公司的同意就利用公司机会，都构成对公司机会的侵犯以及对忠实义务的违反。

2.“公司同意”是否构成有效抗辩理由及董事、高管需要承担披露义务

我国《公司法》第148条明确规定董事和高级管理人只有在公司同意的情况下才能利用公司机会。所以判断出一项特定的机会属于公司机会，那么必须是在公司同意的前提下才能利用该公司机会。公司同意的决议需要在对该项机会完全知情的情况下做出，董事负有披露义务。

董事对该机会的披露应当充分且真实，对机会是如何产生、公司资源的利用、公司需要放弃该机会的理由、董事自己利用该机会的原因等都说明并分析清楚。对于做出放弃公司机会决议的机构应当区分不同的公司类型，对于股份有限公司可以选择董事会作为决议机构，只有在特殊情况下，比如对该机会没有利害关系的董事不足法定人数的情况下，或者该机会面临的交易数额较高时可以由股东会召开，这不仅提高效率还能减少成本；对于有限责任公司则可以允许由公司章程自行做出规定。

在具体关于公司机会的纠纷产生时，董事需要对“公司同意”举证，如果公司同意的决策做出真实、合法，则对该公司机会的利用合法，利用行为不构成对公司机会的侵犯。

3.公司财力不足是否能够成有效的抗辩理由

公司财力不足亦是常见的抗辩理由之一，但该理由并不能作为利用该公司机会有效的抗辩理由，根据我国公司法相关规定，抗辩理由只能是“公司同意对该机会的利用”。

公司财力不能作为抗辩理由的本质原因是：目前，在融资渠道多、融资也相对便捷的情况下，公司财力已经不是无法利用特定公司机会的理由，是否要融资、是否为该机会做出投入与准备都是公司自主选择的结果，董事无法私自替公司做出决定。因此，只有将公司机会如实的披露给公司使得公司充分知悉，并指出公司财力不足，分析自己利用该机会的原因，经过公司的同意才能利用该公司机会。

六、结语

我国公司机会规则的司法适用仍处在推进和完善阶段，在实践过程中还存制度引进所产生的“水土不服”现象。比如，竞业禁止规则对公司机会规则的法域空间有所侵占。对此，应当结合我国的实际情况进行分析并制定标准，清晰化、具体化公司机会的认定标准，使得其能够更好地被司法适用。

公司机会规则是忠实义务项下的内容，但是比一般违反忠实义务认定条件要更为严格，其主要禁止损害公司的期待利益，利用公司机会以自肥的行为，区别于禁止从事与公司同类经营，避免日后竞争的竞业禁止规则。公司机会规则适用的逻辑顺序是先判定特定的机会是否属于公司机会，再判断利用者的利用行为是否构成对公司机会的侵犯。

首先，对特定的机会是否属于公司机会，应当从该特定的商业机会的来源与机会是否和公司的营业活动具有密切的关联性两个方面进行判断，如果一项机会是因具有特定“职务身份”的人而获得，或者利用公司的核心资源而获得，那么该项机会属于公司机会；除此之外，如果机会与公司的营业活动具有密切的相关性，那么该机会也属于公司机会。

其次，对利用公司机会合法有效的抗辩只有“公司同意利用”这一项因素，董事、高管“善意”与公司财力不足都不能构成有效抗辩。董事、高管具有披露义务，要真实有效、充分地向公司进行汇报，公司需要在完全知情的情况下做出决议。不同公司决议的机构应当不同：股份有限公司可以召开董事会进行决议，只有在排除与特定公司机会具有利益相关的董事后不能达到法定的表决人数或者交易数额较大时，可以通过召开股东会对公司是否同意放弃该公司机会进行决议，有限责任公司则可以通过公司章程自主地对公司是否同意做出规定。