贵州公达律师事务所 蔡东

一、购房人优先权的法理基础

从理论上看，优先受偿权是特种债权人有权利优先于其他债权人受偿的权利，购房人优先权是优先权的一种，优先权必须要有法律的明确规定，实现优先权才有法律基础。优先受偿权的特点有：优先受偿权具有优先顺位的担保功能。其次，必须是符合法定条件的优先受偿权，不能自治创设，不以占有和登记为要件。

（一）从物权期待权看

期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利，既然是将来可能获得的权利，在现实的交易中就可能存在被侵犯的风险。因此，一定要在法律层面确立期待权的民事法律地位，以此抗衡相对人或第三人，从而达到利益均衡。在破产案件中，一般认为购房人的物权期待权出现在预告登记中，当购房人完成了预告登记，排他性权利形成，以此可对抗第三人物权效力，让第三人无法取得房屋所有权，若进入破产清算，也可对抗执行行为。

（二）从保障基本生存权看

生存权属于基本人权，是人与生俱来的权利，也是其他一切权利存在的前提条件。我国《宪法》相关司法解释都表现了对生存权的重视，批复屡次对购房人债权优先受偿作了规定，体现出法律对购房人生存利益的优先地位保障。在破产案件中，购房人无论从交易地位还是从购房价款看，相较于其他债权人均处于弱势地位，而房屋问题几乎与每个人息息相关，从保障生存的角度考虑，应该对消费购房人的权利进行优先保护。

（三）从政府维稳定看

房屋是每一个人的安身立命之所，但对于多数购房人来说是一笔很大的开销。倘若因为房开企业经营不善破产，导致购房人的巨额家庭开销付之一炬，居住权这一基本生存权无法得到保障，一些购房人或选择媒体舆论造势，或采用信访等方式表达利益诉求，也有的通过一些过激行为激化社会矛盾，既影响地方经济建设，也影响社会的长治久安与稳定团结。

二、购房人优先权的认定与审查

（一）被拆迁人、被征收人房屋取回权或房屋补偿款优先于其他所有优先权

目前在破产程序中对被拆迁人的相关法律规定几乎找不到，仅有《审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》做了相应规定，但该司法解释已修正，且删除了该条内容。笔者认为，在破产程序中，被拆迁人、被征收人的债权应优先得到清偿。一是被拆迁房屋是被拆迁人赖以生存的和生产的物质条件，是真正意义上的保障被拆迁人生存权。二是被拆迁人是因为国家和社会公共利益而拆迁，是公共利益牺牲个人利益的体现，即便是商业性开发亦是如此。三是被拆迁人对原房屋的物权已经转移至特定化的新房屋上，一般政府都以公告形式对拆迁或安置补充进行了公示。四是施工合同、抵押合同往往签订在拆迁补偿安置协议之后，特别是金融机构，在办理抵押登记前，应当具有审慎义务，评估被拆迁人权利优先可能带来的风险。出于对被拆迁人权利的优先保护，无论安置房屋进行了预告登记，也无论拆迁安置房屋协议履行如何，除有损国家、公共利益等外，管理人都有义务履行拆迁安置房屋的交付义务及货币补偿支付义务，不得解除拆迁安置房屋协议。

（二）消费性购房人的优先权

对于消费者如何认定，消法对消费者作了明确界定，最高院（2014）执他字第23、24号明确为是为了保护个人消费者的居住权而设置的。根据以上规定和学界的主流观点，认为“消费购房人”须符合以下要素：一是购房人是个人且为消费，法人和其他组织不属于消费者；二是商品房消费者是指在设区的市或者县范围内没有房或虽然有一套房，但面积小，属于满足基本居住需要的消费者；三是已支付全部房款或已支付的房款超过50%。消费购房人具体分类如下：

1.房屋已符合交房条件的

（1）已办理不动产登记证，未交付房屋的。消费购房人可以在法院受理破产申请后，依据破产法的规定行使取回权。

（2）对于已支付全部房款，且房屋已交付使用的，则可依据《破产案件若干规定》请求债务人办理房屋不动产登记。如已办理了预告登记，因具有排他性，购房人有权请求管理人办理产权登记并返还房屋。而对于未交付又未办理预告登记的，司法实践中由法院依据第71条第5项，认定消费购房人购买的房屋属于特定物，即使尚未转移占有，但只要相对人已完全支付对价便不属于破产财产，可以要求履行房屋交付，并办理不动产登记。

（3）双方均未履行完毕合同义务的房屋。消费购房人在补足剩余价款后，购房人可以行使取回权。对于支付了大部分价款的消费购房人，根据《批复》规定，管理人对其不得行使解除权，而应尽可能督促购房人继续支付购房款，履行合同。如该类购房人经催促后，确实无力支付剩余价款的，管理人可以行使解除权。购房人解除合同后，要求返还已付购房款，按普通债权进行处理。

2．在建工程

房企破产大多为在建工程，基本无法实现房屋交付。此时虽然购房人享有物权请求权，且处于优先顺位，但因标的物瑕疵，客观上不可能实现房屋所有权。此时如解除商品房买卖合同，则物权请求权转化为债权请求权，就丧失了在物权请求权状态下的优先效力，理性的购房消费者被迫接受期房的现状交付。但如将其他的破产财产用于续建房屋，则会损害其他破产债权人的权益，有失公允。因此，笔者认为，对购房人的房屋按瑕疵物权交付，其他的损失可向管理人主张瑕疵履约的损害赔偿，按普通债权予以申报。其实，不管是破产重整还是破产清算，其在建工程都必须建设完工，既实现破产财产价值最大化，也能保障各方债权人特别是购房人的利益。因此，复建资金的筹措尤为关键，笔者认为可以从以下几方面考虑：一是附院联动，让政府牵头协调银行或者利用平台公司出资参股等对续建项目进行注资，所产生的费用认定为共益债务。二是购房人可以通过行使取回权的方式取回在建房屋，各购房人按照比例承担续建费用，修建完成后取得房屋所有权。三是通过拍卖、变卖的形式将在建房屋及土地使用权整体出售给新的公司，购房人与新的公司签订合同，支付余款从而实现物权交付。四是招募投资人，投资人对其中购房人对应的期房现状支付转让款。此时，如发生延期交房等法定事由，购房人有权解除商品房买卖合同，由此产生的退还购房款并赔偿损失按照普通债权予以认定。如购房人自己违约解除商品房买卖合同因此产生退还购房款，且符合交付条件，购房人仍坚持解除合同的，如遇房价下滑的，购房人需赔偿原售价与现值之间的差额部分的余额，按照普通债权进行处理。

3．购房债权人实务的分类及认定

管理人一般把购房债权人作如下分类和认定：

（1）未交房且申报继续履行商品房买卖合同及已交房且申报继续履行商品房买卖合同，购房款在审计报告、财务数据核查无误的，该债权为购房债权。债权人申报继续履行合同，但财务数据及相关资料显示已退房或退款，确认普通债权。

（2）已交房且申报继续履行商品房买卖合同，购房款在审计报告、财务数据核查无误，已办理房产证的，不予确认。若未办理房产证的，确认购房债权。

（3）申报解除商品房买卖合同并退还购房款的，购房款在审计报告、财务数据核查无误的，该购房款为普通债权。

（4）购房人未交清全部购房款但要求继续履行商品房买卖合同，已支付50%以上购房款，购房款在审计报告、财务数据核查无误的，该类债权确认为购房债权。支付款项未超过合同约定价款50%，管理人已依法解除合同的，确认为普通债权。

（5）申报继续履行合同、未签订商品房买卖合同但已支付全部或超过50%房款并取得收据和房号，债权人申报继续履行合同，购房款在审计报告、财务数据核查无误的，该类债权确认为购房债权。

（6）购房债权人不属于以上所指消费者购房人，但符合且同时具备以下条件的认定为购房优先债权：在法院裁定受理破产之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照管理人的要求交付；非因购房人自身原因未办理过户登记。

（三）经营性购房人的优先权认定

1．购买商铺或者写字楼的购房人

购买商铺、写字楼的购房人属于消费者吗，各地法院对此认识不一，有的法院认为只有购买住宅且用于自住的才认定为消费者，有的法院认为虽然商铺不能用于居住，但是属于为了个人经济利益而购买，依然应该被认定为消费者。笔者认为，根据〔2005〕执他字第16号答复以及《执行异议和复议规定》的立法精神来看，符合消费者身份且购房目的系出于居住且无其他居所，因此，购买商铺、写字楼的购房人不应认定为消费者购房人。但在实务中，如购房人交了全款且愿意继续履行合同，或已支付购房价款超过总价款的50%，且愿意继续履行合同的认定为购房债权。

2．购买公寓的购房人

对于个人购房人所购商业性质的公寓，特别是带有居住功能的公寓型商品房的请求权或债权，在破产债权审查中是否该认定为优先权争议较大。笔者认为，对于购买公寓的购房人，不能一刀切，如属于纯商业性质的公寓，应认定为普通债权，如虽属商业性质但具有居住功能的公寓型商品房，同时满足购买目的系个人或家庭生活居住、个人名下在本市内无其他用于居住的房屋、已支付50%以上的购房款条件时，在破产程序中管理人可以认定该购房人属于消费购房人。

（四）以物抵债的效力及认定

以物抵债在破产企业案件中普遍存在，一种类型是借款合同、商品房买卖合同或以物抵债协议同时签订。根据最高院审理民间借贷案件的规定，这类以物抵债的行为实质上属于让与型担保行为，不具有优先受偿权。另一种类型是借款合同签订在先，在借款合同到期后再签订商品房买卖合同或以物抵债协议，对于该种类型的以物抵债，管理人应根据实际情况进行审查。实践中，如涉及金融债权的，当事人以签订商品房买卖合同或以物抵债协议归还贷款的，对于已办理完以物抵债手续且当事人双方无争议的，管理人原则上应予认可。双方确定的“抵债房”价格相对公允，交易已完成，且不存在显失公平情形的，不存在损害其他债权人利益情形的，管理人原则上应予认可；已办理网签备案手续甚至交付房产的，管理人原则上应予认可。如涉及建设工程、买卖合同、广告合同等债权以物抵债的，其债权数额经审查确定合理合法的，在破产受理时已办理了备案登记，不违反个别清偿原则，无损害其他债权人利益的恶意或串通行为，一般应认定以物抵债行为有效。如抵债房产在破产受理时未完成过户，属非消费者购房人，管理人不应认定具有优先权或解除抵债合同。

（五）违约金和售后返租的租金

1．逾期交房违约金、逾期办理权证违约金、房屋面积补差

购房人申报逾期交房违约金、逾期办理权证违约金、房屋面积补差的债权，因这三者都不具备物权性质，管理人可根据合同法“意思自治”及相关法律法规的规定，遵循“约定优先于法定”原则，购房款在审计报告、财务数据核查无误，且未过诉讼时效，计算至破产受理日，确认逾期交房违约金，逾期办理权证违约金，按普通债权予以认定。已过诉讼时效或承诺书放弃办证违约金，不予确认。但对购房人同时申报逾期交房违约金和逾期办理权证违约金的，因办理权证义务是在房屋实际交付之后才产生，如房屋未在进入破产程序之前交付，则不会产生逾期办理权证违约金，除非合同中有明确的关于办理期限的约定，只可视为对逾期交房违约金标准的提高。对于债权人申报房屋面积补差债权，购房款在审计报告、财务数据核查无误，已办理产权证的，有约定从其约定，无约定按法律规定，确认房屋面积补差债权为普通债权。对于在破产受理前债权人已向债务人出具承诺表示放弃追究债务人违约责任后又向管理人申报要求支付违约金的，不予确认。

2．售后返租租金

购房人申报售后返租租金的，因大多数售后返租实际上是融资性的，根据合同在房屋交付前就会发生，管理人可以解除合同，对于已经发生的欠款，可认定为普通债权；但是，若购房人同时申报逾期交房违约金和返租租金，这两者同时存在，法理上是说不通的，从保护债权人的角度，可以取其数额较大的之一，作为普通债权予以确认。

四、关于购房人优先权的立法思考

房企破产案件中，为切实平衡好债务人、购房人、其他债权人之间的关系，公平保护各方当事人的合法权益，最高院先后出台了系列规定、司法解释和答复，均赋予已支付全部或大部分购房款的购房消费者特殊的法律保护，不仅可以对抗其他优先权利，而且能够排除强制执行，体现了对购房人优先保护的立法精神，确立了购房消费与普通消费区别对待的原则，但缺乏上位法的依据支撑。

（一）亟需以立法形式明确其法律地位

消费型购房人享有优先权这一立法设计，旨在保障弱势群体生存利益，但打破了原有的破产债权清偿顺序，在理论上缺乏制度支撑，购房人债权优先受偿有违物权优先于债权原则，且我国法律也未作出明确系统的规定，虽然司法解释、相关批复对此有一些零散的规定，但购房人优先权在法理上应当由相同位阶的法律作出规定，而并非由司法解释来规定。因此，首先，基于法律的指引作用，亟需以立法形式明确消费型购房人优先权的法律地位。其次，制定统一标准和尺度，防止僵化适用。

（二）出台配套的司法解释，建立对应的公示机制

在破产程序中，每个债权人都想利益最大化，政府为了维持社会稳定，将大量不经公示的消费型购房人纳入生存权保障的范围内；部分购房人以保障生存权益为名，要求对商铺、公寓、以物抵债的债权享有优先权；施工单位以解决“农民工资”名义向政府、法院施压争取工程款优先等，从权利公示的角度看，严重损害了其他债权人的利益，危害了交易安全。因此，应对配套司法解释进行细化，建立对应的公示机制，在听证程序或裁定破产重整、清算时，应将破产债权清偿优先权进行公示，让全体债权人对债务人有充分的认知和了解。

（三）兼顾债权人利益，把握个案公平、正义

在司法实践中，如何平衡各债权人之间的利益关系尤为重要。笔者认为，应在保护债权人利益和债务人财产处置价值最大化原则的基础上，不能以保障生存权益为由扩适用主体和范围，但也不“一刀切”式的僵化适用批复中的“大部分”和执行异议复议规定中关于付款超过50%比例的规定灵活适用上述规定对消费型购房人付款比例的限制，以期使破产案件既能达到实质公平、公正，又能使社会效果和法律效果的有机统一。