杨雄文，张春予

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

一、事实与问题

2021年11月，广东省Q市的一起案件引发业界关注。案件事实很简单：某主播将120余首歌曲“串烧”成一首歌，广受欢迎，遂制作U盘、光碟进行个人销售，获款项3.2万元(以下简称“串烧案”)。因“串烧”歌曲的纠纷在司法实践中并不多见，引用如此大量原歌曲形成的“串烧”更是少之又少，故目前几乎没有相关案例和明确的法律规则探讨这类“串烧”行为。就该“串烧案”的案件事实，存在有罪说和无罪说两种针锋相对的观点。有罪一方的观点认为“串烧”属于未经许可对多首原歌曲的复制，向公众进行销售“串烧”成果的制品构成发行行为，满足侵犯著作权罪中“复制发行”的构罪情形。同时违法所得数额达到3.2万元，满足“数额较大”的构罪情节，故该行为构成侵犯著作权罪，应归由刑事诉讼追究责任。无罪说一方的观点认为“串烧”行为并不是纯粹意义上的“复制”，本质可能属于某种音乐再创作。退一步讨论，即便“串烧”构成“复制发行”，但其法益侵害性并未达到构罪标准，仅仅采用民事制裁或行政制裁即可达到有效救济。可见，争议焦点在于实务界对“串烧”行为的法律定性仍十分模糊，导致对“串烧”的解释随意。因此，司法机关容易仅从形式上认定，只要行为人未经许可，以营利为目的实施了著作权侵权行为，违法所得达到3万元的构罪标准，即可给行为人定罪。这背后形式认定之误解容易导致侵犯著作权罪的肆意滥用。……