■ 林 妙

（中国人民银行江门市中心支行 广东江门 529030）

我国市场主体的跨境贸易和投融资协议在选择适用中国法律的前提下，同时需遵守《民法典》债务抵销规则。目前债务抵销规则在跨境贸易实务操作中，面临着经常性项目项下对债务抵销的适用性规定较为模糊、实践中未明确的轧差结算通常被视为违规、债务抵销规则在经常项目和资本项目之间难以打通适用等问题。建议充分认识债务抵销合理性，明确跨境债务抵销操作细则，逐步推进跨领域债务抵销，更好地起到市场主体享受债务抵销在跨境贸易及投融资领域的积极作用。

一、《民法典》合同有关债务抵销的规定

（一）债务抵销的含义及作用

债务抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿而使其债务与对方的债务互相抵销。债务抵销分为法定抵销与约定抵销。其中，法定抵销由法律规定其构成要件，互负债务的标的物种类、品质是相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。法定抵销的抵销权性质上为形成权，按照有抵销权的当事人的单方意思表示即可发生法律效力，而约定抵销因重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件约束，当事人就抵销达成一致，即可进行抵销。

债务抵销制度的作用主要表现在两方面：一是避免双方当事人分别请求以及分别履行所带来的不便，节省履行费用，降低交易成本；二是抵销具备担保功能。例如双方互负同类债务时，若其中一方的资产恶化，另一方向其履行面临得不到相应履行的风险。若实行抵销，则另一方即使不能履行债务，其利益也可得到保障。

（二）《民法典》涉及债务抵销的条款

《民法典》合同编有关债务抵销的规定主要有6个条款，分别是第五百四十九条规定债权转让时债务人抵销权；第五百五十三条规定债务转移时新债务人抗辩权；第五百五十七条规定债务抵销是构成债权债务终止的情形之一；第五百六十八条规定的债务法定抵销；第五百六十九条规定债务约定抵销；第七百零二条规定保证人拒绝履行权。与《中华人民共和国合同法》对比，主要变动如下：一是重构了抵销权行使条件。《民法典》第五百六十八条将合同法第九十九条规定的“当事人互负到期债务”修改为“对方的到期债务”，即主动债权到期即可主张抵销，对于被动债权是否到期不作要求，这一修改，扩大了可以抵销的债务范围，更符合抵销功能；二是增加了约定不可抵销情形。《民法典》第五百六十八条在不得抵销的情形中增加了“按当事人约定”不得抵销的情形，作为根据债务的性质、法律规定不得抵销之外的第三种不得抵销的事由；三是增加了保证人抗辩权条款。《民法典》第七百零二条规定“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任”，明确赋予保证人可以就债务人对债权人享有的抵销权主张延缓履行抗辩权。

（三）《民法典》规定不适用债务抵销的情形

《民法典》第五百六十八条列举了三种不得抵销的情形：一是根据债务性质不得抵销。根据债务的性质，只有清偿才能实现合同的目的的，则不应适用抵销。一般认为，具有人身专属性的债务、不作为债务、提供劳务的债务等，因其债务性质则不适用于抵销。例如服务贸易中的报酬不适合抵销；二是当事人约定不得抵销的情形。该情形作为根据债务的性质、法律规定不得抵销之外的第三种不得抵销的事由，是《民法典》新增的内容。当事人在跨境贸易和投融资合同中约定债务不得抵销的，按合同意思自治原则，应予以认可；三是法律规定不得抵销的情形。法律规定不得抵销的债务，不得依法定抵销消灭。

二、债务抵销规则影响的法律分析

跨境贸易、投融资行为涉及涉外民事法律关系。根据《中华人民共和国涉外民事关系适用法》第二条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法规定。”第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因此，市场主体的跨境贸易和投融资行为适用《民法典》债务抵销规则的前提是当事人在涉外合同中约定债权债务关系的处理适用中国法律；若合同没有约定适用哪国法律，但在中国履行合同义务最能体现合同特征或者与合同有最密切联系的，也可适用中国法律。下文讨论的基本前提是市场主体的跨境贸易和投融资协议适用中国法律。

（一）法律位阶分析

根据十一届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法、经济法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成。总体来看，《民法典》颁布后，当前外汇管理面临的外部法律环境未发生根本性变化：一是从法律部门看，《民法典》属于民商法领域，而现行外汇管理法规体系属于经济法领域，两者调整对象有交叉，也各有侧重；二是《民法典》合同编基本沿用了《合同法》的体例结构；三是《立法法》《民法典》《合同法》在法律层次上均属于全国人大制定的法律范畴，即《民法典》替代《合同法》后，其法律位阶未发生变化。

（二）法律效力分析

债务抵销权是《民法典》赋予市场主体的民事权利，根据《民法典》第一百四十三条之规定，行政机关若禁止或限制市场主体行使该权利，必须有法律或行政法规的强制性规定。根据《合同法》的司法解释，强制性规定包括管理性规范和效力性规范，只有违反效力性规范的行为才导致合同无效。而目前外汇管理领域法律效力最高的《外汇管理条例》对于债务抵销行为，在管理性和效力性两方面均无禁止性条文。换言之，只要当事人未在跨境贸易或投融资合同中约定排除适用债务抵押规则，且双方互负债务的性质不属于不得抵销的情形，则当事人债务抵销合同应认定为其具有法律效力。

（三）操作实务分析

1.经常性项目项下对债务抵销的适用性规定较为模糊

在货物贸易方面，《货物贸易外汇管理指引实施细则》第二条规定：“企业出口后应当按合同约定及时、足额收回货款或按规定存放境外；进口后应当按合同约定及时、足额支付货款”，以上规定通常被解读为收支两条线。已明确可进行货款轧差结算仅限于以下三种情形：一是采用进料加工贸易方式且对口境外客户为同一人的情形；二是在跨国公司跨境资金集中运营业务中，跨国公司可根据经营需要，通过主办企业办理境内外成员企业经常性项目资金集中收付或轧差净额结算业务；三是对于从事跨境电子商务的企业，允许企业将出口货物在境外发生的仓储、物流、税收等费用与出口货款轧差结算。

在服务贸易方面，现行法规均未明确是否可通过债务抵销的方式进行服务贸易结算。仅有《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》第二条第一款“建立健全服务贸易外汇收支监管机制”中明确指出“企业要严格遵照规定，及时足额收汇，不得将外汇滞留境外和私自抵扣”。

2.实践中未明确的轧差结算通常被视为违规

总体来看，目前依据债务抵销原则而进行的跨境轧差结算通常被视为正面清单，而法规未明确的轧差行为被视为违规。根据《经常项目外汇典型案例（2018）》，银行为企业服务贸易与货物贸易轧差结算的违规定性依据为未按规定对交易单证真实性及其与外汇收支一致性进行合理审查，即抵扣部分未提交任何单证即进行了跨境结算，则违反《外汇管理条例》及相关部门规章。但实践中也存在模糊情况，即假设市场主体自行签订债务抵销协议，并按照还原后的收入、支出提交了全部业务背景资料，此时的跨境轧差行为是否仍然界定为违规，缺乏明确规定。

3.债务抵销规则在经常项目和资本项目之间难以打通适用

按照《民法典》第五百六十九条规定的约定抵销情况，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。但目前我国的外汇管理制度按照条线管理的思路，经常项目包括货物贸易、服务贸易等，与资本项目间两者适用外汇管理规定不同，资金收付履行的监管手续存在较大差异，申报途径也不同，债务抵销规则在实际外汇收支业务中难以打通适用。

三、债务抵销规则应用场景分析

债务抵销规则在国际贸易和跨境融资中普遍适用。例如国际统一私法协会（UNIDROIT）编撰的《国际商事合同通则》（PICC）第八章对抵销规则进行了专章规定。实践中，同一境内企业与同一境外企业之间相互存在收入、支出行为，理论上即存在债务抵销的可行性。以国内某市为例，2020年1月~12月同一境内企业与同一境外企业收入规模为11.54亿美元，支出2.64亿美元，占同期跨境收入、支出的比例分别为7.73%和7.96%。具体来看包括如下场景：

1.货物贸易项下互负债务情形

常见的情形为境内外企业间互相供货、互付货款。如某食品有限公司主要从事调味品生产销售业务，日常从境外母公司一般贸易项下进口调味原料，同时其生产完成的产品以一般贸易方式对境外母公司出口，其与境外母公司互为上下游，互相供货并对货款采用全收全付方式结算，2020年1月~12月该食品有限公司一般贸易项下对境外母公司收入15682.94万美元，支出1061.91万美元。

2.货物贸易和服务贸易项下互负债务情形

常见情形为境内企业向境外企业出口货物，同时使用境外企业的技术、服务等。如某开关有限公司主要从事低压电器生产制造，日常经营向境外关联公司以一般贸易方式出口低压开关及其相关零配件，同时定期向境外母公司支付特许权使用费、专有技术使用费等相关知识产权使用费，据统计，2020年1月~12月该开关有限公司货物贸易项下对境外母公司收入2957.29万美元，服务贸易项下向境外母公司支出1671.12万美元。

3.服务贸易项下互负债务情形

主要为境内外企业互相提供服务或互相使用对方的技术。如某电子有限公司日常从事向母公司提供技术支援、管理咨询等服务，收取相应服务费，同时企业基于母公司的商标及技术使用，需支付商标使用费、技术指导费等费用，2020年1月~12月该电子有限公司服务贸易项下对境外母公司收入研发成果转让费为237万美元，向境外母公司支出研发成果使用费111.44万美元。

4.经常项目和资本项目互负债务情形

常见情形为境内向境外出口货物，同时向境外借入外债。如某科技有限公司日常经营向境外母公司一般贸易出口LED导线架，并收取相关货款收入，同时，其基于日常经营资金需求向境外借入外债，债权人为境外母公司，2020年1月~12月该科技有限公司货物贸易项下对境外母公司收入1021.94万美元，资本项目项下向境外母公司偿还外债支出280万美元。

四、政策建议

（一）转变观念，充分认识债务抵销合理性

从实质上看，包括外汇管理法规在内的经济法以社会整体利益为本位，通过协调本国经济运行过程中发生的社会公共性经济关系，实现经济活动的公平性和可持续性，强调限制自治，而民商法则相反，作为典型的私法，提倡自治。两者既要相互替代，又形成互补，经济法应侧重规范补充民商法功能不足，对民商法能够有效规范的领域，应充分发挥民商法确立的交易及竞争自由性。对比《民法典》债务抵销条款及《国际商事合同通则》债务抵销条款，两者在基本规则方面无本质区别，说明债务抵销已在贸易领域被广泛接受和认可。作为外汇管理部门，应着重关注相关领域监管的必要性和方向性，尤其是在当前外汇管理规定无法影响市场主体债务抵销合同的法律效力背景下，如何兼顾防风险和有效发挥债务抵销在降低交易成本、维护资产安全方面的积极作用。

（二）完善监管，明确跨境债务抵销操作细则

在法无明文禁止且市场存在需求的背景下，缺乏明晰的操作细则而导致市场主体难以保障自身合法权益。建议未来可将债务抵销作为推进贸易便利化的重点，逐步明确操作细则：一是考虑通过政策问答、操作指引等形式逐步明确允许货物贸易、服务贸易等经常项目领域境内市场主体与境外交易对手互负债务的情形下可进行债务抵销，以节省给付的交换，从而降低交易成本，加速进出口企业的资金运转；二是具体操作可借鉴现行债务抵销的处理规则，参照《通过银行进行国际收支统计申报业务指引（2019年版）》中关于涉外收付款资金集中收付业务及境内第三方支付机构集中收付业务、轧差净额结算申报的相关规定，要求企业按照全收全支原则，逐笔还原债务抵销轧差净额结算前企业实际收付款数据，并在申报交易附言中标注“债务抵销”相关字样，以方便后续数据筛查、监测，有效防范业务风险。

（三）结合改革进程，逐步推进跨领域债务抵销

根据《民法典》第五百六十九条规定的约定抵销情况，市场主体之间互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。该规则理论上意味着境内机构和境外交易对手之间互负经常项目和资本项目的债权债务关系时也可以按照约定抵销。但实际操作中考虑到资本项目部分业务仍需办理相关备案、审批等手续，建议可根据资本项目外汇管理改革的进程，有序推动跨领域债务抵销，初期可考虑在贸易领域及已实现完全可兑换的资本项目领域进行试点，再逐步拓展至需要履行备案等手续的交易项目，结合全口径还原申报和全背景单证审查的方式，逐步完善外汇管理局内部跨部门数据共享，在有效防范跨境资金流动风险的基础上，更好地发挥市场主体享受债务抵销在跨境贸易及投融资领域的积极作用。