李天亮

(1.郑州大学 法学院，河南 郑州 450001；2.安阳市人民政府办公室，河南 安阳455000)

政府合同是行政机关柔性管理的重要方法，对于优化营商环境、提升社会治理水平具有重要意义[1]。当下国内诸多省、市、县出台了关于政府合同管理的相关规定，其中制定地方政府规章的有广州市、兰州市、珠海市、岳阳市等，制定地方规范性文件的有南京市、深圳市、大连市、呼和浩特市等60余地市[2]，由此可见，政府合同管理越来越受到各级政府的重视。文章结合笔者从事政府合同合法性审查的具体案例，分析了完善政府合同管理机制对政府合同法律风险防范的作用，提出了“三个并重”的浅见，以期达到规范政府合同管理、防范政府合同法律风险的目的。

一、 政府合同基本概念

(一)政府合同定义

法律法规目前对政府合同尚没有明确规定，笔者以政府为合同主体这一显性特征为主轴[3]，将政府合同界定为：政府合同是指各级政府及其部门在行政管理、公共服务以及民事活动中，作为一方当事人与合同相对人所订立的涉及国有资产、财政资金使用和自然资源、公共资源利用等事项的合同。

政府合同在形式上包括合同书、协议书、意向书、承诺书、备忘录等具有合同属性的法律文件，但其相关约定内容也可能以政府规范性文件中的奖励政策、会议纪要承诺等非规范合同文本形式出现。

政府合同在法律性质上可以区分为行政协议、民事合同或者同时兼有行政协议与民事合同性质的混合性合同[4]。

(二)实践中的政府合同类型

文章以某地级市近3年来的300份政府合同为实证研究基础，综合分析发现：从签订主体来看，市县区政府作为主体签订的合同约为78%，政府部门或平台公司作为主体签订的合同约为22%；从文本形式来看，无具体权利义务约定的框架性协议约为85%，约定具体权利义务的合作协议约为15%；从协议内容来看，招商引资类协议约为91%，退城进园合作协议、政府购买服务协议、PPP协议、政府间合作协议、购买服务协议等约为9%；从协议名称来看，有框架协议、战略合作协议、合作协议、备忘录、投资合作协议和政府采购合同等称谓。

结合实践中参与审核政府合同的经验，从不同角度对政府合同类型大致做如下区分。

1.框架性政府合同

此类政府合同多由政府或政府部门作为合同一方主体签订，也有上级部门与下级政府签订的合作意向，主要为产业结构调整和产业布局事项、基础设施和公共服务事项、引进教育资源或金融服务等签订的意向性政府合同，此类合同一般仅就合作背景、合作原则、工作推进机制等原则性内容进行约定，在招商引资项目前期运用较多[5]。

此类政府合同多数以合作意向为内容，没有具体详细的权利义务约定，是为后续合作和进一步缔结具体合同进行的铺垫。但也存在约定具体权利义务内容的框架性政府合同，虽然这些政府合同名为框架协议或战略合作协议，但在条款中约定有行政给付、购买服务、特许经营、协助推广等较为具体的权利义务内容。有些政府合同具有混合性，内容中部分条款约定了合作意向，部分条款约定了双方较为清晰的某些权利义务。

从合法性审查实践的视角来看，对合作意向类的政府合同，除了存在信赖利益外，一般不产生违约责任。对于约定具体权利义务内容的框架性政府合同或在部分条款中约定某些具体权利义务内容的政府合同，任何一方如果违反约定，都应承担违约责任。

2.行政协议类政府合同

行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。此类政府合同同时具有契约性和行政性特征，因其涉及公众利益，法律法规等对于其订立、履行、变更、解除等基本都有专项制度予以规制。

3.准民事合同

此类合同多以政府或政府职能部门为主体，与合作方签订的政府合同。其约定内容与民事合同中约定事项基本相同，具有鲜明的契约性特征，行政性特征微乎其微，将其界定为民事合同较为合理[3]。比如某市政府作为一方合同主体与勘察设计单位签订的《铁路建设项目前期工作勘察设计合同》以及与活动举办方签订的《关于合作举办中国电子信息创客大赛合作合同》等，此类政府合同应当属于民事合同性质。

二、 政府合同管理中的常见法律问题

文章从政府合同管理合法性审查的实践中，总结出政府合同中的一些常见法律问题。

(一)合同主体方面的法律问题

合同主体是否适格直接影响合同的效力。政府合同因一方主体为政府而更具特殊性。

1.政府方作为合同主体存在的法律问题

在签订合同时，政府方作为合同主体往往出现以下几方面的问题，需要在合同审查时予以关注：合同签订主体是否有对外签订合同的主体资格、是否有权限签订合同；合同签订主体是否为实际履行主体、是否有能力履行合同约定义务；合同签订主体是否为他人设定义务；等等。

实践中，政府合同常常出现签约主体为市级政府但项目由下级政府、职能部门或政府平台公司具体实施，或者签约部门未经授权的情况。这些都可能带来缔约风险。比如《某生产基地项目配套商业地块开发协议书》以实际参加谈判的市政府、区政府与投资方三方为合同主体，合法性审查意见认为：区政府是市政府的下级政府，两者同时作为合同主体与第三方签订合同不合适，建议梳理市政府和区政府的权利义务，由市政府授权区政府与投资方签约，或由市政府直接与投资方签约，将三方协议改为两方协议，以免出现政府方合同主体同质多头现象。

2.合同相对方存在的法律问题

在签订合同时，对投资方进行审查需要考虑其形式条件和实际履约能力，至少应当包括：投资方是否具有合法缔约主体资格；是否符合享受优惠政策的相关条件；是否具备履约能力；资信状况是否良好；境外机构是否符合国家安全相关法律法规的规定。比如，在对《市政府与M国某协会航空运动城合作协议》审核过程中，该合同从表面和条款看，与普通招商引资协议没有区别，但在对合作方合同主体资格审查时，发现合作方为境外非政府组织，按照《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》的相关规定，合作方作为合同相对方主体不合适。

3.合同涉及相对方之外第三方存在的法律问题

在少数政府签订的政府合同中，除了包含合同相对方权利义务内容之外，还包括第三方的权利义务，比如投资方的关联公司、政府性基金、政府平台公司、上级政府及其部门等的权利义务。政府合同涉及第三方主体对合同履行造成极大不确定性，势必增加政府合同的履约风险。

(二)关于合同文本方面的法律问题

合同文本是静态合法性审查的核心内容，政府合同文本问题极其庞杂，仅列举合法性审查工作中常见的几类问题进行分析。

1.权利义务约定不规范

权利义务是合同的核心内容。首先，有的政府合同对签约各方权利义务的约定非常笼统，权利义务条款表述模糊。其次，双方权利义务约定不平等。以往签订的招商引资合同往往对政府的权利约定少，义务约定多，而且义务条款具体明确；相反，对投资方的义务约定笼统，有的协议只涉及项目的远景和规划。 最后，政府在协议中就土地价格、税收返还、规费减免、担保贷款、资源配置及基础设施配套等给予了对方“超国民待遇”，而对投资方的义务却缺乏刚性约束，存在履约风险。

2.框架协议与具体协议区分不明

在政府合同中市政府作为签约方签订框架性合作协议，但在合同内容中约定具体的权利义务，增加市政府的违约风险。但从主体权利义务角度来看，市政府往往不是具体合同的实际履行方，合同特定权利义务是由其他特定法律主体完成。比如：有的政府合同涉及双方合作中的现金出资方式、厂房代建等非常微观的具体事务，增加了政府方行政负担，也存在合同违约带来讼累风险；有的政府合同内容约定了关于双方共同出资在辖区内设立独立法人项目公司、项目公司董事会组成、公司董事会决议规则等属于商事领域的事项，应该由相应商事主体依法落实，不适合用政府合同予以约定。

3.缺乏纠纷解决条款

其一，缺少违约责任条款。在合法性审查实践中，提交审查的合同普遍没有约定违约责任条款，或用一句话约定“任何一方违反本合同的约定，均应依照法律规定承担责任”，违约责任条款欠缺或简单化常导致违约责任条款不能有效发挥约束力。其二，遗漏变更、解除条款。合同变更、解除条款是合同的重要条款，但实务中所接触到的政府合同中普遍没有此类条款。

(三)关于合同履行方面的法律问题

首先，因合同主体一方为政府的特殊性，政府合同可能会出现合同签订主体与合同义务履行主体不一致的情形，“招商的管招商，落地的管落地”，导致政府合同在实际履行过程中发生脱节。其次，政府方虽然在政府合同中拥有行政优益权，但在投资方出现履约问题时，往往缺乏有效的解决途径，尤其是在投资方出现无力投入、无诚意履约等情况下，政府方解除合同引发一系列纠纷和社会问题。比如某高速项目因社会资本方资金投入跟不上，造成烂尾，当政府想重新引入有实力的投资方建设时，出现原社会资本方索要高额违约金的诉讼纠纷，以及不易寻找新投资人承接烂尾工程的问题。

(四)关于合同监管的法律问题

在起草环节没有相应的程序予以规范，在履行环节缺乏工作推进机制，在备案监督环节缺少相应管理措施，导致有的政府合同不经研究论证，直接将合作方提供的合同文本报政府签订；有的不征求发改、财政、规划等相关职能部门意见，部门职能产生冲突；有的专业性强的合同，没有经专家论证环节，承办单位对合同内容论证不足；有的合同存在社会风险，承办单位没有开展风险评估工作。诸如此类的监管制度缺位，导致政府合同管理不规范，增加了政府合同的决策风险。

三、 完善政府合同管理的建议

(一)主体与文本并重

以“选择对的人，一起做对的事”为遵循，筛选合同主体。一方面，要对政府方签约主体进行规范,涉及具体投资的项目合同，尽可能授权政府平台公司或相关职权部门依法签订。严控不具备独立法人资格的临时机构、内设机构、议事协调机构等签订政府合同，减少隐性授权带来的合同风险。另一方面，要从严遴选合作主体。承办单位要按照法律、法规规定的程序和条件确定合同相对人，并充分运用大数据平台调查核实其资质、资产、信用、履约能力等情况，特别对有关分支机构的权限、对涉外机构的资格等问题，进行深入的资信调查和法律风险评估。

在严格选取合作主体的基础上，建议各级政府建立政府合同示范文本制度，并要求法务人员提前介入合同文本谈判。坚持政府合同合法性审查程序法定化，未经合法性审查的政府合同或合法性审查未通过的政府合同，不得签订。

(二)签约与履行并重

政府合同签约前应明确合同承办单位，承办单位按照有关行政决策规定完善程序，比如，对于涉及财政、审计、税收、大数据、自然资源和规划等业务主管部门职权的政府合同，应当征求业务主管部门意见，并由合同承办单位提请合法性审查。以政府名义订立的重大政府合同，合法性审查终结后，还应当按《重大行政决策程序暂行条例》规定，报请政府经集体审议后方可订立。

除了需关注政府合同签约过程的风险防范，还应关注合同履约风险防控。在政府合同履行过程中，政府合同履行单位与承办单位若不是同一单位的，应由承办单位(一般是招商部门)向履行单位(有关政府或部门)做好移交衔接，签约主体要积极督导有履约义务的单位落实政府合同约定。合同履行中若缔约相对方确实存在违约行为，政府方应积极行使解除权，尽快从停滞的合作中解脱出来，加快推进具体项目的实施。

(三)备案与监督并重

积极推行政府合同履约监管机制。政府部门应通过完善制度体系、搭建技术平台、优化监管方式、强化结果运用等措施，完善政府合同备案管理制度，实现政府合同全“生命周期”闭环管理。要对政府合同权利义务建立台账，督导跟进，对账销号，确保政府合同如约履行。同时，要对合同履行建立阶段性评估和事后评估制度，跟踪合同履行情况，定期报告工作进展。合同履行完毕后，合同履行单位应当对重大政府合同的目标完成、成本收益、社会效果等情况开展事后评估。对于工作不力、造成政府违约的单位依法给予相应处理，确保政府方履约公信力。

四、结语

政府合同的广泛运用对经济社会发展产生越来越重要的影响。在国家立法层面没有对政府合同进行规范之前，完善政府合同管理制度是地方政府减少政府合同纠纷的必然选择。行政机关应当增强法治观念，积极完善政府合同管理机制，处理好政府与合同相对人的法律关系，切实提升政府合同管理法治化水平，有效加强法治政府建设。