●吴奕锋

在我国责任保险合同领域，恐怕没有什么能够比关于抗辩义务〔1〕抗辩义务为英文“duty to defend”、德文“Abwehrverpflichtung”的中文对称，其不限于仲裁和诉讼程序中的抗辩，还包括非诉情形保险人以投保人的名义为承认、清偿或和解的行为。因此，用“防御义务”表述更为贴切。但“抗辩义务”这一术语在我国沿用已久，为避免混乱，本文从之。的讨论更加令人困惑。翻开市面上任一责任保险〔2〕本文所讨论的责任保险不包括强制责任保险。强制责任保险具有特殊性，为了贯彻政策目的，在立法上往往有特别安排。以交强险为例，其受害人对保险人有直接请求权，抗辩义务引入的重要性显著降低。合同，即可发现责任保险在我国和德国、美国大为不同。最大的差异是，德国、美国的责任保险人在承担赔偿义务之外，还广泛地在合同中约定其承担抗辩义务，为投保人防御第三人的不合理请求，从而承担了为投保人确定责任的工作。而我国的责任保险合同只约定赔偿义务，〔3〕这一结论来自于对市场上保险条款的考察。除了从网络途径检索到的8 家主要保险公司的53 份责任保险合同之外，本文还依次检索了我国保险行业协会所公布的全部责任保险合同文本。详见http://www.iachina.cn/col/col1814/index.html，2021 年3 月12 日访问。在实践中通常也是由投保人具体处理纠纷，自行完成责任之确定。如果将抗辩义务视为与赔偿义务并驾齐驱的主给付义务，那么，甚至可以说我国的责任保险和德国、美国的责任保险虽然共用同一名谓，但其实是差异显著的两类保险产品。

假如上述不同仅仅是因地制宜的保险产品样态区别，恐怕不值得大费周章的探讨。但重要的是，近年来在我国的责任保险实践中发生了相当多的困难，这些困难的根源被广泛地认为与抗辩义务在我国保险法中的缺位有关。主流学术观点更是认为，借鉴域外法，在保险法中直接规定抗辩义务是化解我国法上这一独特困境的最佳方案。〔4〕参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999 年版，第288 页及以下；武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013 年第4 期，第66-67 页；马宁：《责任保险人抗辩义务规范的继受与调适》，载《法学》2015 年第4 期，第37-39 页；徐喜荣：《论医疗责任保险人的抗辩义务》，载《河北法学》2017 年第8 期，第73-74 页。

然而，目前绝大多数研究在完成“应当引入责任保险人抗辩义务”的论证之后，旋即转入引入后在新的法律关系下的具体制度应当如何安排的问题探讨。少有研究将关注点落在“如何实现责任保险人抗辩义务的引入”这一问题之上。但这绝非一个简单问题，在解释层面，法律自有其解释限度，并不能无限度地满足解释者之意图；而在立法层面，在关注域外立法经验的同时，不能不考虑我国社会现实的约束性条件，以及与我国法体系内既存规范的关联关系。这也绝非一个无甚紧要的问题，因为如果引入不能实现，则学者所倡导的各种以抗辩义务为前提的制度安排永远只能作为源自域外法的“备用的理论”，〔5〕参见茅少伟：《有用的理论、无用的理论与备用的理论》，载《燕大法学教室》2021 年第3 期，卷首语。除了“开拓眼界”之外无法对我国的保险实践产生真正的影响。

基于此，本文围绕责任保险人抗辩义务之引入如何落实于本国法这一个问题，逐一检视既有的各种学术方案，论证其在我国法上之所以不可行的原因，揭示其所蕴含的不妥当乃至危险之处，最终提出作为替代的“任意性规范+提示说明义务”立法方案。其核心在于通过法律供给任意性规范和提示说明规则，解决责任保险交易中的信息不对称问题，最终以市场竞争而非法律强制的逻辑，为有抗辩义务责任保险的市场发展铺平道路。

一、由责任保险的投保人确定责任所存在的问题

责任保险的“理赔难”，难在投保人需要提供满足理赔要求的证明和材料。〔6〕投保人在将准备好理赔所需要的证明、材料交由保险人后，也可能遭遇困难。但这个意义上的“理赔”并没有相较于其他险种的特殊困难，因为主要的时间节点在《保险法》中均有明确规定（《保险法》第22 条第2 款、第23 条和第25 条）。责任保险的问题在于更前置的责任确定问题。在保险事故发生后，按照保险合同的要求，投保人需要提供“被保险人与第三者所签订的赔偿协议书或和解书，经判决或仲裁的，应提供判决文书或仲裁裁决文书”。〔7〕《中国保险行业协会环境污染责任保险示范条款》《中国保险行业协会雇主责任保险示范条款》。市场上的其他文本仅在用语上有细微区别。换言之，投保人需要确定责任，之后将相关证明和材料递呈保险人，才可能获得赔付。

这并非保险人对投保人的刻意刁难，相反，这完全合乎法律的规定。根据《保险法》第65条第4款，责任保险的保险标的是投保人在法律上应该承担的损害赔偿责任。其并不包含保险人为投保人确定责任的内容。〔8〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009 年版，第106 页。第三人对投保人的责任请求权是否成立，以及在何种范围成立，需要投保人自行解答。就责任确定途径而言，投保人主要有两种选择：第一种是通过人民法院判决、调解或仲裁机构裁决、调解确定；〔9〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》（法释〔2018〕13 号，法释〔2020〕18 号修正，以下简称《保险法解释四》）第14 条第1 款第1 项。第二种是在保险人同意的情形下，与第三人协商确定。〔10〕参见《保险法解释四》第14 条第1 款第2 项结合第19 条第1 款。此外，还有《保险法解释四》第14 条第1 款第3 项的“其他情形”作为兜底规定。比如，在部分医疗责任保险中其被具体化为人民调解。但一般而言，市场上的责任保险合同将责任确定途径限定为前述两类。

这样的制度安排在实践中引发了一系列问题，主要表现在以下四个方面。

（一）整体上构成无效率的制度安排

在实践中，由于投保人不专业，其处理与第三人的纠纷是无效率的。〔11〕参见樊启荣：《保险法诸问题与新展望》，北京大学出版社2015 年版，第476 页；武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013 年第4 期，第68 页。相较而言，保险人具备专业的知识和人员，是更加适合处理纠纷的人选。即便在最初阶段，保险人可能和投保人一样不擅长纠纷处理，但却是最有潜力实现纠纷处理专门化的主体。其既可以对外采购服务，比如通过与固定的律所合作，获取法律服务资源，也可以对内进行人员培训，将每起案件的平均处理成本降低。整体而言，由保险人处理纠纷具有规模经济效应。

（二）产生不良的诉讼激励

由于保险人只是责任赔偿的承担者，却不是责任查明成本（时间、精力和费用支出）的承担者，这容易导致他们忽视纠纷的处理成本，倾向于选择更有权威性但同时成本也更高的纠纷解决方式。比如在案件事实不尽清晰或第三人索赔金额较高时，保险人普遍拒绝投保人在和解中让步的请求，〔12〕投保人可以坚持以非诉讼方式确定责任，但其需要承担处理结果不被保险人认可的风险。要求投保人务必通过诉讼解决纠纷。〔13〕这一诉讼偏好主要是通过保险公司内部的追责机制传导给具体的理赔人员。

一旦保险人更多地承担责任确定成本，赔付中予以调解和承认的比例就会上升。发生在交强险中的第三者责任险的变化就是一个绝佳例证。2012 年，最高人民法院出台相关司法解释，规定一旦在投保人和第三人之间发生诉讼，法院应当将承担交强险的保险人列为共同被告。〔14〕参见《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19 号公布，法释〔2020〕17 号修改）第22 条。这变相地增加了保险人拒绝非诉解决纠纷的成本，倒逼保险人更早介入纠纷，争取非诉处理纠纷以避免进入诉讼。因此，在该司法解释出台之后，可观察到交强险中予以调解和承认的比例大幅度上升。〔15〕参见李江蓉：《论责任保险人和解参与权的限制》，载《审判研究》2013 年第3 辑，第198 页。

（三）不能充分实现投保人预期与社会风险分散目标

由投保人自行确定责任使其获得理赔变得困难，在整体上降低了投保人的投保意愿。〔16〕参见太平洋保险公司：《医疗责任保险调研报告》，载吴定富主编：《中国责任保险发展论坛》，中国建筑工业出版社2005 年版，第181 页。以医疗责任保险为例，照常理推断，该保险理应受到医院的广泛欢迎，能够发挥化解医患矛盾的重要功能，但实际上却遭遇了依靠政策强力推行〔17〕参见完颜瑞云：《医疗责任保险研究评述》，载《保险研究》2016 年第10 期，第110 页。却无法获得市场认可的困境。〔18〕参见张瑞纲：《我国医疗责任保险制度建设研究》，载《西南金融》2019 年第5 期，第81-82 页；高雪娟：《福建省医疗责任保险述评》，载《医学与哲学》2017 年第5A 期，第55 页。这是因为一方面医院需要自行与第三人处理纠纷；另一方面，处理结果还须经受保险人的审查，最终可能不被认可。〔19〕参见孙学勤：《医疗责任险在医院开展10 年的效果评析与思考》，载《中国医院管理》2016 年第11 期，第88 页。一些医院因此表示，医疗责任保险解决的仅仅是表面问题，并没有切实化解医院的“麻烦”。〔20〕参见谭松：《重庆市医疗责任保险运行的实证研究及对策分析》，载《卫生经济研究》2020 年第6 期，第18 页。甚至有部分医院认为，医疗责任保险反而增加了很多的麻烦，因此决定不再投保。〔21〕参见太平洋保险公司：《医疗责任保险调研报告》，载吴定富主编：《中国责任保险发展论坛》，中国建筑工业出版社2005 年版，第181 页。由于相当数量的潜在投保人选择不投保，〔22〕参见中国保险年鉴编委会编：《中国保险年鉴2020》，中国保险年鉴社2020 年版，第4 页；GDV, Statistisches Taschenbuch der Versicherungswirtschaft 2020, 2020, S. 60, 129.这在相当程度上削弱了我国责任保险分散社会风险的功能。〔23〕这与我国相关立法目标背道而驰。我国《基本医疗卫生与健康促进法》（2020 年施行）第47 条规定：“国家完善医疗风险分担机制，鼓励医疗机构参加医疗责任保险或者建立医疗风险基金，鼓励患者参加医疗意外保险。”《医师法》（2022 年施行）第52条规定：“国家建立完善医疗风险分担机制。医疗机构应当参加医疗责任保险或者建立、参加医疗风险基金。鼓励患者参加医疗意外保险。”

（四）不能及时和充分赔偿受害人

这一制度安排同样给受害人带来不利影响。受害人首先需要与投保人确定其责任是否成立及其范围。在责任确定后，投保人即便有赔付意愿，也可能没有赔偿能力，此时必须等待保险人的赔偿给付。然而，保险人并不一定会直接接受双方确定的数额。〔24〕详见孙学勤：《医疗责任险在医院开展10 年的效果评析与思考》，载《中国医院管理》2016 年第11 期，第88-89 页；邱兆祥：《完善我国医疗责任保险制度的路径研究》，载《金融发展研究》2017 年第10 期，第38 页。此时，受害人经受双重审查，最终获得给付的过程被拖长，并在保险人拒绝全部认可时不能获得充分的赔偿。

二、难以成立的解释论进路

对于由投保人确定责任所导致的实践困境，我国学界的对策是借鉴域外法，引入责任保险人抗辩义务，让保险人而非投保人承担责任确定的工作。就抗辩义务的引入进路而言，既有观点可以分为解释论和立法论两类进路。其中解释论又可细分为法律漏洞填补和合同漏洞填补两类。

（一）法律漏洞填补

少数学者尝试通过法律漏洞填补实现责任保险人抗辩义务的引入。〔25〕参见程科、刘兰秋：《论医疗责任保险中保险人的抗辩义务》，载《中国社会科学院研究生院学报》2018 年第6 期，第108 页；武亦文、杨勇：《保险人不当理赔行为的救济路径》，载《保险研究》2018 年第7 期，第120 页。持此观点者认为，我国《保险法》第66 条仅规定了抗辩费用由保险人承担，却没有规定抗辩义务也由保险人承担。而现代责任保险“以保障投保人心境安宁为目的”，不再局限于损害填补。因此，《保险法》第66条的漏洞应予填补。法律漏洞填补的结果是《保险法》第66 条不仅包含责任保险人对抗辩费用的承担，还包含责任保险人对抗辩义务的承担。

漏洞填补这一法技术手段的运用以法规范存有漏洞为必要前提。而判定是否有法律漏洞，须考察法律是否存在“违反（立法）计划的不圆满性”。〔26〕［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第251 页。换言之，法律漏洞的判断取决于法律的规整意向、计划及其内含目的，而不取决于论者自己主张的其他立法可能性。〔27〕同上注，第249 页。

我国《保险法》对责任保险的立法目的一直是稳定而清晰的。根据《保险法》第65 条第4 款，“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。该款将责任保险的保险标的界定为“被保险人对第三者依法应负的赔偿责任”。其内含目的在立法资料中有如下明确体现：“订立责任保险合同的目的，实际上是为由保险人担负被保险人对第三者的损害赔偿责任。”〔28〕卞耀武主编：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社1996 年版，第102 页。这样的认知一直延续至今，未有变化。参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009 年版，第106 页。因此，当持此论者直接以现代责任保险的目的在于保障投保人的心境安宁作为漏洞填补依据时，其已经将《保险法》的立法目的替换为自己觉得更为优越的“立法目的”，显然不当。

当然，持此论者还可能进一步主张，鉴于责任保险的事物本质以及现今社会的需要，可以例外地进行超越法律的法的续造的努力。此种法的续造的理论空间固然存在，但其实质已与立法论无异，笔者将其合并在下文立法论的分析中处理。

（二）合同漏洞填补

还有部分学者尝试通过合同漏洞填补实现责任保险人抗辩义务的引入。其主张，既然保险人在合同中为自己设置了抗辩权利以及其他可以控制投保人抗辩的手段，那么，根据诚实信用原则，保险人应当承担为投保人的利益进行抗辩的义务。〔29〕参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999 年版，第294-295 页；李祝用：《责任保险人抗辩问题研究》，中国政法大学民商经济法学院2011 年博士学位论文，第101 页。因为“保险公司有机会完全控制第三人对投保人提起的索赔诉讼，保险公司可以依照自身的利益作出诉讼的抗辩与否的决定，在此情形下，若保险公司对投保人关于诉讼的抗辩不承担任何义务，事实上已经严重地损害投保人的抗辩利益”。〔30〕同上注，邹海林书，第294 页。

诚如主张者所言，当下我国的责任保险合同的确普遍包含抗辩权利的约定，其体现为投保人对保险人代理权的授予，使得保险人有权在庭外以投保人的名义自行决定是否清偿、承认或和解，〔31〕类似表述参见《中国保险行业协会雇主责任保险示范条款》第20 条第4 句。或者在仲裁和诉讼程序中以投保人的名义自行处理诉讼和仲裁相关事宜。〔32〕类似表述参见《中国保险行业协会雇主责任保险示范条款》第21 条第1 款第2 句。控制投保人抗辩的其他手段则体现为，投保人需要承担通知义务、协助义务、减损义务等不真正义务，〔33〕对这些义务的违反并不会使投保人承担违约责任，但会导致投保人的权利减损，故为不真正义务。参见王泽鉴：《债法原理》（第2 版），北京大学出版社2013 年版，第88 页。以及遵守诸如“未经保险人认可，投保人自行承认、清偿或和解对保险人无约束力”这类约定。〔34〕参见《中国保险行业协会雇主责任保险示范条款》第19、20 条。

然而，这些约定真的能够使保险人有义务介入纠纷处理，乃至如果不介入就需要承担违约责任吗？合同漏洞填补实质上是根据诚实信用原则，结合合同目的推出一个假设的当事人意思的过程。〔35〕起决定性作用的是假设的当事人意思（hypothetische Parteiwille）。此时，需要查明并考虑如果当事人要调整仍未规定的事项，什么是其在顾及合同目的的情况下，以善意方式可能期望的以及可能约定的。参见［德］本德•吕特斯、 ［德］ 阿斯特丽德•施塔德勒：《德国民法总论》（第18 版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017 年版，第216 页。具体而言，抗辩在双方的合同中被明确约定为权利而非义务。作为权利，保险人当然可以选择行使，也可以选择不行使。持此论者的论证仅在保险人选择行使抗辩权利的情形下才是有力的。但是，构成实践难题的却是保险人选择不行使抗辩权利的情形。这种情形如果按主张者的逻辑考虑，那么就相当于主张既然保险人为自己设置了介入纠纷处理的权利，那么就失去了选择不行使这一权利的权利，就有义务介入纠纷的处理，乃至于如果选择不介入就要承担违约的后果。在此，如何用诚实信用原则支撑从抗辩权利到抗辩义务这一逻辑上的跳跃呢？

合同漏洞填补之所以不可行，还有更进一步的理由。下文将具体论述抗辩义务的承担在实质上构成保险人主给付义务范围的一大扩展，这使得它无论如何也不应该“借道”于抗辩权利这些程序性安排经由诚实信用原则推导而来。

三、强行法模式及其存在的问题

与前述解释论的零星主张不同，立法论的进路为大部分学者所采用。〔36〕参见武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013 年第4 期，第74 页；马宁：《责任保险人抗辩义务规范的继受与调适》，载《法学》2015 年第4 期，第36-37 页；徐喜荣：《论医疗责任保险人的抗辩义务》，载《河北法学》2017 年第8 期，第73-74 页。学者们在法政策层面提出强有力的理由，主张《保险法》修法时应当明确保险人的给付义务不局限于责任确认后的赔偿义务，还包括着眼于责任确定本身的抗辩义务。

（一）支撑立法修改的理据

相关立法修改的支撑性理据包括如下四点。（1）保险人承担抗辩义务更有效率。〔37〕同上注，武亦文文，第68 页。（2）符合投保人的期待。〔38〕参见孙宏涛：《董事责任保险人抗辩义务论纲》，载《政治与法律》2009 年第7 期，第91 页。（3）有利于责任保险市场的进一步拓展。〔39〕参见马宁：《责任保险人抗辩义务规范的继受与调适》，载《法学》2015 年第4 期，第38 页；徐喜荣：《论医疗责任保险人的抗辩义务》，载《河北法学》2017 年第8 期，第74 页。（4）比较法例的示范性。例如美国、德国的责任保险的标的已经不再囿于责任赔偿，而是扩展为使投保人从第三人的不利主张中摆脱。〔40〕参见温世扬、姚赛：《责任保险保险事故理论的反思与重建》，载《保险研究》2012 年第8 期，第64-65 页；武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013 年第4 期，第67 页；同上注，马宁文，第38 页；同上注，徐喜荣文，第73 页；樊启荣：《保险法诸问题与新展望》，北京大学出版社2015 年版，第476 页。

没有疑问的是，如果在责任保险中增加保险人的抗辩义务，那么投保人无须自行处理纠纷，本文第一部分所述的各种困难将迎刃而解。这已经被学者们反复论证，本文完全赞同，在此不赘。

但是，主张为保险人增加一项抗辩义务，这在合同给付层面具体意味着什么？既往研究对此意有所指但一直未言明的是强行扩大保险人的主给付范围。

（二）本质为强行扩大保险人的主给付范围

在立法上引入责任保险人的抗辩义务，本质上是通过立法扩大保险人的主给付范围。〔41〕同上注，武亦文文，第68 页。抗辩义务一旦被立法增列，其必定是一个主给付义务，而不可能是赔偿义务的从给付义务。这是因为一旦引入抗辩义务，责任保险的标的就不再是传统上理解的“对责任的赔偿”，而是转变为“对第三人不利请求的摆脱”。就“对第三人不利请求的摆脱”的目标实现而言，对第三人合理请求的赔付（赔偿义务）和对第三人不合理请求的抗辩（抗辩义务）是并驾齐驱的，很难说后者从属于前者。〔42〕这一结构完全为德国立法例所印证。《德国保险合同法》第100 条规定，德国保险人有义务将投保人从第三人请求权中解脱出来（Freistellung i. w. S.，广义的清偿义务）。其具体表现为两类主给付义务，一类是第三人请求成立时保险人的赔偿义务（Freistellung i. e. S.，狭义的清偿义务），另一类是第三人请求不成立时保险人的抗辩义务（Abwehrverpflichtung）。Vgl. Koch, in: Bruck/Möller, 2013, § 100 VVG Rn. 102.况且，在现实层面，抗辩义务所代表的责任确定构成保险人独立的工作。此时，保险人不仅负责责任确定后的赔偿义务，其工作范围还向前延伸，涵盖了责任确定工作本身。具体意味着保险人需要投入人力、物力，耗费时间、精力直面争议的解决。需要注意的是，责任确定是投保人固有的一类风险，并非因购买责任保险而额外增加的负担。因为投保人势必不会承认任意第三人对其的任意主张，势必会对来自第三人的不合理请求予以抗辩，无论其是否购买了责任保险。抗辩义务的引入则使投保人得以将这一风险亦移转给保险人。

对于抗辩义务的引入，如果立法论要完全达到其目的，那么就不应当允许保险人在格式条款中对其予以偏离。无疑，立法论已经达到展示一种更好的、更能够满足投保人和社会需求的保险产品的目标。但如果这仅仅是一项任意性规定，那么保险人自然可以在合同中清楚无误地界定该责任保险只提供第三人请求权成立后的赔偿给付，不提供抗辩给付。

一种可能的应对思路是，既然届时立法已经将责任保险合同的标的界定为“对第三人不利请求的摆脱”，那么，单纯承保责任赔偿的产品将不符合责任保险的本质，没有资格称为责任保险。但是，这一思路并不能从根本上解决问题。因为保险法中并无类型强制，保险人完全可以为其产品更名，不将其命名为责任保险。此时，单纯的学理论证并不能打败商业利益的实际需求。

也正是意识到这一问题的存在，在立法论者的论述中，责任保险人的抗辩义务以强行性法定义务的面貌呈现。〔43〕参见武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013 年第4 期，第67 页。此种义务被认为是一种基于公共政策所生的法定义务，不能因个别合同的约定所变易。〔44〕同上注，第67 页。在这一意义上，持立法论的学者并不仅仅是“劝说”保险人提供一种更好的、更能够满足需求的有抗辩义务责任保险，而是“禁止”保险人继续提供当下实践中的无抗辩义务责任保险。换言之，届时我国的责任保险人只能按照立法规定总括式地提供赔偿给付和抗辩给付，对此不得通过约定偏离。

（三）强行法模式存在的现实风险与理论问题

强行扩张保险人的主给付范围，在现实和理论层面都存在重大问题。在现实层面，由立法者而不是依保险业发展阶段具体确定给付范围，将会造成保险市场风险。在理论层面，强行法模式因为绝对排除了无抗辩义务责任保险的存在空间而丧失满足现实不同需求的灵活性。此外，如果对学者们引以为据的域外法进行更加深入和精细的分析，也会发现其实际上并不能作为这一模式的支持性理据。

1.在现实层面人为制造市场风险

一个必须思考的问题是，为什么我国保险市场上没有责任保险产品提供抗辩给付？现今法律对责任保险的定义并非强行法，并没有哪一个条文禁止我国的保险人扩大主给付范围，在为投保人提供赔偿给付的同时提供抗辩给付的服务。更何况按照立法论者的说法，投保人对抗辩给付的需求旺盛，对其的提供也有利于保险人自身，因为此时保险人必定能扩大其保险市场份额。〔45〕参见马宁：《责任保险人抗辩义务规范的继受与调适》，载《法学》2015 年第4 期，第38 页；徐喜荣：《论医疗责任保险人的抗辩义务》，载《河北法学》2017 年第8 期，第74 页。既然在需求侧这样的创新产品的市场需求是如此的旺盛，为什么在供给侧没有一家我国保险公司，乃至没有一家进入我国市场的德国、美国保险公司将给付范围进行普遍的扩张呢？

就经济学原理而言，既然在投保人方面存在普遍需求，而在保险人方面又能够实现问题的低成本解决，假设此时交易费用为零，那么交易必然会发生。那么，是什么阻挡了抗辩事务从投保人方面向保险人方面的移转呢？结合保险业本身的反馈，原因在于这部分风险的可保化，需要诉讼相关经验表的积累以及相关纠纷处理平台的构建，这两方面都存在前期投入成本高昂的问题。而在投入这些成本之后，自然会体现为保险费的显著增加，但是因为现行法并不能消除投保人方面的信息不对称，导致这样的“价高物优”的新产品在消费者看来与其他产品并无显著差异性，最终导致其无法在市场竞争中大范围推广开来。

保险人的成本具体体现在诉讼和非诉讼两个方面。第一，诉讼方面缺少相应的诉讼成本经验表。一旦将抗辩义务分配给保险人，则处理与第三人纠纷的金钱成本和非金钱成本（比如时间成本）也移转给保险人。仅以金钱成本为例，根植于本土的包括律师费用在内的诉讼费用的估算是必需的。与发达市场此类险种的蓬勃发展不同，在我国这一险种才刚刚起步。最早作出尝试的是新疆维吾尔自治区克拉玛依市，当地政府在2014 年与平安保险公司合作，率先引进法律费用保险。但保险人很快就发现其面临“律师收费标准不统一，保险公司无法预测投保人的诉讼风险、确定保险责任和保险费，而投保人也无法根据自己可能承担的诉讼风险大小决定购买相应的险种”的问题，这一问题最终依靠政府通过行政手段建立起区域性统一的律师收费标准才得到解决。〔46〕参见刘雁湖：《克拉玛依建立诉讼保险制度的探索与尝试》，载《克拉玛依学刊》2016 年第2 期，第25 页。在克拉玛依市之外，近几年来也有部分保险公司推出了法律费用保险，这些产品以各种方式控制成本，诸如限定投保人选择保险公司指定的合作律师事务所处理纠纷。〔47〕参见《众安在线财产保险股份有限公司个人法律费用补偿保险条款》（众安备—其他（2015）主44 号），https://static.zhongan.com/upload/online/bxtk/1449136266088_个人法律费用补偿保险条款.pdf， 2022 年2 月12 日访问。需要注意的是，法律费用保险仍然只是限于指定费用的“报销”，纠纷仍然由投保人自行处理。相较而言，包含抗辩义务的责任保险的保险人不仅需要承担金钱成本，还需要承担非金钱成本，纠纷处理方式也不限于诉讼形式。

第二，非诉讼处理平台的构建成本问题。并不是每一起纠纷最终都会走向诉讼，借助诉讼解决所有的纠纷无疑是不经济的，因此大量纠纷更适宜通过和解、调解等非诉方式解决。但是，非诉处理可能对保险人提出更高的专业要求，以至于依赖相关专业处理平台的建立。〔48〕参见谭湘渝：《医疗责任保险若干重要条款的比较评析——我国台湾和大陆地区相关条款的比较》，载《保险研究》2010 年第10 期，第67 页；林振平：《南京地区医疗责任保险的实践与探索》，载《医学与哲学》2016 年第3A 期，第70 页。比如承保医疗责任的保险人相关团队未必具有进行医疗纠纷责任认定的专业能力，因此即便事实上个别头部保险公司实际承担抗辩义务，在条款中仍然不会作出承担抗辩义务的承诺。〔49〕同上注，谭湘渝文，第67 页。现实中的解决方案是保险公司与当地的卫生行政部门和医疗机构合作成立纠纷调解平台。〔50〕参见太平洋保险公司：《医疗责任保险调研报告》，载吴定富主编：《中国责任保险发展论坛》，中国建筑工业出版社2005 年版，第181 页。但不同平台的建立、维持和经营需要大量的财力支持，动辄上百万的费用负担让保险公司望而却步。〔51〕同上注，第181 页。

一旦这一阻碍因素被消除，保险公司自然就会参与非诉纠纷的处理。比如，2016 年南京通过行政力量直接构建了医疗纠纷解决平台，其“依靠政府投入，保障运行，包括人员待遇和办公经费等，是独立的第三方机构，调解不收任何费用”。〔52〕林振平：《南京地区医疗责任保险的实践与探索》，载《医学与哲学》2016 年第3A 期，第68 页。该地的保险公司自然就参与了非诉纠纷的处理。〔53〕同上注，第69 页。此外还有类似的解决医疗纠纷的“宁波解法”。参见项俊波主编：《“十二五”期间中国责任保险发展报告》，中国财政经济出版社2017 年版，第43-49 页。2018 年出台的《医疗纠纷预防和处理条例》（国务院令第701 号）更是推动各地设立医疗纠纷人民调解委员会，该条例规定平台费用由政府解决，〔54〕参见《医疗纠纷预防和处理条例》第32 条第3 款第2 句。在人力方面由政府组织专家库提供智力支持。〔55〕参见《医疗纠纷预防和处理条例》第33 条和第35 条。正是因为政府承担了相关成本，推动特定纠纷解决平台的建立，部分保险公司的医疗责任保险合同开始将人民调解纳入作为新的纠纷解决方式。〔56〕参见《中国人民财产保险股份有限公司医疗责任保险条款（2017 版）》《中国大地财险保险股份有限公司吉林省延边州医疗机构医疗责任保险条款》《中华联合财产保险股份有限公司山东省医疗责任保险条款》。这其实是一个随着外部障碍的逐步消除，保险人将相关抗辩事务逐步予以内化的过程。

在保险人将这一风险可保化之前，强行通过立法推进并且禁止保险人作出偏离法律强行规定之约定的做法，不仅违背市场规律，而且可能使部分保险人直接退出这一承保业务。虽然保险业本身就是一个处理风险的专门化产业，但不代表它无惧于任何不确定性。因为这一产业处理风险的秘密在于大数法则，也即只有那些能够被妥善分类且在类的集合中能够进行测算与定价的风险，才能最终被转化为保险产品；相反，如果不确定性不能被分类，无法统计测算，那么就是不可承保。就诉讼成本和非诉成本而言，发达国家的保险市场已经证明这些风险最终能够被测算和定价。但我国的责任保险面临的并不是这个问题，而是从保险人无抗辩义务到有抗辩义务的变化所对应的不确定性的测算问题。很显然，除非反复进行此类社会实验并能归类统计，我们并不知道最终代价是什么。〔57〕参见［美］弗兰克•H.奈特：《风险、不确定性与利润》，安佳译，商务印书馆2010 年版，第239-241 页。在这一意义上，强行法模式直接将我国保险业整体推向这一不确定性，具有危险性。

2.在理论层面存在保留偏离法律规定可能性的必要

一种可能的想法是，强制保险人承担抗辩义务只会导致责任保险市场的短期混乱，之后市场仍然会恢复秩序，那些率先克服成本障碍的保险人会提供新的责任保险产品，市场份额也会基于此被重新划分。此后，虽然因为承保成本增加，平均保险费有所上升，但新的投保人将普遍得益于包含抗辩义务的责任保险。简言之，阵痛之后将是市场的良性发展。

假设这种想法成立，社会也能够接受市场短期混乱的经济代价，但在理论层面上，强行法模式仍不可取，因为这种方案完全消除了无抗辩义务责任保险合同的存在空间，从一个极端走向了另一个极端。完全可以设想，市场上某些投保人自身即具有较强的纠纷处理能力，其对价格低廉的无抗辩义务责任保险产品具有现实需求。此时，法律不宜对其作出一概取消的规定。比如，美国保险市场就同时存在“有抗辩义务”和“无抗辩义务”两类医疗责任保险，大型的营利性医院因为在医疗诉讼应对方面富有经验，其更愿选择“无抗辩义务”的责任保险产品。〔58〕参见陆荣华主编：《美国职业责任保险》（上），中国金融出版社2017 年版，第258 页。而若采用强行法模式，禁止保险人作出偏离法律强行规定的约定，就实质性地消除了另一种符合需求的合同安排在市场上的存在空间。

已将责任保险人抗辩义务立法的德国法仍然保留了偏离法律规定的空间。《德国保险合同法》第100 条虽然规定了保险人的抗辩义务，但其并不构成强行法排斥偏离可能的立法范式。〔59〕Vgl. Lücke, in: Prölss/Martin, 2021, § 100 VVG Rn. 74.对于《德国保险合同法》第100 条，德国保险人可以做不利偏离。〔60〕Vgl. Koch, in: Bruck/Möller, 2013, § 112 VVG Rn. 2.从其结果看，虽然在相当程度上德国保险人的操作空间被严格压缩，但其原因在于德国法上的格式条款效力审查体系。如果德国保险人在责任保险合同中排除抗辩义务，那么该条款一方面会因为构成“令人惊讶的条款”，从而被认为未订入合同（《德国民法典》第305c 条第1 款），另一方面还会被认定危及合同目的的实现，构成“掏空合同”（《德国民法典》第307 条第2 款第2 项），或者被认为与任意性规范的重要基本思想相抵触从而无效（《德国民法典》第307 条第2 款第1 项）。〔61〕Vgl. Koch, in: Bruck/Möller, 2013, § 100 VVG Rn. 102.但是此处的审查是“弹性”的，其所依托的本质是格式条款的偏离法律规定之约定是否构成诚实信用原则下“不合理”的具体判断情形（《德国民法典》第307 条第1 款第1 项）。〔62〕也即《德国民法典》第307 条第1 款第1 句。详细介绍参见贺栩栩：《责任保险格式条款效力审查研究》，法律出版社2016年版，第85-86 页。换言之，只要具有强有力的理由，能够说明具体合同情状与法律设想不同，与法定情形偏离的条款规定仍然可以有效。德国法上现存的一个例外是德国公司董事、监事及高级管理人员责任保险的抗辩费用扣减条款。依照该条款，抗辩费用的支出将从承担赔偿义务的保险金额中扣减，构成对抗辩义务承担的实质性削弱。但由于公司董事、监事及高级管理人员责任保险大多涉及跨国诉讼，普遍产生高昂的抗辩费用，保险人存在排除这些费用承担的正当经济需求。基于这一理由，这一偏离法律规定的约定通过了德国法上的格式条款效力审查，被认定有效。〔63〕Vgl. Koch, in: Bruck/Möller, 2013, § 101 VVG Rn. 71 あ.

3.比较法例的发展史可供借鉴

主张强行法模式的学者往往以美国和德国的现行保险法作为支撑依据，但结合域外法的发展史可以发现，他国经验所支持的反而是“产业先行、学说跟进、立法最后变动”的任意法模式。

如果沿着德国保险法的发展，回溯至1908 年颁布时的《德国保险合同法》，基本无法找出当时的德国和现在的我国在责任保险的界定上有什么区别。那时，德国人同样认为保险人承担的是责任赔偿义务，无需为投保人防御第三人的不合理请求。〔64〕Vgl. Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 205.这样的认知直接体现为《德国保险合同法》原第149 条（对应现行第100 条）和原第150 条（对应现行第101 条）的表述。〔65〕Vgl. Koch, in: Bruck/Möller, 2013, § 101 VVG Rn. 1; Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 203.

真正使得德国法和我国法不一样的原因在于之后德国保险业自身的发展。1910 年，德国事故和责任保险公司协会公布了《统一责任保险一般交易条件》（AHB），其修改了1905 年第一版的表述，开始明确约定保险人承担抗辩义务，其第2 条规定：“保险人为此种情形的投保人提供保障……因发生于保险期间的致死或致伤，而被他人请求承担法定责任的。此保险包含对不成立之损害赔偿请求权的抗辩与对成立之损害赔偿请求权之赔偿。”〔66〕Vgl. Hagen, Die neuen Versicherungsbedingungen, in: ZfVW 1910, 461, 462; Rintelen, in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung,2.Aufl., 2015, Einl. Rn. 34.

这一变化并非学说推动的结果。事实上，相较于实务，德国保险法学界的思想转变可谓缓慢。直到20 世纪30 年代，德国主流学说仍然认为责任保险是对投保人的责任损失进行填补的一类保险，实务界所普遍提供的抗辩给付只不过是赔偿给付之下的一类附随义务。〔67〕Vgl. Beisler, Über die Rechtsschutzfunktion der Haftpflichtversicherung, VerWiss Arch 1957, 257, 263 あ. 当然，在1908 年之前已经有认为抗辩义务为主给付义务的少数派观点，但不构成主流观点。Vgl. Gerhard/Hagen, Kommentar zum Deutschen Reichsgesetz über den Versicherungsvertrag, Berlin, 1908, S. 588.此后，德国主流学说才开始转向，承认抗辩义务构成主给付义务，认为其是典型的责任保险至关重要的构成部分。〔68〕Vgl. Johannsen, in: Bruck/Möller/Johannsen, 1970, Anm. B 35; Koch, in: Bruck/Möller, 2013, § 100 VVG Rn. 1.

这一变化更不是立法推动的结果。直到2008 年德国才修改立法，在《德国保险合同法》第100条中将抗辩义务明列，作为与赔偿义务并列的主给付义务，同时在立法释义书中强调，这一立法仅仅是为了与保险实践中的合同内容相适应，既非确立新的权利义务关系，也非不可偏离之条款。〔69〕Vgl. Begr. BT-Drucks. 16/3945, S. 85.

美国保险法上的这一转变同样是以商业实践为开端。20 世纪30 年代的美国保险公司开始在合同中约定其承担抗辩义务。〔70〕See James M. Fische, Broadening the Insurer’s Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U. C. Davis Law Review 147 （1991）; Richmond Jerry, Understanding Insurance Law, 6th Edition,Carolina Academic Press, 2018, p. 1015.此后，才陆续出现针对部分没有约定抗辩义务的责任保险合同，经由诚实信用原则或公共政策推导出保险人抗辩义务的法院判例。〔71〕See Paula L. Harrington, The Duty to Defend in California After Montrose Chemical Corporation v. Superior Court: Is the California Supreme Court Protecting Policyholders or Encouraging Litigation and the Early Settlement of Unworthy Claims?, 31 California Western Law Review 169 （1994）.

上述对域外制度史的考察并非主张其制度引入非依其时间顺序在我国法上重新演进一遍不可，而是意在指明与作为比较法对象的域外法相比，我国的保险行业在责任保险合同中普遍不提供抗辩给付，必定存在某种因素阻碍这一制度在合同层面的自发生成。这个因素无论如何都不是也不可能是“我国立法上缺乏抗辩义务的强制规定”。因为基于合同自由，我国的责任保险人只要觉得有需要，完全同样可以在合同中为自己增加抗辩义务，无需立法的强制。因此，问题不在于立法的强制，而是在于如何为保险业消除那些阻碍其提供抗辩给付服务的消极条件。

四、作为替代的任意法模式

消除阻碍责任保险人抗辩给付的消极条件，关键在于从制度上解决当前市场信息不对称的问题。

（一）现行法上无法消除的信息不对称问题

抗辩给付的提供在本质上是市场竞争问题。就投保人而言，其固然具有将责任确定的风险向保险人移转的需求，但从个别保险人的角度看，或者囿于成本，现阶段不能完全满足投保人的这一需求，或者个别保险人虽然克服了成本障碍而能够完全满足投保人需求，但收取的相应保险费也会更高。对于投保人而言，选择哪一种产品完全是其个人自由，法律就应当止步于此。至于保险人如何调整其产品，如何为客户提供更多元化的产品选择，这属于市场竞争的范畴。

前述论证的前提是投保人确实知道自己买到的是何种保险产品。但这一论证前提在现实中未必成立，原因在于信息不对称。从保险人角度看，责任保险作为一种专门类别的保险，其固然存在通过精准区分责任确定和责任赔付两项内容，从而精确界定其给付范围的内在需求，但是对于非专业化的投保人而言，其可能仅仅是出于对自己责任可能导致财产损失的担忧，从而选择购买责任保险。但是同一生活经验未必会“提醒”投保人，责任保险所指向的“责任”并不会自动无争议地自我呈现，更不会“提醒”投保人，当责任不能自我呈现之时，是其自身而非保险人需要承担责任确定的辛劳与费用。

这种信息不对称反过来抑制了有抗辩义务责任保险产品的发展。目前，在责任保险普遍不提供有抗辩义务保险产品的背景下，单个保险公司很难推出包含抗辩义务的责任保险产品，因为这种产品必定在定价方面显著高于其他同类型的责任保险合同，但由于消费者对抗辩义务的认知几乎空白，在其他产品销售人员的模糊表述下，消费者可能完全无法意识到两者的差异，从而在价格竞争中完全失败。〔72〕详见刘文渊：《保险人抗辩义务现状的调查分析和改善建议》，上海交通大学凯原法学院2015 年法律硕士学位论文，第11-12 页。在消除这样的信息不对称方面，法律介入具有充足的理由。《保险法》消除此种信息不对称的主要方法在于保险人在订立合同时应承担合同说明义务。〔73〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009 年版，第46-47 页。《保险法》第17 条第1 款规定，保险人应当向投保人说明责任保险合同的内容。

但是现行法事实上无法消除此种信息不对称问题。《保险法》第17 条第1 款虽有“保险人应当向投保人说明合同的内容”的规定，但并未规定违反这一说明义务的法律后果，可行的解决方案是类推适用《保险法》第17 条第2 款。〔74〕这一类推的基础是《民法典》第496 条。该条对原《合同法》第39 条进行了修改。在《保险法》尚未来得及跟进《民法典》进行修订时，在解释上，应当认为对于超出《保险法》第17 条（对应原《合同法》第39 条）但落入《民法典》第496 条修改范围内的情形，应以新的一般法规定为类推基础解决法律漏洞问题。按照《保险法》第17 条第2 款，保险人需要将这一定义字体放大并加粗标黑，〔75〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2013〕14 号，法释〔2020〕18 号修正，以下简称《保险法解释二》）第11 条第1 款对《保险法》第17 条第2 款“提示”的解释。并且其说明至少需要达到“常人能够理解的解释说明”之程度。〔76〕参见《保险法解释二》第11 条第2 款对《保险法》第17 条第2 款“说明”的解释。随之而来的问题是，如果保险人不作如此说明会产生何种法律后果。结合责任保险合同的具体情境可以发现，对其进一步的推论非常困难。因为《保险法》第17 条第2 款是一个格式条款订入规则，其所规定的法律后果是未予提示说明的规则将被认定为未被订入合同。〔77〕参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009 年版，第48 页。因此，一旦该规则未被订入合同，那么剩下的合同内容究竟是什么？它是包含抗辩义务的责任保险合同吗？

回答的关键在于当下《保险法》对责任保险合同的定义。按照目前的定义，不包含抗辩义务的责任保险合同就已经是一种“圆满”的样态。即便保险人没有特别地提示说明“不承担抗辩给付义务”，其结果也只是回归《保险法》的定义，责任保险合同并不会自动变换为其他合同样态。又因为《保险法》中的责任保险合同是一类有名合同，作为这类合同的典型样态被规定在第65 条第4 款，其明确规定保险人承担的是责任赔偿义务。因此，一旦前述规则未被订入合同，剩下的合同内容仍然是一个不包含抗辩义务的责任保险合同。

（二）任意性规范和特别提示说明要求

问题的最终解决首先需要对责任保险的立法定义进行修改。立法应该以包含抗辩义务为圆满情形，其不仅包含责任确定后的赔偿，还包含责任确定本身。《保险法》第65 条第4 款有关责任保险的定义应被修改为：“责任保险是指以投保人对第三人不利请求的摆脱为保险标的的保险，其包括第三人请求成立时的赔偿义务和请求不成立时的抗辩义务。”

此外，如前所述，法律上应当同时保留当下通行的无抗辩义务责任保险的存在空间，允许保险人对责任保险作出偏离法律规定的约定。〔78〕一个法技术层面的疑问是，通常而言，主给付义务是合同所必备的决定合同类型的义务，如果对主给付义务进行约定偏离，则构成另一种合同类型，那么，为何本文选取按一个有名合同处理，而不是在立法上列为两类有名合同，分别对应有抗辩义务和无抗辩义务责任保险的技术方案？理由在于，尽管在立法方案上可以考虑规定为两类有名合同，但就观念认知和立法经济性而言，将有抗辩义务和无抗辩义务的责任保险合同合并规定为一类有名合同更为妥当。这可以类比于借款合同的立法技术方案。借款合同分为有偿借款合同和无偿借款合同。其中，有偿借款合同的利息义务是主给付义务，但不妨碍其可以被约定排除，转换为无偿借款合同。利息义务的有无，确实在相当程度上改变了两者的教义学结构：就无偿借款合同而言，主给付义务分别是金钱所有权的借出和返还；而在有偿借款合同中，按通常的继续性合同理解，其主给付义务分别是资金提供用益的义务和利益义务（相关讨论详见黄茂荣：《债法各论》（第1 册），中国政法大学出版社2004 年版，第103-105 页。关于利息义务是否构成从给付义务的讨论，详见该书第104 页，注释7）。但这些理论区别并不妨碍将两者作为一类有名合同理解，此时，法律逻辑服膺于人们长期的观念认知。此外，还有立法经济性的考虑，分立处理会出现相当数量的重复规定。虽然《保险法》的相关直接规定只有两条，但关于责任保险的司法解释有7 条（《保险法解释四》第14-20 条），还要考虑《机动车交通事故责任强制保险条例》等行政法规的规定。这些规范绝大部分都是共通规范，仅有个别规范会发生规范重心的转移。换言之，这一立法定义中的抗辩义务可以经保险人通过合同约定排除，从而将其承保对象限缩在投保人对第三人应当承担的赔偿责任之上。〔79〕这其实也将何者更好的价值判断纳入立法考量中。合同法中任意性规范的设置本来就意在实现两大功能，一为促进效率，二为增进公平。参见茅少伟：《民法典的规则供给与规范配置——基于〈民法总则〉的观察与批评》，载《中外法学》2018 年第1 期，第187 页。

为了实现消除信息不对称的目标，立法除了提供“圆满情形”定义以及允许作出偏离立法约定之外，还必须对偏离此种定义者施加反向负担，要求其须就抗辩义务的排除向投保人作出特别提示与说明。其目的在于使有抗辩义务的责任保险产品和无抗辩义务的责任保险产品之差别在投保人一端被显著区分开来，从而确保投保人的购买决策符合其购买需求，为有抗辩义务的责任保险产品创造出尽可能大的市场发展空间。

对偏离立法之约定的提示说明义务的设置应当具体且明确。本文认为，此种解释和说明至少需要满足下列三种条件，才能认为抗辩义务的排除达到了《保险法》第17 条第2 款规定的“常人能够理解”的程度。（1）足以提醒投保人，保险人没有为投保人抗辩的义务，因此保险人可以选择不介入纠纷处理，此时的投保人必须自行确定责任。（2）足以提醒投保人，除非该处理获得保险人的事先同意或事后追认，投保人自行处理的结果不必然约束保险人。（3）足以提醒投保人，在保险人不受约束的情形，投保人有必要通过协商、仲裁或者诉讼的方式与保险人再次确定责任。

与此同时，这一特别提示说明义务的不履行与特定法律后果相结合，即如果保险人未能完成上述提示和说明，则其偏离立法之约定不订入合同，责任保险合同就回复为立法所定义的有抗辩义务样态。

此种“任意性规范+提示说明义务”模式既能实现抗辩义务的引入，又能充分克服强行法模式的缺陷。经过一段时间的市场培育和发展，有抗辩义务的责任保险必定会成为我国保险市场的主流。此种信心一方面来源于对欧美等国成熟保险市场的观察，这些发达市场在先的经验表明诉讼成本和非诉成本是可以测算和定价的，并且最终都形成了有抗辩义务责任保险为主导的市场形态；另一方面是因为按照前文对“特别提示义务”的法律安排，任何不提供抗辩义务的责任保险人在缔约时都不得不提示缔约相对方“还有一个更好的安排可能”。这能够消解既往的信息不对称问题，并为愿意提供有抗辩义务责任保险产品的企业家创造足够有利的竞争条件。

虽然这一过程的最终结果是可预测的，但是中间仍然充满不确定性。这也是前文批驳强行法模式的重要理由，该方案强行把保险行业整体推向不确定性，其风险不可估量。而本文主张的“任意性规范+提示说明义务”模式不再以整个保险业作为冒险的代价，而是在法律制度层面尽可能地创造有利的竞争条件，交由愿意承担不确定性的企业家在市场中发挥具体的作用。对于那些尚且不能够提供新产品的保险人而言，其可以继续提供原有产品，也不会出现经营停顿的问题。在这一意义上，法律对经济发展起到了“助推”而非“强拗”的作用。

五、结论

与投保人相比，责任保险中的保险人是处理纠纷、确定责任的更合适人选，但是市场上却找不到提供这一给付的责任保险产品。这一问题无法在法律解释层面予以解决，也不应在立法层面通过强行法模式处理。原因在于，理论上的“抗辩义务”终究还是要落在现实层面，其意味着在经济层面保险人必须对这部分风险进行可保化处理，这需要诉讼相关经验表的积累，也需要相关纠纷处理平台的构建。这两方面均含有前期投入成本过高的客观制约因素。这样的时间和成本问题只能交由市场解决，是不可能由法学替代保险业来处理的，更不可能是通过修改立法直接强行规定抗辩义务一蹴而就的。况且在理论层面上，强行法模式完全消除了无抗辩义务责任保险合同形态的存在空间，并未考虑到市场上某些投保人自身即具有较强的纠纷处理能力，其对价格低廉的无抗辩义务的责任保险产品具有现实需求。

但在立法层面，法律确实有其作为空间，即对交易中信息不对称的消除。依此，责任保险合同的定义条文应明确规定保险人的抗辩义务，并以此为典型强制要求不提供该项给付的保险人承担特别的提示说明义务。其作用在于使是否提供抗辩义务的差异在消费者一端显著化，从而让定价显著较高的包含抗辩义务的责任保险产品在市场竞争中获得发展空间，进而促使越来越多的保险人提供抗辩给付服务，最终通过市场竞争而非法律强制的逻辑解决我国责任保险所存在的诸多问题。

在具体的制度安排上，为实现抗辩义务引入之目标，应当将现行《保险法》第65 条第4 款修改如下：“责任保险是指以投保人对第三人不利请求的摆脱为保险标的的保险，其包括第三人请求成立时的赔偿义务和请求不成立时的抗辩义务。保险人可以在合同中排除抗辩义务的承担，但在合同订立时应当进行以下提示与说明：（1）保险人没有为投保人抗辩的义务，投保人需要自行确定责任；（2）除非获得保险人的事先同意或事后追认，保险人不必然受投保人责任确定结果的约束；（3）在保险人不受投保人责任确定结果约束的情形，投保人有必要通过协商、仲裁或者诉讼等方式与保险人再次确定责任。保险人未能完成以上提示与说明的，抗辩义务排除条款不订入合同。”