●陈海萍

女性因身体和生理的解剖构造从而拥有了不同于男性的特殊社会功能。相对于女性孕期、产期和哺乳期三期〔1〕目前，我国法律一般将女性特殊生理状况周期区分为经期、孕期、产期和哺乳期四期。也有地方性法规增加了更年期，从而概括为五期。本文仍依据传统四期区分予以论述。相对短暂的生育保护需求而言，生理期健康与否，是女性在长达三四十年的生育期间，都需面临的基本生理和安全需求，也是直接衡量女性生活质量高低的保护基准。孕期、产期和哺乳期的特殊困难，及所遭受的直接性别歧视，具有高度识别性；而生理期特殊困难的隐匿性和不确定性，致其所遭受的间接性别歧视也更易被忽视。根据目前的医学和劳动经验，女职工生理期特殊困难的诱因主要来源于以下两种情况：一是，因个体自身体质引发诸如痛经等生理障碍，从而引发工作中断；二是，因外部劳动环境的刺激引发生理期身体不适。生理期特殊保护是女职工劳动安全和健康的应有之义，不重视保护的话，其危害转移会更严重。

生理期受特殊保护的法律衡量因素不仅包括身体和精神状况，也包括环境乃至社会等相互依存性因素。女职工生理期受特殊保护是集劳动卫生、妇女保健、医疗服务和社会福利等为一体的综合保护体系。这些认知有助于我们理解女职工生理期受特殊保护的应有状态，生理期受特殊保护作为人权保障不可或缺的一环，应强调其特殊保护的体系性，以解决实践中无视女职工生理期特殊困难或侵犯女职工生理期特殊权益的问题，从而选择以劳动安全和健康为保护法益的理想制度体系。

一、我国女职工“生理期受特殊保护”的立法规范展开

从中华人民共和国成立前妇女运动史观之，旧中国劳资双方的对立非常激烈，女工劳动条件极其恶劣，甚至直接影响女工生存，所以保护女工基本权益诉求是我党率领工人阶级斗争的最重要主张之一。

（一）女职工特殊权益概念的提出

中华人民共和国成立后，执掌政权的中国共产党，积极兑现为工农和劳动者谋福利的政治承诺，体现这一承诺的第一份文件《共同纲领》，明确规定了保护妇女平等权利（第6 条）以及“保护青工女工的特殊利益”（第32 条）。具有临时宪法作用的《共同纲领》创设了女工特殊法律地位，足见其对“保护女工特殊利益”事务重要性的认知。虽然此后我国4 部宪法均未明确规定保护女职工特殊利益的条款，但劳动基本权、物质帮助权等保护条款和男女平等基本国策，显然是女职工特殊权益保护的宪法依据。

《共同纲领》在劳动保障制度设计规范中列举“女工特殊利益”，为随后立法机关制定和解释该权益确立了特别授权依据。具体将“女工特殊权益”视为以劳动权为依托基石，女工安全和健康为保护法益的框架性特征的，则是1950 年劳动部牵头草拟的《女工劳动保护条例草案》。〔2〕因多种历史原因，《女工劳动保护条例草案》虽先后修改了20多次，在20世纪70年代以前，终究未能公布实施。不过该《草案》系统列出了包括适用范围、普通女工保护、怀孕哺乳女工保护、普通女工卫生设施和母婴保护设施等内容，一直作为范本在部分企业中试行，也成为以后女职工保护规定的鼻祖。参见何光主编：《当代中国的劳动保护》，当代中国出版社1992 年版，第215 页。在法律上首次明确“女职工特殊权益”受保护的宪法依据的，则是1986 年卫生部牵头发布的《女职工保健工作暂行规定（试行草案）》，该草案将《宪法》第48 条和第49 条作为女职工特殊权益的价值基础，由此将女职工特殊权益提升至宪法上的平等保护和受国家保护，则是立法史上的贡献。两年后的《女职工劳动保护规定》（1988 年国务院令第9 号），以及在此基础上修订的《女职工劳动保护特别规定》（2012 年国务院令第619 号）（以下简称《特别规定》），将女职工特殊权益的形成原因归结为“女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难”，由此在法律上承认了形成女职工特殊权益的生理特性、物质与经济状况依赖性等保护要求，为“生理期受特殊保护”的立法形成自由提供了基本权利保护的正当性依据。

1992 年《妇女权益保障法》再次设定“妇女特殊权益”并予以体系化建构。该法在总则中设计了“国家保护妇女依法享有的特殊权益”纲领条款，并在第26 条“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”中，概括保护女职工特殊权益的禁止性条款以及“生理期受特殊保护”的正式法律要求。综合上述两条款的法律内涵，基本上可以将我国“生理期受特殊保护”的特殊权益法律属性归纳为如下三点：（1）基于妇女特点的劳动安全和健康法益是女职工特殊权益的核心内涵。（2）女职工特殊权益的形成原因有二：存在生理期特殊困难的事实，在职场上承受不利益的事实。（3）相应地，女职工特殊权益的功能也呈现为两大面向：一方面，基于保护女职工安全和健康的国家给付义务，因此其具有请求国家介入的积极效能；另一方面，基于免受国家和用工单位不当干涉的自由，因此具有基本法上防御国家不当干预的消极效能，也具有劳动保障法上请求国家介入、防止和消除用工单位侵害行为的排除效能。

（二）生理期特殊权益保护的历史路径及其审视

纵观新中国妇女劳动保护史，我国女职工生理期受特殊保护的制度形成，既具有自上而下的政治承诺观念实施特点，也具备自下而上的实践保护经验总结属性。历史保护路径的审视可以为生理期受特殊保护的国家观、基本权利的自由权和社会权理解提供历史比较视角，也可以为宪法价值和逻辑提供历史诠释基础。

1.国家任务论逻辑下的初期保护。中华人民共和国成立初期，国家任务是迅速动员各种力量建设社会主义，妇女作为“潜在的劳动力”“伟大的人力资源”受到了国家的高度关注，“如何预防和消除月经病，从而提高女职工出勤率”的生理期特殊权益保护的认知和运作经验，〔3〕第一个五年计划时期，上海某工厂发现许多女工因生理卫生保健知识缺乏，导致月经病严重，影响用工出勤率，于是建立了全国第一家女工卫生室。据哈尔滨亚麻厂的统计，因女工卫生室的设置，如1952 年因痛经请假有100 人的话，到1954 年只有15 人，出勤率提高85%。参见张琴秋：《日益增长中的纺织女工保护工作》，载《劳动》1957 年第3 期，第3 页。作为国家任务论逻辑下的产物，成为初生社会主义政权的劳动保护新重点。〔4〕参见王向贤：《中国妇女劳动保护制度的百年演变》，载《中华女子学院学报》2018 年第1 期，第107 页。这种基于劳动力产出和国家任务建设需要而运行的保护，与当时孕期、产期、哺乳期特殊权益早被1951 年《劳动保险条例》纳入法律保护秩序的事实，存在完全不同的立法性质。

由于孕期、产期、哺乳期特殊权益的弱势属性更强，国家对之提供保护既能体现“社会主义好，生老病死有劳保”〔5〕周弘、张俊：《走向人人享有保障的社会》，中国社会科学出版社2015 年版，第9 页。的社会主义国家优势，又能巩固新政权的合法性基础，所以在法秩序的构建上，由国家承担给付义务，实施授益性层面的保障也就有更强的正当性。相比之下，预防和消除月经病的保健功能，与充实劳动力资源、保证用工绩效之间呈现更充分的关联，所以改善生理期女职工弱势地位的认知被搭建在了单位用工利益平台上，也就不足为奇。当时国家承担生理期女职工免于用工单位侵害的保护义务，并非基于保障劳动安全和健康的逻辑，而是基于女职工被视为保护客体的逻辑。

2.生产与保护并重时期。20 世纪50 年代后期，随着大批妇女参加劳动，生产冒进主义和低端劳动条件损害妇女劳动力身心健康的现象越发突出，引起了党和政府的重视。〔6〕1958 年中共中央发表《关于人民公社若干问题的决议》，提出“一定要保证妇女在产前产后的充分休息，在月经期内也一定要让妇女得到必要的休息，不做重活，不下冷水，不熬夜”。1960 年7 月，中共中央批转劳动部等部门的《关于女工劳动保护工作的报告》，提出改进女工劳动条件，纳入技术革命规划，建立健全女工四期保护制度等要求。参见何光主编：《当代中国的劳动保护》，当代中国出版社1992 年版，第206 页。由此开始自上而下强调与宣传“社会主义国家须同时关心生产和关心劳动者”〔7〕《劳动保护》编辑部：《新中国劳动保护工作的开拓者——马文瑞》，载《劳动保护》2009 年第11 期，第44 页。的安全生产观。伴随着诸如将设置女工卫生室确定为工厂法定义务的一般劳动保护基准的提高，生理期受特殊保护的内容也逐渐丰富，确立了多种生理期前后的基本医疗公共服务制度和卫生必需品给付制度，〔8〕月经卡制度是当时保护制度的特色，该项制度在20 世纪80 年代后期卫生部牵头制定的《女职工保健工作暂行规定（试行草案）》中依然采用。也由此实施应对调岗、替换与休息等用工组织事务措施。更值得历史铭记的是，女职工身体受劳动损害的事实推动了妇女劳动卫生科研成果〔9〕20 世纪50 年代末，我国妇女劳动卫生科研工作开启，陆续提出了有关化学金属和劳动负荷等影响妇女劳动卫生的相关研究成果。参见保毓书、周树森、赵树芬主编：《妇女劳动卫生学》，中国劳动出版社1995 年版，第5-6 页。的应用，“经期不下冷水，不干重活，不熬夜等”禁忌劳动范围概念逐渐形成，2 至3 天的生理假休假机制，〔10〕例如，四川省劳动局工作组撰写的《加强女工“四期”保护》，提到了如女工在经期生理反应较大，经医生证明，可给予二至三天的休假，工资按病假待遇发给的事例。参见四川省劳动局工作组：《加强女工“四期”保护》，载《劳动》1961 年第3 期，第30 页。也由此开始实行。

审视这段生产与保护并重时期，有以下三点历史特殊性值得反思：（1）社会性劳动风险及保护需求，促使国家保护观发生转变。国家不应为了国家任务的实现而侵害女职工特殊权益。国家同时应具备基本权利守护者功能，从而履行保护义务。这种回归到女职工特殊权益自由权的认知，为随后国家保护义务的规范提供了历史基础。（2）依附于计划经济体制的国家与单位合为一体的特殊历史治理组织结构，使用工单位拥有贯彻生产和保护并重的动机和动力。但在改革开放的治理背景中，处置特殊权益受保护的生产和保护结构将会完全不同。（3）以提供实物和服务为主的生理期给付保护，在保护所需资源的经济条件（国家统筹）和制度条件（国营和集体经济）基础上存在极大的结合可行性，但在讲究国家、社会和个人边界的法治意义上，国家给付的内容和手段需要新的规范基础。

3.法治国家目的论下“用工单位责任”的行政保护规范阶段。“文革”结束后，女职工劳动保护工作随着拨乱反正重新得到恢复。随着改革开放进程的加快，经济体制改革分离了国家与单位一体的治理结构，整个经济体对效率的追求，使用工单位将用人绩效的追求作为第一价值，历史上形成的“关心生产和关心劳动者一致性”的社会国家目的论受到市场利益的冲击，女职工劳动安全和健康也因此暴露在市场风险之中。在此情景下，用工制度的变革，连带着劳动保护制度也必须重新建构。女职工特殊权益免于用工单位侵犯，又需确保用工自由的两个价值选择之间，亟需法治国家的介入。

这项法治保护任务首先由行政机关承接并建构。相继出台的行政保护规范采用了总结和固定历史保护经验的立法方法。不同的是，《特别规定》只构建了用工单位应当遵守女职工禁忌从事劳动范围的禁止性条款，并无其他保护规定。而卫生部规章《女职工保健工作规定》特别规定了“重度痛经及月经过多的”休假保健措施。〔11〕《女职工保健工作规定》第7 条关涉经期保健措施，主要包括宣传普及月经期卫生知识、设立女职工卫生室、经期禁忌劳动范围及1 至2 天休假四项措施。无论保护内容如何，行政保护规范均将用工单位确立为“生理期受特别保护”的责任主体，赋予女职工得以向用工单位寻求保护的救济请求权。审视该阶段，可以发现调整用工单位责任的规范密度疏密不一。规范密度最高的是不得从事禁忌劳动范围的规定，不仅公布了执法标准，即《女职工禁忌从事的劳动范围》，而且明确了违反该规定的责任规则。〔12〕《特别规定》第13 条第2 款规定了用人单位违法将接受责令限期改正、限期治理及罚款和责令停止有关作业、责令关闭等在内的惩罚措施。有关休假的规范，只能说给了社会一种肯定生理期女职工享有休息权利的倾向。较有特色的是，行政保护规范授予安监、人社和卫生行政部门可根据经济社会发展情况对禁忌劳动范围进行调整的权限，〔13〕《特别规定》第4 条将女职工禁忌劳动范围的专业判断权赋予特定行政机关，但授权目的、范围、程序和期限等必要规定都没有明确。并对生理期受特殊保护监管机制进行了分配。〔14〕因机构改革等原因，女职工劳动保护监督管理体制发生过多次变化。现行女职工劳动保护监督管理机构由以前的劳动行政部门一家调整为县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门，两机构按照各自职责对用人单位遵守情况进行监督检查。参见《国务院法制办负责人就〈女职工劳动保护特别规定〉答记者问》，载国务院政府网站，http://www.gov.cn/zwhd/2012-05/07/content_2131560.htm，2022 年4 月18 日访问。

（三）型塑以“用工单位责任”为核心的“生理期受特殊保护”立法规范

该法关于“采取必要、有效措施”的两项国家义务，〔15〕《妇女权益保障法》第2 条第2 款规定：“实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。”第4 条第2 款规定：“国家采取有效措施，为妇女依法行使权利提供必要的条件。”即通过指明特定发展方向要求国家公权力尽最大可能实现保护制度的命令，但在“生理期受特殊保护”具体命题下，应达至何种程度才满足“必要、有效”的保护要求呢？被置于《妇女权益保障法》第4 章“劳动和社会保障权益”的第26 条，却将该保护命题型塑为所有女职工所在单位的行动内容和范畴，据此我们可以称之为以“用工单位责任”为核心的“生理期受特殊保护”的立法规范或特殊劳动保障制度。

在理念上，该项特殊劳动保障制度以妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利为价值追求。在实施机制上，以用工单位的劳动组织和内容为关注核心，要求其“不得安排不适合妇女从事的工作和劳动”。具体而言：第一，保护的责任主体是雇佣妇女的“任何单位”；第二，保护的依据是“妇女的特点”且“依法”；第三，保护的法益是女职工“在工作和劳动时的安全和健康”；第四，保护的权利义务内容是，责任主体须履行不作为义务，即“不得安排不适合妇女从事的工作和劳动”，若有违反，则视为侵权情况分别承担行政法律责任、民事责任和刑事责任。〔16〕参见《妇女权益保障法》第56 条、《劳动法》第95 条、《劳动保障监察条例》第23 条和《特别规定》第13 条，上述条款都相应规定了用工单位违反经期禁忌劳动范围规定的行政法律责任、民事责任和刑事责任。由此可知，我国立法者对“生理期受特殊保护”命题秉持了历史演进主义的解释立场，延续不得安排“不适合妇女从事的工作和劳动”的经验，与“用工单位责任”的行政保护实践一起，从而贯彻“采取必要、有效措施”两项国家义务。

从该制度所蕴含的法律关系来看，国家机关被赋予规制用工单位的权力，“生理期女职工特殊权益”被设定为不受用工单位侵害的权益，当该特殊权益与用工自由和用人绩效发生冲突时，女职工可在必要时请求国家予以保护。《妇女权益保障法》通过延续“不适合妇女从事的工作和劳动”的历史经验，在国家、用工单位和女职工三者间设立“基本权利冲突之三角关系”，〔17〕法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版有限公司2004 年版，第199 页。《劳动法》第60 条亦采用与其相同的三角关系，并将生理期禁忌劳动范围具体型塑为“高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动”，由国家履行基本权利保护义务。

问题是，上述立法规范是否满足“采取必要、有效措施”保护要求呢？在女职工特殊劳动保障法律关系中，基于基本权利保障原理，原本属于国家和社会责任的保护要求，却被归置为劳资双方或一方的责任，而政府却可以不必有所作为的倾斜责任体系，是否有违国家保护的基本目标和价值逻辑，以及男女平等保护的基本国策原意呢？鉴于现行妇女权益保障法制和生理期受特殊保护的国家保护要求定位不明，本文尝试从保护过度或保护不足角度反思现行制度的合法性问题，以及从“生理期受特殊保护”的宪法价值与逻辑视野，重构立法规范。

二、现行“生理期受特殊保护”制度的合法性反思

为确保用工单位真正实施保护措施并达到预期保护效果，各地纷纷通过制定地方性规范，在以“用工单位责任”为核心的“生理期受特殊保护”制度上设置补足性保护措施，由此强化该项劳动保障的种类、方法和程度，主要有：生理期可调换其他工作，减少劳动定额和劳动时间，减轻劳动强度；〔18〕参见《珠海市妇女权益保障条例》（2010 年12 月1 日施行）第17 条第2 款。给予1 至3 天的生理假；〔19〕参见《辽宁省女职工劳动保护办法》（2021 年3 月1 日起施行）第5 条。增加规定用工单位安排定期或不定期妇科健康检查；〔20〕参见《天津市妇女权益保障条例》（2016 年11 月18 日通过）第37 条。发放卫生用品或生理期护理费；〔21〕参见《黑龙江省女职工劳动保护条例》（2021 年8 月20 日通过）第9 条第5 项。等等。

（一）现行制度实施效果之综观

各地之所以纷纷丰富该项特殊劳动保障制度，根本原因在于当下不再存在历史上国家和用工单位一体化的社会治理结构用工环境，社会主义市场经济体制下，绝大部分用工单位的劳动组织、劳力资源以及生产安排等要素，均毋需依附或依赖于任何国家组织的调配。因此，特殊权益保护需求与用工单位自己承受用工成本、用工绩效之间的复杂制度张力，若仅靠延续“不适合妇女从事的工作和劳动”单一治理实践，将无法有效解释并予以妥当适用，该制度目前已经出现如下弊端。

1.用工单位违反该制度并未受到相应法律制裁。从各地女职工特殊权益保护专项集体合同的签订和履行来看，不同行业、区域及不同类型企业间的实效性非常不平衡，其中非公有制中的中小型企业则是保护的重灾区。目前用工单位违反该制度的行为和事实，尤其是违反生理假等规范性密度较高的行为和事实，并未列入《劳动保障监察条例》中应当承担法律责任的情形。如果能列入，“监察执法缺乏展开对抗的结构条件，更适合调查客观而非主观的情况”，而且《劳动保障监察条例》的“归责基础均为行为或后果的违法性，至于用工单位的主观状况则在所不问”，〔22〕闫天：《如山如河——中国劳动宪法》，北京大学出版社2022 年版，第38 页。因此，这些侵权救济途径不畅的事实也阻碍了该制度的充分实现。

2.生理假放弃情形比滥用现象更普遍。虽然设置生理假已然成为地方保护女职工特殊权益的首选手段，〔23〕目前，有上海、河北、河南、广东、山西等13 省份均在地方规定中明确了以生理假为核心的调整工作内容、给予工间休息、酌情给予照顾等特殊权益。但该待遇的获得需要以医院或妇保机构的证明为形式程序要件、“痛经或经量过多的”为实质要件。上述要件加上“用工单位同意”，决定了女职工无法单方决定休假与期程，所以滥用生理假属于极个别现象。更重要的事实是，生理期女职工的生理状况并不具备孕期、哺乳期那样的社会典型公开性，生理期女性往往没有外在的、可供社会一般人识别的生理特征。所以生理期的休息或医疗需求，就存在一个诚信和忠诚度的社会问题。再加上长期以来月经文化对女性的不利对待，生理问题易被忽略甚而不被认为是问题。而多数女职工又倾向屈服于薪酬降低、被同事和用工单位歧视的工作压力，不敢轻易申请生理假，致使法律规定名实不符，最终由女职工个人负担生理期特殊困难。放弃法定权益的严峻情形与“生理期受特殊保护”制度的原意一再发生抵牾，所以在立法自由形成方面，显已逾越合理的范围。〔24〕参见邓学良、王得严：《妇女劳动条款与立法形成权》，载《政大劳动学报》2011 年第27 期，第59 页。

3.该制度依然无法解决因特殊生理困难而引发的女职工被歧视事实。一方面，生理期特殊权益被持续侵害和维权很少是普遍现象。“两会”期间人大代表呼吁和建议女职工特殊劳动保护的内容，均是现有法律法规或多或少已经规范的事项。〔25〕例如，2019 年“两会”期间，全国人大代表张晓庆建议用人单位给予经期女职工特殊保护，为在职女职工每人每月发放卫生费。载文汇报（电子版网站），http://www.whb.cn/zhuzhan/2019qglh/20190312/249018.html，2022 年1 月3 日访问。另一方面，目前职场上对职工工作时间有弹性及配合用工程度高等期望，其实是所谓的男性规范，女职工若达不到该规范标准导致劳动绩效下降或缺勤，就会落空用工单位期望。同时，生理期因调整工种或岗位、临时请假以致用工单位须对突发状况随时持有应变能力，由此所形成的全部成本（无效成本、管理成本）和损失（离岗损失、机会损失），均由用工单位承担；若面临发生用工或营运等风险，说不定用工单位将这些风险全数转嫁给女职工承担，则更无助建构合理劳资关系。

因此，基于上述法律事实，国家是否有不应或不必填补的正当性理由？不得不说，上述制度及其措施由用工单位承担特别牺牲的责任设计，是导致用工单位屡屡侵犯女职工特殊权益、歧视女职工劳动的法律原因之一。若不全面解决，那么同工同酬或体面劳动等呼吁，依然无法实现。

（二）现行制度无法有效保护生理期劳动安全和健康法益

作为立法形成自由的结果，以“用工单位责任”为核心的“生理期受特殊保护”制度，能否有效保护生理期劳动安全和健康法益，从以下三项制度实践来看，是值得反思的。

1.无法对用工单位侵权行为形成有效的法律制约。在侵权法上，一旦用工单位实施了违反保护生理期女职工特殊权益为目的的法规则时，其行为就可能被定性为“违反保护他人法律”的侵权行为。该侵权行为虽较特别，但其成立亦须具备侵权行为的一般要件：须违反他人保护之法律，须侵害被保护之权益，须发生损害，须有因果关系，须具违法性，须有故意过失。〔26〕参见王泽鉴：《违反保护他人法律之侵权责任》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第505-506页。

其中，“须发生损害、须有因果关系、须具违法性、须有故意过失”这些构成要件，在行政执法认定中是极易引起争议的。“所谓损害系指法律所保护之权益因遭受侵害有所减损而言”，〔27〕同上注，第510 页。一旦女职工在某个生理期内从事了“高低冷重”禁忌劳动，那么其安全和健康法益是否一定遭受了损害？侵害行为与损害之间的相当因果关系很难判断。生理期为女职工私事前提下，用工单位如何知晓自己实施的行为具有违法性？而针对减轻劳动强度或安排休息等因应生理期特殊保护的措施，用工单位不采取的违法性往往具有瞬时性特征，又非常不利于侵权证据的固定。同时，目前惩戒用工单位侵权行为的法律，并没有明确过失归责责任。综上，用工单位的侵权行为经常难以成立，致使原本旨在减少和解决生理期生理特殊困难的保护手段，依然没有逃脱难以有效实施的魔咒。

2.生理期特殊权益被限缩为“免于从事禁忌劳动范围的权益”。非常明确的是，在法的保护体系内，生理期禁忌劳动范围是立法者制定的，所谓生理期劳动安全和健康的保护基准，只能说是制度实践上的基准，并不是基于宪法委托而客观存在的保护基准。当国务院接受立法者委托，对当下生理期劳动安全和健康法益进行合目的性裁量时，其有权综合当下国家财政状况、经济发展水平、职工劳动条件和环境、妇女保健等事项作出判断，从而得出一个保护基准。这个保护基准，是实践中生理期特殊权益高度依赖的行政法保护基准。从这个意义上说，实践中女职工享有的生理期特殊权益，应理解为“依据行政法保护基准所能接受保护的特殊权益”，那么女职工可以主张的特殊权益，就被限缩为“免于从事生理期禁忌劳动范围的权益”。实务中一般将其界定为生理期依法享受工作安排权利以及与工作安排有关的工资和福利待遇等权益。〔28〕参见辽宁省劳动和社会保障厅等部门印发的《女职工特殊权益专项集体合同暂行办法》（辽劳社发〔2006〕36 号）第8 条第5 项。

由此产生了法学实践上的两个问题：（1）国务院关于生理期劳动安全和健康的保护基准应有一定程度的波动范围。若其超越裁量权界限或滥用裁量权而设定明显过低的保护基准，那么其测定行为应接受保护不足或不合比例等法律原则的判定。（2）在法教义学解释上，当生理期女职工向用工单位主张其生理期特殊权益的保护请求权时，其得据以请求保护的“免于从事生理期禁忌劳动范围的权益”如何充分确定？换言之，用人单位的社会义务和女职工个人主体负担，在确保“工作和劳动时的安全和健康”目标下如何分配？《妇女权益保障法》《劳动法》以及《特别规定》《劳动保障监察条例》等对此并未予以界定，导致实践执法限缩保护法益，从而出现特殊权益保护效果不足的问题。

3.优惠性差别待遇会产生保护过度结果。将生理期禁忌劳动待遇作为不对称的差别待遇，赋予女职工劳动中的有利或优惠性地位和效果，此乃优惠性差别待遇的规范内涵。〔29〕优惠性差别待遇是指为了提高和维护妇女或少数人群在职业、教育和文化领域的利益，从而消除历史歧视所采取的积极措施。如果这些措施涉及优惠性差异，即人种、性别和族群等，则优惠性差别待遇将会处于一种内在矛盾中。参见“Aきrmative Action”，载斯坦福哲学百科全书网站，https://plato.stanford.edu/entries/aきrmative-action/，2022 年2 月25 日访问。基于生理性别具有固有而无法磨灭的特征，且女性特殊生理困难非属人力所能控制的特点，立法者将“妇女的特点”作为设置生理期禁忌劳动范围的分类基准，原则上是可接受且可正当化的差别对待，而且通过给予女职工优惠性的工作安排和工资待遇，亦可提升女职工的生活品质。但禁止生理期从事“高低冷重”劳动范围的优惠性差别待遇，与有效实现男女事实上的平等目标，可能还存在诸多关联性的质疑。

一是，采用群体导向观的优惠性差别待遇，可能会导致立法僵化而不符合灵活宪法保护理念。当以群体地位来定位个人时，是否一律“拟制”每个成员必然如此，而不承认例外？或只是“推定”如此，并容许排除某些个案或次类型？一律“拟制”的立法方式虽然符合群体一致的形式平等，但有将特殊生理困难事实和“女弱于男”印象普遍化及本质化的危险，劳动力市场也由此会存在女职工与低效益劳动力资源相连结的预期，即产生保护过度效应。

二是，从比较视角来看，如妇女退休年龄采用“一刀切”优惠性差别待遇，国家和地方在此问题上从未退让，其原因可用美国法上的“行政便利”来解释：如果允许劳资协商确定最低退休年龄，会给国家行使养老保险征管、社会救助等职能带来诸多不便，产生成本。〔30〕参见闫天：《如山如河——中国劳动宪法》，北京大学出版社2022 年版，第46 页。设置生理期禁忌劳动范围而形成的“一刀切”优惠性差别待遇，虽然可以防止每个生理期女职工地位的恶化，但其无法精准协助每个女职工个体地位的提升。另外，立法者设置“高低冷重”劳动范围，可以猜测其无疑将当下劳动的主要形式视为体力劳动，体现了立法者对劳动重要性的认识尚停留于“劳动=劳累”的最初级认识阶段。〔31〕参见何云峰：《从体面劳动走向自由劳动——对中国“劳动”之变的再探讨》，载《探索与争鸣》2015 年第12 期，第54 页。

（三）现行制度保护不足或保护过度的合法性

综上所述，当下以“用工单位责任”为核心的“生理期受特殊保护”制度，有可能存在着以下保护不足或保护过度的合法性问题。

1.设置生理期禁忌劳动范围，可能会导致保护过度。设置生理期禁忌劳动范围能否确保达成生理期特殊保护目标，是存疑的。因为生理期从事“高低冷重”劳动的风险是否拥有转化为现实紧迫法益危害的足够可能？对此可能，国家通过运用劳动安全和健康科学知识予以判断和确定，是否可以认定其实施了充分的作为？〔32〕这也是2012 年《特别规定》“为平衡女职工劳动保护与妇女就业的关系”，修改并缩小了经期禁忌从事劳动范围的原因之一。限制妇女从业的必要性、干预用工单位用工自由的必要性，与允许生理期女职工从事“高低冷重”禁忌劳动从而产生的损益（且该损益必然性并未在专业上确认）之间，是否一定符合权益相称性原则？如果立法者从劳动环境和条件相对堪忧行业，或从女性劳动能力无法胜任重体力劳动这一“女弱于男”传统社会角色分工文化角度，设置“高低冷重”禁忌劳动范围，则更可能存在保护过度问题，实际上赋予了立法和行政巨大的过度保护权力。

2.国家保护责任与用工单位责任的分离，导致有效保护不足。由于秉承历史认知，固化理解“关心劳动者与关心生产的一致性”的要求，以致将减少和解决生理期特殊困难划归为用工单位责任。“国家保护”责任衍化为事后被动的劳动和安监行政保护、劳动仲裁和司法保护，这就出现了国家责任与用工单位责任相分离的现象，从而无法有效解决生理期特殊保护过程中出现的社会问题和专业问题。

女性生理期特殊保护中的健康权维护，需要国家持续而有计划的大规模资源投入，离开政府的参与将很难得到充分保障。用工单位的责任范围，只能限于劳动安全卫生保护职责，无法从医疗服务专业和社会福利保障等方面全数承担女职工生理期健康责任，政府对此应充分发挥组织者、提供者、投入者和监管者的作用，至少应填补用工单位无法承担的责任空缺。

3.适用消极保护的实践将隐没促进健康和自立的积极保护目的。上文所述的立法者创设“不适合妇女从事的工作和劳动”概念与禁忌劳动范围规范，属于绝对的消极保护结果。除此之外，虽然生理期可调换其他工作，享受生理假，接受妇科健康检查服务，获得卫生用品或护理费等补足性保护措施多少还有一些必要的弹性空间，但这些措施依然存在明显的消极保护倾向。例如，目前对生理期健康保护在临床应用上大多采用的是片段对症疗法，既没有对经前期综合症的对症审因施治，也没有后期相应的保健周期疗法，更没有制定全劳动周期和生理周期的保健计划。

从广义上说，用工单位的保护不能充分构成“生理期受特殊保护”的要件，但可以作为被保护者女职工的工资收入和劳动待遇问题来对待，或者说，用工单位的保护只是减少了“生理期受特殊保护”的必要性。在生理期特殊保护规划上，我国政府的责任几乎缺席，此种架构背离社会主义国家模式，也与国际组织所倡议的模式不同，值得政府慎思。就促进健康和自立的积极保护目的来看，“生理期受特殊保护”制度需要各相关法律的积极保护和完整保护。例如，《妇女权益保障法》第28 条，作为妇女享有社会保障权益的一般依据，其规范效力和实施功能尚需其他法律的支持，尤其是《基本医疗卫生与健康促进法》《社会保险法》等综合性和基础性法律的支持与调整。

三、“生理期受特殊保护”的宪法价值与逻辑

“生理期受特殊保护”劳动保障制度及其实施，不仅关涉女职工劳动安全与健康，更关涉女性自立和尊严。现行“生理期受特别保护”劳动保障制度的构建瑕疵，及合法性危机，源于没有及时回应特殊保护的需求。因此剖析“生理期受特殊保护”的国家保护目标，全面理解“生理期特殊权益”的规范内涵，重新梳理“生理期受特殊保护”的保护层级和内容，需要国家和法律自觉遵守价值要求，尽一切可能去创造和维持有利于生理期受特殊保护的条件，完成宪法委托的任务。

（一）“生理期受特殊保护”的国家保护目标

女职工作为融入了“女性”和“职工”两种不同人格利益与社会属性的主体，虽然不是我国《宪法》直接明确规定的基本权利主体，但其所涵盖的妇女、劳动者两个主体身份，受宪法直接规范与保障。进一步而言，虽然现行《宪法》没有直接规定“生理期女职工特殊权益”，及“生理期受特殊保护”条款，但从宪法解释学立场来看，《宪法》第48 条应是最妥善整合生理期受特殊保护体系的条款。根据体系性解释，该条可以得出以下两个解释论断：（1）劳动作为社会领域的典型生活方式，是促进政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面男女平等基本国策中的一个“方面”。相对于男子，妇女在工作和劳动上获得特别待遇和手段是该条的预设价值。（2）宪法委托“国家保护妇女的权利和利益”，其所欲实现的第一个目标就是“实行男女同工同酬”。因此，“国家保护”是生理期受特殊保护的第一要务，相对社会保护（如用工单位）和个人保护（如女职工个人），国家是第一顺序的保护者。

根据生理期受特殊保护的国家义务性质，以及上文论证的制度实践状况，在宪法教义学上，可以将国家面临的保护目标〔33〕所谓“国家目标”，是指“对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范”。参见张翔、段沁：《环境保护作为“国家目标”》，载《政治与法律》2019 年第10 期，第7 页。区分为如下三层次：第一，生理期女职工的特殊困难，需要被克服和消除。第二，生理期女职工在职场或劳动中的不利状况和地位，需要改变。第三，促进女职工自立，维护女性人格尊严，实现体面劳动。

1.第一层次的保护要求，首先是社会国意义上的保护目标，与社会福祉制度相对应，以增进社会福祉为目的，实现健康正义，使女职工适应劳动和社会生活。由于生理期特殊困难的消除首先需要一定的物质依赖，〔34〕国际上目前有一个普遍认知，即将受落后观念、月经税和贫穷等因素的制约，导致女性无法在生理期获得用于生理期卫生管理的基本物资情况称为“月经贫困”（Period Poverty）。“月经贫困”背后隐藏着的是女性不得不为自己的生理困难付出更多的生活成本。参见《两毛一片“散装卫生巾”刷屏：5 亿女性正在经历“月经贫困”》，载澎湃新闻网站，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9089306，2022 年1 月18 日访问。如卫生用品、清洁设施、减缓痛经的物理辅助材料、治疗的药物等。其次是休息休养，由此其经济状况依赖性非常明显。所以，该目标首先需要从生活障碍给付的法体系出发建构，以除去或减轻其不便或事先预防其陷于“月经贫困”，从法的作用秩序上说，该目标属于国家直接面对生理期女职工积极请求的社会给付保护目标。

2.第二层次的保护目标，可以细分为两项子目标。（1）国家为防止生理期女职工遭受用工单位侵害，而履行基本权利保护义务。而当下立法者据此设置的禁止安排“不适合妇女从事的工作和劳动”条款目标，无论在法理还是实践保护中，均需统一解释和重新建构，最重要的是在生理期特殊权益保护和用人绩效导向之间进行实质性平衡。（2）与上文优惠性差别待遇有可能导致保护过度相关，如何解决现行劳动保障制度的合法性危机，确立改善女职工群体地位为价值追求的平等保护观念，是立法者的新任务。通过对《宪法》第33 条第2 款“在法律面前一律平等”，及第48 条的解释，立法者需要在公民权利的普遍保护之外，支持对生理期女职工特殊权益的保护，实现对女性能力和适当社会角色期待而为的保护。〔35〕参见刘梅君：《女性夜间工作禁止存废的争议——行走于“资本”与“平权”的钢索上》，载《月旦法学杂志》2001 年第71 期，第63 页。该项保护目标肯定不是采用以“用工单位责任”为核心的单一私主体责任方式，而应是结合国家保护和社会保护的综合平等保护方式。

3.第三层次的保护目标，是实现生理期女职工（甚至是所有女职工）特殊权益的最终目标。我国宪法视野下的劳动从来不仅仅是谋生手段，劳动对每个公民之所以成为公民具有政治和社会意义。根据国际社会的倡议，人类实现体面劳动，是最大限度地实现人的自由。如果在职场上只追求劳动的经济价值，而否定其社会和政治价值，不仅会损害女职工的政治和社会人格，而且也无法促进其自立，无法实现体面劳动。

依据国家目标的法律秉性，上述三层次目标要求国家将宪法确立的劳动保护、休息休假、男女平等和社会保障等客观价值秩序，与宪法同样保护的企业用工自由、民主、市场等价值相协调，并通过制度形成保护体系。

（二）全面理解“生理期特殊权益”的规范内涵

1.相对于孕期、产期、哺乳期保护的生理期特殊权益之保护要素。生理期特殊权益概念的形成基础，乃来源于女性相对于男性的生理困境，及面对劳动时相对于男性的不利状况和地位。如果说女职工特殊权益是基于男女性别差异而引发的权益而言的，那么生理期特殊权益则是相对于孕期、产期、哺乳期特殊权益的划分而言。四期即是根据女性不同生理状况存在不同保护法益来进行划分的。孕期、产期、哺乳期的法益既包括准母亲、母亲和婴儿的安全和健康，即在怀孕及生育脉络下的法益，〔36〕参见陈静慧：《欧盟母性保护制度之经验分析》，载《华冈法粹》2019 年第66 期，第96 页。也包括双亲育儿的权利，即家庭照顾脉络下双亲育儿的法益。其背后甚至连接着生育繁殖照顾的国家利益。相应地，生理期涉及的主要是安全和健康保护法益。

因此，基于不同生理特征，至少孕期、产期、哺乳期受特殊保护的具体制度结构就与生理期存在很大不同。从横向网状结构来看，孕期、产期、哺乳期的保护对象首先是母性，强调与生育生理状态有关的特殊保护；其次是婴儿，强调母性与婴儿之间的特殊关系应受保护；最后是家庭照护，强调保护女性作为照护婴儿的亲职角色。孕期、产期、哺乳期受特殊保护的功能是定位于减少和解决可能因生育而无法兼顾职涯的困难，支持女职工免受工作与家庭冲突，促进性别平等。生理期的保护对象是女性身体，生理期特殊保护的功能是定位于减少和解决可能因生理痛经和身体保护而无法兼顾工作的困难，促进性别平等。从纵向线性结构来看，四期保护均具有历史路径依赖特点。但孕期、产期、哺乳期的保护发展更全面和完善，不仅依靠国家统制的预防，还依靠民事责任法与行政保护。生理期保护尚未在具体保护结构中嵌入国家责任。例如，孕期假与生理假的法定要件和法律效果明显不同，前者具有社会给付权性质，而后者的效果一般仅存在于私主体之间。

2.基于劳动安全和健康法益所构建的生理期特殊权益体系。在宪法视野下，减少和解决生理期特殊困难的规范保护体系，应是一项组合了生理期劳动安全和健康于一体两面的特殊权益价值体系。根据体面劳动必须是安全劳动的原则，生理期劳动安全主要是指确保生理期间女职工在工作和劳动场所不要暴露于可能造成生理期风险的劳动条件或物质中，使生理期女职工处于合法的受有效措施保护的状态，以及被持续安全保障的状态。作为劳动安全保护基准，其特点是须根据劳动过程的特点和劳动过程涉及的物理因素、化学因素及自然因素等，制定相应规范、标准和保护措施。〔37〕参见刘俊主编：《劳动和社会保障法学》（第2 版），高等教育出版社2018 年版，第174 页。生理期女职工无法运用自己的力量对抗整个劳动条件和环境，因此，根据《宪法》第42 条第2 款设置的国家任务，为了保护生理期女职工劳动安全法益不受他人侵害或免于劳动环境侵害，国家须履行基本权利保护义务。

生理期劳动健康是指女职工生理期健康不被过度的劳动或恶劣劳动环境所损害，也指向生理期身体不适时获得休息和医疗健康的权利。根据生理期劳动健康的法益特性，宪法上的健康权〔38〕我国《宪法》没有明确规定“健康权”，实务中也没有相关宪法解释，但有学者认为，可将《宪法》第33 条第3 款、第36 条第3 款、第45 条第1 款、第21 条和第26 条第1 款综合在一起进行体系性解释，得出健康权在我国宪法上的依据及其规范内涵。参见焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，载《中国政法大学学报》2010 年第1 期，第19 页。可以为生理期健康权提供最低限度的保护。《宪法》第43 条第2 款的休息休养制度和第14 条第4 款的社会保障制度，可以为维护生理期身心健康和满足用工单位劳动效益效能之间的平衡要求，提供宪法依据和逻辑基础。若以“生理期女职工生理及心理机能的完整性，不受任意侵害”为基础，那么，生理期劳动健康的最低限度保障制度的规范涵义，一方面应依据生理期健康权所具有的防御权面向，界定国家保护义务范围；另一方面应依据生理期女职工请求国家给付的权利，确立一般性保障基准。

立法者在建构生理期特殊权益体系时，有义务尽量接近客观实体概念上的保护基准。越缩小与客观基准的差距，生理期特殊权益就实现得越充分；反之，生理期特殊权益就将失去特殊劳动保护的功能。如果立法者无视现实劳动生活条件，超越裁量权的界限或滥用裁量权而设定明显过低的基准，那么其违法行为可能将接受违宪审查。

3.生理期特殊权益具有国家保护义务和社会给付权双重功能。从基本权利与国家应当保护的法益之间关系来看，“生理期特殊权益”中的劳动安全和健康法益，属于经济社会基本权利中蕴含的应当受到保护的特殊法益。同时，具有互相依存性和价值同等性的安全和健康特殊权益，又是劳动社会本身无法自行克服的矛盾，这就不得不在一定程度上倚赖国家或公共权力积极介入。但目前除了国家在以“用工单位责任”为核心的劳动保障制度中履行保护义务外，健康权、劳动权、休息权和社会保障权以及相应的国家保护义务、给付义务并没有被有效构建。

国家履行保护义务的基础建构有三种权威方法，〔39〕参见［日］小三刚：《基本权利保护的法理》，吴东镐、崔东日译，中国政法大学出版社2021 年版，第171-187 页。首先，从人的尊严价值出发，生理期劳动安全和健康法益具有优先于“免受国家侵犯的自由”的价值，即便存在重大公益也不能侵犯。因此劳动安全法、健康法首先须承认国家的保护义务。其次，从基本权利客观价值秩序予以建构，也可推导出国家履行保护义务的实质根据。最后，从“国家保护妇女的权利和利益”的国家目标论方法出发，同样也可轻松推导出国家须履行保护义务。就宪法对普通法律的要求而言，国家保护目标论与基本权利客观法层面的结合，在生理期特殊权益保护上是不可或缺的建构方法。但目前很难把劳动健康法益界定为具有明显优先于“免受国家侵犯的自由”的价值，实践中反将其视为可与其他权利自由进行衡量的一种法益。所以非常有必要对生理期特殊权益中的健康法益和健康权概念作清晰解释。本文认为，可将女职工生理期健康法益列居于生命与其他权利自由之间，健康法益在大多数情况下应该优于其他权利自由。在国家保护义务的成立阶段，无须考量生理期女职工的健康和其他法益的区别，只有到了平衡阶段之后才考虑这种区别。

劳动者的生存照顾仰赖国家促成所得重新分配功能。《宪法》第42 条劳动权、第43 条休息权和第45 条物质帮助权的规定具有国家给付功能，同时因其要件和效果较明确也易解释，所以，立法者据此可将其作为构建女职工特殊权益的社会基本权的请求权基础。而《宪法》第48 条是否蕴含了社会给付请权，即赋予女职工可请求国家为一定作为或给付的主观权利，原则上须由立法者通过特定给付法律，对国家履行给付义务和生理期社会给付请求权之间的关系进行厘定，对特殊权益所能获得的给付类型、规范形态等进行设计。同时，对照平等原则、国家财政能力检视给付法律关于给付要件及变更政策的合宪性。

从形式上看，生理期特殊权益的国家保护义务和社会给付权双重功能，都要求国家履行一定的作为义务，但实际上这两种功能在要求保护的事项结构上存在本质区别。国家保护义务的功能目的是保护已有法益不受他人侵害，防止每个人地位的恶化，因此其并不在意劳动条件的提升，而在意劳动条件的维持。但社会给付权要求的是减少和消除生理期女职工特殊生理困境，通过物质性给付，提升女职工地位。因此如何对具有集合性质的生理期特殊权益保护范围与所能获得的保护功能作出明确的制度设计，需要有前瞻性思维和进步理念支撑。

（三）“生理期受特殊保护”的保护层级及其内容

生理期特殊权益的国家保护义务和社会给付权双重功能，除了实现减少和消除生理期特殊困难外，还强调女职工享有适当保健服务而不担心生理期疾病的侵扰，拥有满意和安全的劳动条件，处于身体、心理和社会劳动相适应的一种完美状态；同时通过制度保障减少和消除劳动歧视事项，帮助女职工实现自立，从而实现社会正义。

1.“生理期受特殊保护”的第一层次保护，指向防御性保护。防御性保护包含两个方面的国家义务：一方面，国家不能以自身活动侵害女职工健康，并要防止第三方用工单位的侵害；另一方面，对已发生的损害，国家应及时阻止并着手治理恢复。

前一方面又可分为防止损害、抵御危险、风险预防三个层次。就防止损害、抵御危险而言，国家有义务制止用工单位不法侵害女职工健康的行为，以避免损害、抵御即将发生实际损害的危险。就风险预防而言，不良劳动条件存在各种职业性有害因素，各类可能侵害女职工劳动安全和健康的风险具有隐蔽性、复杂性及多样性，国家的预防功能应逐渐受到重视。具体而言，国家不能仅仅满足于列举已有科学证据或经验认知的职业性有害因素，而是要认真对待与生理期劳动安全和健康可能有因果关联的工作和岗位，并尽可能在危险萌芽阶段予以防范，尽量将损害后果控制在可预防范围内。如果行政机关不遵守生理期特殊保护监管职责，则将接受行政行为合法性审查，承担不利后果。

2.“生理期受特殊保护”的第二层次保护，指向保障性保护。若以女职工主体为保护坐标予以区分的话，来源于社会给付权功能的保障性保护，可以区分为对女职工个体的生理期特殊保护和横向上的男女平等保护。与上述防御性保护立足于消极保护、群体性保护等面向不同的是，保障性保护的价值要求在于实现生理期女职工个体生理机能积极获得健康保护，实质是保护每一位女性独特且无可替换的身体。因此，对女职工个体的生理期特殊保护重点，在于确保女职工的健康享有权，即平等和及时获得与社会经济发展水平相适应的劳动卫生服务，享有保持最高水平健康的机会，防治和控制月经相关疾病，获得有关生理期健康教育和信息，参与国家和用工单位有关生理期健康决策等权利。同时还包括政府为了保障健康权所承担的发展医疗健康事业，提供人人享有的基本医疗服务和公共卫生服务，监管医疗卫生质量，筹措支付医疗费用等职责。

横向上，倾斜弥补女职工因生理期特殊困难及必要保健所造成的事业上、工作上的自然中断，立法者可选择反歧视、优惠性差别待遇及积极作为措施等多种规范解决方案，从而为相对弱势的女职工群体提供扶助，缓和目前有些不合理的、侵害女职工生理期特殊权益的利益冲突问题。

四、倾向赋予社会给付权功能的立法选择

“生理期受特殊保护”规范的展开和制度实施效果，揭示了生理期女职工基本权利的根本性与制度发展的渐进性的社会矛盾。该矛盾突出了立法者基于“国家保护妇女的权利和利益”的宪法委托，在选择保护责任主体、保护方式和理由的规范建构中如何不至于保护过度或保护不足地形成自由约束问题。目前来看，立法者依据历史路径依赖理论，固化历史结果设计现行制度，没有因应时代变迁对生理期特殊权益国家保护义务带来的形成自由挑战，更没有及时有效回应生理期特殊权益的宪法社会给付权功能。立法者有职责在理想与现实、保护与限制的二元对立博弈中作出正确选择，周延创设保障制度。由此，笔者强调，除了对现有特殊劳动保障制度进行细致修正外，更重要的是立法者应倾向赋予社会给付权形成功能，确立生理假与健康权保障立法条款。

（一）审慎权衡劳资双方利益并修正现有劳动保障制度

1.调整立法理念和制度设计，尊重女职工的工作和劳动自由。在生理期特殊困难是否与难以胜任“高低冷重”劳动有相当因果关联的评估中，立法者需要“加强法规政策性别平等评估工作”。〔40〕《中国妇女发展纲要（2021—2030 年）》（以下简称《妇女发展纲要》）第8 项“妇女与法律”。生理期能否胜任“高低冷重”劳动往往有个人意愿与条件的差异属性，未必适宜由工会或女工委员代表用工单位所有女职工作出决定。若个别女职工因自身体质原因确实可以接受某项“高低冷重”作业和劳动，而且女职工自己也认为自己能胜任该项作业和劳动，则立法者有义务对这些特殊女职工权益保护的组织和程序进行重新设计。

例如，设置专业咨询机构，确保女职工可以获得关于自身体质是否适合禁忌劳动的专业建议；设计个人申请方式的渠道，给予女职工与用人单位在契约自由基础上的调和方案。因此，建议立法者采用原则性立法和重要例外情况立法相结合的方法，以适应女职工劳动自由的多重保护需要。但须注意的是，一旦生理期女职工愿意从事“高低冷重”劳动，则用工单位应妥善提供完善的劳动安全卫生条件和保护措施。因此如何监督用工单位有效履行劳动安全卫生保护义务，提供极小化危险的工作环境，也是今后立法修正的重要课题。

2.明确禁忌劳动范围，且需体现与危害生理健康有实质关联的特质。禁忌劳动范围的设置宜窄不宜宽，规定宜细不宜粗。禁忌对象、禁忌内容和禁忌生理周期三个重要指标是确定禁忌劳动范围的主要内容。生理期禁忌劳动范围应有专指性，是指基于男女生理结构不同的客观事实而设定的保护范围。目前女性禁忌劳动范围的调整应以对女性可能造成特有专属性危害而对男性不会造成危害为宗旨。宽泛的禁忌劳动范围实际上是人为地设置女职工劳动障碍，提高了其选择职业和劳动的门槛。更重要的是，生理期禁忌劳动范围应具有明确的方向，且需体现与危害生理期生理健康有实质关联的特质，立法者应根据劳动力迁移和技术替代的发展趋势，科学决策且谨慎划定，同时还需注意禁忌劳动范围立法因用词专业而致非专业人员难懂的法律适用障碍。

3.通过法解释和细化保护规则，审慎处理用工单位的用工自由。（1）通过法律解释明确用人单位履行禁止性义务的构成要件和法律效果。如果用工单位妥善履行了符合法定保护标准的劳动安全卫生环境和条件，或已尽了合理注意义务，则一般不应认定为侵权行为。（2）根据我国公权力介入劳动法秩序中的治理历史和特色，国家在主导制定关于加强和完善劳资双方协商谈判的制度中，应尊重劳资双方的协商自由。同时，将劳动法及其他法律规定的刑事责任范围，限定在谈判权利较弱的、没有工会组织的非公有制单位范围内，运用更加灵活或更少干预的法治思维，充分尊重用工单位的用工自由。（3）还可设置更多旨在妥善处理用工自由的措施。如将生理期禁忌劳动范围实体要求修改为程序规定。举例说，可以废除生理期“高低冷重”禁忌劳动范围中的最低标准，随后建立一个程序要求，由女职工选择是否需要申请用工单位分配工作和劳动。于此既保护了女职工生理期特殊权益，又避免了过度限制用工单位灵活变通的用工自由。〔41〕参见［日］荒木尚志：《日本劳动法》（增补版），李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010 年版，第170 页。

（二）倾向赋予“生理期特殊权益”的社会给付权形成功能

限制用工单位用工自由，不仅导致生理期特殊权益针对国家和社会的功能性质被掩盖，而且基本权利保障所要求的特殊保护（尤其是给付保护和平等保护）手段的多元性也被僵化。基于此，需要充分有效倾向赋予“生理期特殊权益”的社会给付权形成功能，本文特提出如下立法建构的路径。

1.可借鉴的日本保护重点及其内容。如日本《男女雇佣机会均等法》原则上禁止对女职工进行“优惠性差别待遇”，日本政府之所以对女职工的特别保护保持克制，仅赋予雇主努力消除歧视的义务，是因为立法者认为通过行政指导纲要逐渐和稳步地修正社会和公司对雇佣平等的意识，比直接禁止更为适当。〔42〕参见［日］荒木尚志：《日本劳动法》（增补版），李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010 年版，第86 页。这种导向实际上将女职工生理期健康问题作为消除生理期特殊困难的首要国家任务予以对待。日本法在男女平等保护和特别保护的选择中，迈向了大胆且具有进步理念与内容的法律。〔43〕参见［日］盛诚吾：《日本男女雇佣平等立法的发展》，侯岳宏译，载《月旦法学杂志》2010 年第6 期，第181 页。

2.将生理假列入特殊保护条款或在《社会保险法》中增订生理期待遇保障规定。目前立法者将生理假的性质界定为病假，直接导致的法律后果是女职工无法获得正常薪资，实质上依然不利于女职工。从长远来看，将生理假的性质界定为病假，尤其是不利于为了经济而选择牺牲自己身体健康的女职工（如处在计件制劳动组织中的），却有利于高收入的女职工（不担心因休假而担忧家庭经济的）。上文已经论证了生理假的实践享有情形，残酷的职场困境应该引起国家和社会的高度关注，当下规定的生理假规范效果有必要重新进行评估。

根据《妇女权益保障法》第28 条的规定，“国家发展社会保险、社会救助、社会福利和医疗卫生事业，保障妇女享有社会保险、社会救助、社会福利和卫生保健等权益”，其旨意在于落实国家给付义务，保障妇女各项具体的社会保障权利。因此建议在该法“生理期特殊保护”条款中列明生理假保障措施，将生理假统一为全国生理期女职工法定休假待遇，并提高生理假申请形式与要件的灵活性，鼓励女职工申请休假的可能性和积极性。生理假给薪应由社会保险负担，这种做法可以确保女职工职业地位，同时通过推动减少和消除生理期特殊困难责任的社会化，引导运用社会保险体系应对生理期特殊困难所衍生的社会给付保障缺口。因此，今后适当时可在《社会保险法》中增订生理期保险待遇的规定，如规定生理假期间可以申请1 至3 天的补助，补助金额是投保薪资的60%。

3.健康权保护应纳入“生理期受特殊保护”条款之中。我国妇女健康保护的社会政策向来非常周全，如《妇女发展纲要》将“妇女与健康”列为“发展领域、主要目标和策略措施”中的第一个目标。女职工享有生理期健康权，首先指生理期的女职工要积极活用以健康权为出发点和归宿的《基本医疗卫生与健康促进法》，以提供社会保障为目标的《社会保险法》等综合性和基础性法律。其次，政府要尽可能履行健康保护职责，收集分析妇女生理期健康信息、生理期卫生调查及月经病例的监测与报告，对女职工生理期卫生保健进行指导和指示。最后，国家应加大在基本卫生保健方面的投入力度，为生理期女职工提供安全有效和可及的基本卫生服务。

相对于孕期、产期、哺乳期目前较全面的生育保险保障制度，“生理期受特殊保护”的保障机制需要创新。基于此，将“生理期特殊权益”中的健康权保护纳入“生理期受特殊保护”条款之中，是当下国家在最低限度与最高限度之间〔44〕参见［日］大须货明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001 年版，第218 页。实现“国家保护妇女权利和利益”的适当保护措施。随着满足人民美好生活需要的社会价值形成，及对疾病和健康概念的高级化理解，逐步且充分实现妇女身体健康和人的尊严应是国家保护的最终目标之一。

（三）立法者还应采取其他充分有效的配套保护制度

国家和法律还需要履行其他制度性保障、组织和程序保障等义务，为“生理期受特殊保护”提供配套制度，有助于真正实现上述立法构想。法治国家原则支配之下的立法者，应运用自己的广泛形成权，在公法或私法领域设置各种配套保护措施，尤其是充分实现女职工生理期特殊权益的给付功能，增强国家保障性保护的实际效果。

如在税法领域，给予遵守保护义务的用工单位税收优惠或其他财政优惠。在公司法领域给予用工单位经济自由和经济行为的支持。在公共卫生法领域，立法者积极构建提供基本医疗卫生服务的给付制度，如将女职工生理期保健费用纳入基本医疗保障体系中，应是今后实现特殊权益给付功能的当务之急，甚至还可对承担较重保护任务的用工单位给予适当的补偿。虽然国家给付受到财政国库充裕度的约束及社会资源分配的影响，但即使在财力紧张情况下，立法者也需要考虑这类给付对于用工单位保护生理期特殊权益的特殊意义。