穆丽霞，唐 洁

(中国石油大学(华东) 文法学院，山东 青岛 266000)

近十几年，维护被害人利益运动逐渐开展起来，国内外多个国家已建立相关制度，扩大受害者申请补偿范围、引入诸如刑事调解以及和解等新型元素，但是这一系列举措在特定的赔偿范围内或刑事案件当中才可以生效[1]31。所以我们可以看出，只要我们国家还存有奉为圭臬的刑事诉讼的三方机构，就没有办法保证受害人在诉讼案件中的利益不受侵害。

一、国外现行制度借鉴

(一)英美法系——以英国为代表

此前，英国对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利的重视程度远远超过被害人，被告人所享有的一罪终审、沉默权、排除合理怀疑等权利都体现了对被告人的制度优越性。反观被害人和证人，拒绝出庭、遭受恐吓现象屡屡发生，对司法机关满意度大幅下降等都表明了被害人对其救济权利的不认可[2]。为此，英国对此予以重视，在司法机构的通知义务、被害人的知情权等方面作出调整，并引入被害人委员会、许可监督制度、豁免陪审员义务，积极提升被害人的救济权利。

(二)大陆法系——以日本为代表

第二次世界大战至今，日本的刑事诉讼模式以当事人主义诉讼模式为主，以维护被告人自身权利以及正规程序为核心，在庭审的过程中，诉讼方的当事人是检察官，另一方的当事人在庭审过程中除了作证以外只可以要求旁听，甚至即便允许旁听也无法确保席位。日本采取的诉讼模式中，被害人处在被孤立的情况无法加入诉讼当中，无法维护自身利益，无论是作为刑事诉讼的当事人，还是案件的受害者，被害人都应受到妥善且公正的对待，与此同时，被害人想要参与诉讼的意向也十分强烈。日本相关法律中提出，为使维护好被害人的权利，帮助被害人能够以合理合法的身份加入并参与到刑事案件程序当中，国家必须按照实际情况对相关法律作出调整[3]84。在此之后，日本就该项规定对当时的《刑事诉讼法》进行了修改，从法律层面上允许被害人在指定的犯罪案件当中，能够通过申请受害者参加人的身份加入或参与到诉讼程序当中，但是由于日本诉讼结构以双方对质的形式存在，所以，如果从理论的角度上来看，在诉讼程序当中参加人就只能是以案件当事人的身份参与到诉讼程序当中[3]85。

1.优先旁听权

《犯罪被害人保护法》第二条中提出，当被害人提交公审案件旁听申请时，法院需要对其申请作优先考虑，并颁发旁听证允许被害人参与旁听[3]86。

2.作为“被害人参加人”参与诉讼的权利

日本《犯罪被害人保护法》中第5条、第11条规定以及《刑事诉讼法》中第316条中第34到39项规定，当犯罪被害人以“参加人”的身份加入犯罪公诉程序依法享有以下权利：一是出席庭审应当坐在检察官旁。二是当检察官使用例如起诉裁量等陈述意见相关职位权力时，检察官需要向犯罪被害人对所作决策行为进行说明。三是在庭审过程当中，犯罪被害人可以向检察官递交申请，经审批后对证人和被告人发起询问，表达法律适用、案件事实等观点，但对于犯罪事实举证并无权利参与。四是政府需要报销诉讼过程中被害人参加人诉讼程序中产生的一切费用。对于因经济条件困难的，应给予律师援助服务。

3.陈述关于心情的意见的权利

关于心情的意见陈述在日本《刑事诉讼法》第292条第2项中作出了明确规定[3]84，该项规定允许犯罪案件被害人以及被害人家属或被害人法定代理人陈述与被害人人品、生活行为以及心理状态有关的意见。检察官向法院递交陈述申请或以书面形式委托检察官或律师帮忙进行陈述之后，受害人才可以进行心情意见陈述。心情陈述区别于前文以被害人参加人身份就法律适用以及实事问题上的陈述。被害人等的陈述只是就被害心情进行表达和释放而不能作为定罪的证据，但是该意见陈述无法成为犯罪案件被告人的定罪证据，它只是为了帮助被害人以及被害人家属释放精神压力以及被害心情的一种权利，但却可以为刑罚裁量提供一定的参考。陈述内容大概包括犯罪被害人目前以及生前的生活状况、工作情况、人品以及家庭情况，家庭以及亲属面临的困境等。这主要是给予被害人以及被害人家属表达内心情感的权利，当受到侵害后可以通过该渠道发泄心中的情感，这不仅有助于缓和被害人情绪和心理压力，使其恢复至正常生活，也是尊重人权的表现。

4.查阅、复印和誊抄公审记录的权利

此前诉讼过程中，被害人与公众享有判决书查阅的权利。日本在《犯罪被害人保护法》第二条规定中明确指出，在整个诉讼过程中，被害人或代理律师有权向法院递交申请要求，拷贝、查阅犯罪案件庭审记录。如递交的申请符合法律要求则法院无权拒绝申请[3]85。

二、程序救济分析与制度建构

(一)审前阶段

1.知情权

知情权在刑事诉讼中作为被害人首要权利，主要包括两大方面：一是被害人作为刑事诉讼一方当事人，对其所拥有的基本权利的知情权，使其能准确知悉被害人在司法救济过程中所享有权利，并能够及时行使，而这取决于公检法机关是否履行告知义务；二是在公安机关调查案件过程中，被害人所享有的对侦察活动具体进展的知情权，使被害人及时掌握案件进展情况，并利用诉讼代理人摘抄、查阅、复制相关材料的权利，知悉整个刑事诉讼进展状况，而这也取决于公安机关是否及时履行通知义务。

2.财产与证据保全申请权

在侦查起诉活动中，检察部门以及公安部门依据职权对被告人所持有的财产进行清查并对其强制执行相关财产措施。为了维护被害人权利，防止被害人权利受侵害，实现国家罚金刑科处的目的，需要明确规定并赋予相关检察部门查清被告人财产的权利。

如果在侦查起诉的过程中侦查部门没有履行其应尽的义务，则被害人或委托人可以向法院递交司法审查申请，请求法院执行强制措施[4]。

申请法院允许保全财产、证据等权利。就目前现行司法背景下，不允许一般财产型犯罪的受害者申请附带民事诉讼，对于所受到的经济损失只有待执行部门成功追回赃款后才可得到赔偿。但是通常情况下，法院审判未有结果时，犯罪人通常提前将财产进行转移，这就导致国家的罚金刑以及受害人的赔偿款无法追溯，在实践当中该问题的出现十分严重。因为无法申请附带民事诉讼导致被害人不具备申请财产以及证据保全等方面强制措施的权利，从而导致罚金刑制度的设立形同虚设，导致民事实体权利的落空。所以，应该增设被害人这方面的保护性的诉讼权利，否则规定了被害人有民事受偿权也只是一纸空文。

在刑事案件当中，应当允许被害人向司法部门提交证据以及财产保全申请。在国家机关已履行职权义务的基础上，以被害人的申请作为补充。被害人或委托代理人如果发现被告人财产方面的线索，随时向有关部门申请保全措施。在此过程中，如果不满意侦查部门作出的决定，可依法申请司法审查并请求裁定。

3.侦查权与被侦查权

(1)英美法系的双轨侦查模式

双轨制侦查，即为在英美法系中，调查取证权利不专属于司法机关，在立法中对侦查机关涉及限制人身自由权、财产权、隐私权等强制措施不能直接行使，而必须先发布许可令状，待中立第三方批准后才得以实施。与此同时，双轨制的另一方即检察官、警察、私家侦探、律师甚至大陪审团等私人或国家机关都享有部分侦查权，可以依法进行调查取证。

我国诉讼程序中，律师作为诉讼程序的一方参与者，仅可以通过问询、走访考察进行取证，方式单一，权利狭小。为此，可借鉴德国的改革模式，大力实施参与式侦查取证模式。英美法系国家在轻微刑事案件中大多数情况下准许委托律师加入犯罪现场取证勘察，而不是依赖于国家机关的侦查结果。

(2)单轨侦查模式下：适用任意侦查原则

在私人主题的调查取证权上，单轨制与双轨制的差别在于：双轨制侦查模式下，私人主体大、拥有广泛的权利范围，国家对其的限制更少；传统单轨制模式下，私人主题只拥有最基础的调查取证权；如果从国家机关的角度出发，单轨制侦查模式和双轨制侦查模式之间没有太大的差异。在重视保护人权以及对公权力限制的国家中，大多情况下侦查机关所开展的强制性侦查行为均由处于中立的第三方对其实施监督、审批。

在我国，对被害人在审前阶段的条文仅有参照规定的表述，然而实际诉讼过程中，被害人作为刑事诉讼构造中被法律认可的一方当事人，在审前阶段与普通证人的强制性询问并无二致，但其单列条文又对被害人与普通证人予以区分，实质上并没有对被害人的诉讼主体地位予以尊重。

在传统单轨制强制性侦查过程中，被害人出于自身隐私和自身利益的考量及轻罪和解等多方机制作用下，被害人对其是否如实陈述案件事实自我权衡，此时若适用强制询问，极易造成被害人在刑事诉讼过程中的二次伤害。因此，应在控罪目的下，尊重个人自主，充分考量被害人作为法定当事人的特殊程序地位，实行以任意性侦查为主、强制性侦查为辅的侦查措施。

(二)审判阶段

在进行审判的环节当中，只有在保证被害人的权利不受到侵害的同时提升被害人在该刑事诉讼环节的参与程度，才能够最大限度地维护被害人的权益，更好地将被害人的意志体现出来。

那么，参与量刑程序是否会引起诉讼结构的变化，如何行使被害人在量刑程序中的作用，将成为这一改变最大的争议点。

在三方诉讼(控诉、辩护、审判)构造里，如果被害人只是以控方证人的身法参与到诉讼程序当中，其最终的目的为了确保程序的公平、公正以及对抗过程中的充分性[5]。

主张否定被害人当事人地位和限制被害人权利的学者认为：三方构造平等尚未实现，加入被害人将会出现被告一方与公诉人、被害人共同的一对二局面，诉讼结构会加剧失衡。在这里，笔者有不同的看法，如果提升被害人在量刑程序中的主体地位是不会对诉讼结构的平衡造成任何影响的，主要原因有以下几点：

第一，从诉讼对抗角度出发，在量刑阶段，检察机关是在行使检方的量刑请求权，相比于定罪时期的对抗性，控方和辩方之间的冲突已销蚀掉了大部分，此时检察官工作的本质并不是为了判定被告人更严重的刑罚，而是帮助法官来正确面对事实，公平公正地确定量刑。

第二，如果从公诉权的性质出发，到目前为止，在国内该领域的众多学者中，对于公诉权的性质，大多数认为其属于法律监督权。如果该观点成立，那么即便是对量刑程序中被害人的主体地位予以提升，也不会造成诉讼结构的失衡。检察机关不属于任何一方的当事人，在公诉权中包含了对国家执法部门、司法部门、被告人的监督权，毫无疑问，此时检方回以公平公正的判断来保障被告人的合法权益不受侵害。

第三，从诉讼的价值方面来看，诉讼结构并非为了实现某种目的而存在的，它是为了维护现实公正所采取的一种手段，它的最终意义是为了保证控辩双方的力量处在天平的两端维持平衡，既包括了控辩双方在诉讼地位上的平等，也包括了二者在法律权益上的对等，这种平等和过去留在表面形式上的平等不同，是真正的从本质上实现平等[1]132。

(三)执行阶段

1.上诉权

被害人不服一审判决或者裁定应该拥有上诉权。在公诉案件当中，国家公诉机关即检察机关在行使上诉权时，难免对被害人自身利益的维护和保障出现或多或少的纰漏和差错，况且从实质上来说，被害人自身利益并非完全等同于国家利益。现阶段在刑事诉讼过程中，被害人如果想要提出抗诉要求只能依靠检察院，这就无法保障被害人的人权免受侵害，也在很大程度上造成了被害人诉讼权利及合法利益的限缩。如果执行阶段能够赋予被害人自身以上诉权，不仅会大大减少我国司法实践中申诉案件的数量，更会使保障被害人权利的立法精神彰显到刑事诉讼的全过程。诉的范围不仅是一审和实体裁断结果，还应包括在一审过程中出现的程序性争议，比如对一审法院作出的拒绝财产保全、不予回避、没有告知程序参与权等程序性裁定、决定等。

2.参与减刑、假释程序

犯罪嫌疑人的减刑、假释应考量对被害人的物质补偿和精神赔偿，包括是否退赃、补偿被害人经济损失，以及被害人对将犯罪嫌疑人处以刑罚的期待权是否得以实现。此外，罪犯提出减刑假释申请后，开庭审查时，也应当通知被害人出庭发表意见。