我国保全立法的完善

2022-11-22许君鞅

法制博览 2022年16期

许君鞅

上海建纬（杭州）律师事务所，浙江杭州 310001

我国法院将原告提供财产线索作为保全的申请基础，不接受没有提供财产线索的保全申请。该线索由申请人负责提供，法院没有职责协助申请人调查取得债务人的财产线索［1］。大多数申请保全的原告跨不过提供明确的财产证明的门槛。而英美法系法院在协助原告发现和控制被告财产的活动中非常积极和强势，准许颁发没有具体的财产名称、数额、位置，而只载明金额的保全命令［2］（即“马力华禁令”）。笔者认为：我国应当吸收域外法系的合理做法，立法允许签发没有具体的财产名称、数额、位置，而只载明金额的保全命令。我国的保全法律制度需要更加积极有为，充分发挥司法的能动效能。

一、现行保全法律存在的问题

（一）过度重视保护债务人，相应地对债权人保护不足

普通法系的法院在判决之前，有权命令被告做出各种给付或配合执行的行为，其做出上述决定以假定原告是受害人为前提，以保障原告的合法权益能得以实现为中心目标，而我国法院以假定原告诉请不成立为原则，以保障被告的合法权益不受损害为主要目标。前者对民事诉讼使命和目标的理解显然与大陆法系有区别。

原告的胜诉率要远远高于被告的胜诉率是不争的事实，大多数情况下被告是败诉的一方。这说明大多数情况下正义在原告方，而不是被告方。如果法院必须在两者选其一，法院应当选择支持原告。我国的这种做法不符合支持起诉的民诉法原理。

（二）将本应在审判阶段对原告的救济推迟到执行阶段，导致“迟来的正义非正义”

普通法系国家的民事诉讼对债权人权利救济的重心在庭审前阶段，法院在此阶段有权帮助债权人查清债务人资产。以诉讼阶段债权人申请法院协助查明债务人银行存款状况为例，这在普通法系通常会被认为属于对债权人的应有的救济措施，法官在收到申请后经常会给银行颁发命令责令其披露债务人存款，或者给债务人颁发禁令及附带的披露资产命令［3］。由于其在审判阶段就在发现和控制被告财产上非常强势和主动，在判决前奠定了执行的基础，到执行阶段对判决书的执行往往是水到渠成的事情。

我国法院在审判阶段中心工作被定位为查明诉讼双方的是非对错。理论界认为在原告未胜诉之前，案件对错并不清楚。只有被告败诉判决生效且进入到执行阶段，法院才有义务帮助原告发现和控制被告财产。审判员认为案件执行不力是执行员的事，与其审判行为无关。正因为没有将审判和执行作为一个有机的整体来看待，债权人在千辛万苦取得胜诉判决后，等待他们的却往往是无法执行的结局。

（三）将实体判决时应秉持的中立原则等同于在发现和控制争议财产上的消极处理

在民事案件实体审理时应持消极和中立是世界通例。但是发现和控制被告或案件争议财产，并不是对案件实体上作出处理。我国法院将实体审判中的消极中立原则，理所当然地类推适用到发现和控制被告财产当中，极力在财产保全上将自身扮演成为消极、被动、中立的角色。在这样的理念下，申请保全人请求法院协助查询被告存款，会被法院视为无理要求而遭驳回。我们的诉讼机制设置不合理，从而导致被执行人早在诉讼阶段就已经以各种手段转移、隐匿、消耗财产，以达到不履行债务的目的，在进入执行阶段后很多被告早已无财产可供执行。

法律是应用和实践的学科，如果不能解决和回应现实的需要，不能解决实际问题，法律就失去了其存在的价值和意义［4］。有学者对要求申请人提供财产线索才能让法院受理保全申请的做法提出了质疑，指出让当事人提供对方的存款信息才能保全是一种不近人情的要求。根据现有的银行管理法规这些信息严格保密，根本不可能提供给申请人［5］。我国现行民事保全措施，满足不了对付赖债和逃债被告的需要。甚至演变成了对社会公平正义的质疑，说明研究和借鉴这些国家解决执行问题的先进理念和做法是十分迫切和必要的。

二、准许签发只载明金额的保全令的必要性

（一）法实现正义价值理论的要求

法是实现正义的工具，法的基本价值在于实现正义［6］。如果某社会成员的权益受到严重损害，而法无法保障其得到应有的补偿，法的功能出现失灵，基本价值就被破坏。此时必须要调整和完善法的规定以使其发挥前面所述的三大功能。司法机关受理的半数以上的强制执行案件实际无法执行到位，说明法的正义实现功能遭到了严重破坏，对此法有所调整是必然的选择。

（二）协同主义诉讼理论

诉讼协同主义指法院与当事人必须合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标的民事诉讼原则。当事人和法官必须协同合作，以发现证据和共同查清事实。协同达致上述的目标被列为法官审判案件的最高的任务［7］。法院有权作出一切对其履行发现案件真实的职权有帮助的命令。诉讼协同主义要求法院和当事人相互配合，查明争议标的的现状，并采取合理的方式固定现状以免造成更进一步的损害，为法院责令被告提交资产状况报告以及采取冻结资产转移等临时救济措施提供了理论基础。

（三）解决执行难问题

从世界范围内看，民事保全制度更完善的国家，其判决执行到位的情况就会更好［8］。我国的执行难问题是极其严重的，执行难令胜诉方即使最终获胜也无法挽回损失，使判决的结果失去了意义，这已经成为社会关注的焦点问题和群众关心的热点问题，也成为法院需要着力解决的难点问题。而形成这种局面主要的原因不在于被告公开对抗法院执行，而在于我们的诉讼机制设置存在不合理性，从而导致被执行人早在诉讼阶段就已经以各种手段转移、隐匿、消耗财产，以达到不履行债务的目的，在进入执行阶段后被告早已人去楼空并且财产踪影难觅。

三、完善保全法律规定的建议

（一）将禁令制度吸收到我国的诉讼法体系当中，提升司法的效率，提高司法的权威

披露资产令、披露文件令、容许查察令、临时禁令、扣押、资产冻结令、搜查令、中间付款令、保存令等可以明显地改善司法体系目前过于弱势和不可靠运作的状态，确保司法的高效可靠的运作，积极履行社会管理职能。我国应将保全的种类进一步细化，充实丰富各种适应复杂司法实际情况的保全措施并尽可能体系化，应给予法官以采取法律虽尚未明文规定但法官认为有必要的合适措施的职权。我国的实务工作部门占上风的观点为：签发没有财产具体内容的保全裁定书，是不严肃的行为。笔者认为司法实践面临的问题是对于大部分执行案件只能通过程序终结的方式制造已结案的表象。

（二）对违反法庭财产保全措施的行为加强惩戒，新的惩罚机制所提供的保障至少应达到确保诉讼保全制度能正常运行的效果

保全措施致力于保障债权人的合法权益能得以实现。但仅凭保全措施本身尚难以全部解决债权人合法权益保护的问题。为了实现临时性救济的法律实效，需要设立当事人虚假陈述之伪证罪，以作为威慑性保障。

设立当事人虚假陈述之伪证罪，指将当事人签署如实陈述保证书之后，就案件的重大事实向法庭做虚假陈述的行为，列入伪证罪惩治的范围。我国目前仅对证人伪证给予刑事惩罚，而没有将当事人列入伪证罪的主体范围。这导致原告和被告即使在法院故意做明显虚假之陈述，误导法庭判决也不需要承担伪证罪的法律责任。而在英美法系国家不区分证人和当事人，如当事人恶意虚假陈述，与当事人就案件事实进行恶意的争执，则损害了法庭严肃性，可能会被以伪证罪追究刑责。将当事人伪证行为入罪，可以明显提升司法效率和增加其权威性。

（三）建立财产保全申请不当的全面赔偿机制

在加强对申请人的临时救济力度的同时，基于诉讼双方权利义务平衡的原则，司法机关亦应对错误申请甚至恶意申请财产保全加大惩罚力度，防止财产保全制度被利用作为恶意侵害他人财产安全和窥探个人隐私的工具。对错误申请的保全人，应赔偿对方的全部直接经济损失，并承担对方的合理律师费，如法院认为其有恶意申请嫌疑的，还可责令其向对方支付惩罚性的赔偿金。

四、完善保全制度的具体构想

（一）对民诉法的相关条文予以完善，增加如下规定：

1.如法院经在听取申请人宣誓陈词和审查其提供的材料后认为有必要，可以应申请人的请求签发存款调查令，搜查被告在金融机构的存款并采取临时冻结措施。为防止被冻结人的权益受到恶意申请人的损害，上述临时冻结的有效期限不超过三日。法院应在上述时间内召集双方进行听审，以决定将临时冻结立即予以解除还是转为长期冻结。如临时冻结被转为长期冻结，其有效期维持不超过六个月。

2.申请人宣誓陈词的内容严重虚假，或者在签署当事人真实陈述保证书后做与事实严重不符的虚假陈述，导致法院做出错误决定，可以处以罚款、拘留，情节严重并造成严重后果的，以伪证罪追究其法律责任。

3.除申请存款调查令外，申请人也可以申请对于被申请人股票、基金等其他金融资产的调查令。

4.为保证民事判决能得到切实有效的执行，法院可以应当事人请求签发资产冻结命令，禁止其处分或转移财产。上述资产冻结令可以只有特定金额限制而不包含财产名称、种类等具体信息内容。

5.为保证资产冻结令的执行效果，法院可以发出要求被申请人披露资产和文件的命令或者其他必要的命令。被申请人做虚假披露或拒不配合的，可给予罚款、拘留的处罚，情节严重的追究刑事责任。

6.法院可以采取查封、扣押、冻结或者其他有助于实现保全目的方法。给予法官面对复杂的局面时因地制宜酌情处理的主动权。

7.申请保全错误造成对方损失的，应赔偿对方的全部直接经济损失，并承担对方的合理律师费，如法院认为其有恶意申请嫌疑的，还可责令其向对方支付惩罚性的赔偿金。