石一茹 陶伦康

浙江万里学院法学院，浙江 宁波 315110

一、跨境网络犯罪概述与特点

（一）跨境网络犯罪概述

1.跨境网络犯罪的发展背景

人类社会经过第三次工业革命步入了网络时代，互联网已经成为人类社会中最关键的组成部分，以利用计算机和互联网信息技术实施的犯罪最初被定义为“计算机犯罪”。随着互联网信息技术的不断被应用，其作用从政府部门逐步延伸至公共领域，最后普及至个人，现如今国家的关键基础设施运作和公民日常生活都高度依赖互联网，“计算机犯罪”的概念也逐渐发展成为“网络犯罪”。其后，网络信息技术全球化与犯罪的深度融合而产生的跨境网络犯罪从20世纪90年代开始发展，犯罪链条逐渐成熟，危害日益加剧。据统计，中国大陆检察机关近几年办理的跨境网络犯罪案件数量快速增加，每年以大约30%的速度上升，造成的经济损失不计其数，严重威胁着我国区域经济的安定与发展。

2.跨境网络犯罪的现状

从20世纪90年代开始，跨境网络犯罪的产业化和信息化程度越来越高，犯罪集团演变为多个相互独立、协调运作的产业链，犯罪的各个环节有专人承担，各环节之间相互独立、分工明确、联系紧密，呈现出企业化的特点。结合新型的通信工具和支付方式，建立钓鱼网站、利用各大社交APP等进行隐秘的犯罪行为，且与传统网络犯罪不同，跨境网络犯罪呈现出的跨区域性，可以同时对多个国家或地区实施犯罪。同时发生在多个法域的跨境网络犯罪，仅靠个别国家或者地区的治理往往很难收获有效的成果，为了逃避打击，犯罪集团由缅甸、越南、老挝等入境容易、刑法惩罚力度小、治理能力薄弱的国家或地区转入，使得治理难度不断加大。

（二）跨境网络犯罪特点

1.犯罪手段不易侦查

在跨境网络犯罪活动中，犯罪分子作案的工具与对象是具有虚拟性的电子数据和信息，而不是传统意义上实体存在的。因此，犯罪分子不需要与被害人和涉案资金之间有物理上的接触，就可以实现犯罪。并且由于跨境网络犯罪的主要通信手段和涉案资金的转移都是利用国际电信网络进行的，所以作案的证据极易被犯罪分子损毁和藏匿，除此之外，犯罪分子还利用技术手段隐匿真实身份，从而提高了案件侦破和治理的难度。［1］以跨境赌博为例，2019年至今，全国各地公安机关共同侦破的跨境网络赌博案件7200多起，在此类案件的侦办过程中不难发现，赌博集团往往将赌博服务器搭建在境外，特别是搭建在某些犯罪惩罚力度较小治理能力又相对较弱的国家，同时利用时间差对犯罪证据进行清除，给执法机关的取证工作带来了很大的阻碍。

2.跨多个法域

跨境网络犯罪往往涉及多个地区，以跨境赌博为例，犯罪团伙的核心成员在境外开发、维护网络平台，将服务器架设在泰国、缅甸、老挝、越南、菲律宾、马来西亚、柬埔寨、澳门等赌博合法化的国家和地区进行远程操控，用多种手段诱导境内赌客下注，通过银行卡和各种移动支付方式将资金转移到第三方聚合支付平台，再通过“地下钱庄”将资金分批流出境外。［2］犯罪涉及的各地区之间的法律法规往往存在差异，使得执法工作难以推进。

二、跨境网络犯罪的治理难点

（一）刑事管辖权冲突

刑事管辖权，是指一个国家依照主权原则而行使的、对在其主权范围内所发生的所有犯罪实施起诉、审判与处罚的权力，是一个国家司法主权的重要表现。在实践中，跨境网络犯罪由于在各阶段都呈现出跨区域的特点，犯罪涉及的各个国家和地区之间的法律法规往往存在差异，通常会导致管辖权归属冲突。属地管辖原则，是当今世界各国广泛采用的基本原则。为了适用这一原则，必须要确认犯罪行为或者犯罪结果发生在一个国家的主权范围内，尽管中国的法律法规对犯罪行为地和结果地均有明文规定，但跨境网络犯罪案件的犯罪地通常有多个，如何确定管辖地，相关规定并不全面。属人管辖原则往往在少数属地原则无法适用的情形下适用，本质是为了保护本国公民的权益不受侵害，要求犯罪行为发生在国境外，基于互联网的无国界性，犯罪行为是否发生在国境内很难确定，追责时也就无法确定管辖归属。［3］保护管辖原则，在一定程度上是为了弥补属人原则和属地原则的不足，旨在维护国家和公民的合法权益，由于跨境网络犯罪的高度全球化，受其侵害的公民通常属于多个国家，如果公民遭受侵害的各国均以此原则要求管辖权，就会导致管辖权之间的冲突。普遍管辖原则适用的前提是国家之间存在相关的条约或者协定，因为各国的互联网发展水平和立法水平存在较大差异，对跨境网络犯罪尚未形成共识，所以保护管辖原则难以发挥作用。

（二）跨境电子取证困难

1.取证手段单一

我国目前并没有建立针对跨境电子取证的制度，相关的法律法规主要规定了两种跨境电子取证方式：一是提交相应的资料请求刑事司法协助；二是采用“网络在线提取”“远程勘探”“远程技术侦查”等单边跨境电子取证方式。其中，以“请求刑事司法协助”进行跨境电子取证的方式能够最大限度地保护国家网络主权及国内隐私权，是目前世界上多国认可的跨境电子取证方式。但是该方式的程序复杂，采用国际刑事司法协助对跨境电子证据实施调取，可能会遭遇比调取证据本身更多的阻碍，在司法实践中难以运用。司法实践中往往采用的是单边跨境电子取证方式，但是单边跨境电子取证方式过于单一，对于原始证据的收集和固定有一定的局限性，容易影响证据的真实性和证明力。

2.取证程序复杂

利用国际刑事司法协助取得电子证据的方式程序繁琐，且审核环节众多，通常先由基层侦查部门针对案件侦查工作的实际需要提出跨境取证申请，然后再由省市公安机关提交至公安部，经公安部审批通过后，再通过国际刑事司法程序向电子证据所在国的司法部门申请取证，这样冗长的一套流程走下来通常需要3个月以上时间才能完成。而跨境犯罪集团早已熟悉国内公安机关的办案程序，为了规避侦查，犯罪集团一是尽量缩短作案时间，使整个作案流程通常不超过3个月，二是尽量分散作案空间，使犯罪的各个环节位于不同国家和地区，进一步加大了侦查难度。［4］

3.易侵犯国家主权和公民权利

国家主权也包括网络主权，网络数据主权是网络主权的表现形式之一，在实践中，采用单边跨境电子取证的方式就意味着执法人员可以绕过各国刑事司法协助机制直接调取电子证据，这无疑侵犯了他国的网络主权，如果调取的数据涉及国家、军事安全，则会对他国的国家安全造成影响。这与我国尊重网络主权的主张不相符。此外采取单边跨境电子取证的措施时，侦查人员的侦查行动往往秘密进行，利用嫌疑人自愿提供的账号密码等信息直接登录境外服务器获取证据，整个行动过程并未告知权利人，也未经其同意，这不可避免地会侵犯权利人的隐私权、知情权等相关权利。

（三）合作治理程度低

在跨境网络治理的过程中各主体之间的合作治理程度低。首先，公安机关与互联网企业等私主体的合作程度低，例如，有的互联网企业为扩大用户规模不认真审查用户资格、身份信息登记不全面，执法部门在侦查过程中调取的相关数据缺失，影响犯罪治理工作的开展。另外，互联网企业等私主体协助打击跨境网络犯罪往往不是自愿的，而是依据法律明确规定，并且在履行国内法律规定的配合刑事执法的义务时，有可能会因配合行为而触犯他国法律，从而引起国际纠纷。其次，国际警务合作程度低。跨境警务合作往往受双方的地域文化、合作时间的影响，需要两国联系紧密、达成协议，从而导致沟通成本高。对于执法能力薄弱的国家，我国执法部门只能对国内涉案人员和各级代理商进行处罚，对建立在境外的网站及核心成员无法查处。且不同法域执法人员的自主权和司法权力配置存在的差异会导致跨境网络犯罪治理工作的不确定性，严重影响合作的开展。为了弥补以上缺陷，越来越多的国家制定多边合作条约。但是，国际条约中关于警务合作侦查取证的相关条件和程序没有明确规定。导致合作过程中缺少约束，容易产生纠纷。

三、跨境网络犯罪的治理方案

（一）刑事管辖权冲突治理方案

1.确立刑事管辖权协调机制

跨境网络犯罪的管辖不同于传统犯罪的管辖，往往多个国家或者地区同时拥有管辖权，为避免国际纠纷，提高治理效力，确立刑事管辖权协调机制尤为重要。协调机制的建立首先要在跨境网络犯罪案件侦查之前，由拥有管辖权的各国执法部门协商到底由何国对案件行使管辖权，其次在进行协商时，各国应当采用书面形式说明理由，如果协商失败，也要以书面形式说明拒绝的理由。而且经过协商所选定的执法部门综合能力相比其他国家的执法部门会更强，有利于提高案件的侦查和打击效率。

2.制定专门法，弥补法律空缺

在我国当前治理跨境网络犯罪的司法实践中，相关执法部门主要依据的法律、法规层级较低，并且分布在各个法律文件中的部分条款还存在冲突性的规定，难以适应日益复杂的治理现状，因此，急需一部正式的、系统的、专门指导跨境网络犯罪治理工作的法律。制定专门法，要对跨境网络犯罪治理的管辖权归属进行深度调研，了解一线执法部门面临的实际问题与困难，针对犯罪手段更新所产生的新问题，制定切实可行，适应新变化、新问题的法律法规、政策制度，确保对跨境网络犯罪的治理有法可依。［5］

（二）跨境电子取证困难治理方案

1.推动签订跨境电子取证多边条约

网络犯罪的跨国界性使得电子证据调取的开展变得困难，这个问题经常会引起各国间关于国家主权和公民权利的纠纷，这也是为什么跨境电子取证的国际合作难以达成合作共识的关键。签订多边或双边条约的跨境电子取证条约有助于提高跨境电子取证效率。对此，我国应发挥大国的引领作用，推动构建多元跨境电子取证制度，［6］坚持在联合国框架下推动制定多边跨境电子取证公约。我国正处于由网络大国向网络强国过渡的阶段，更应积极参与到新公约的制定过程中，推动网络命运共同体的建立。

2.简化取证程序

跨境电子取证程序的简化，既能实现对国家网络主权的尊重，又能满足取证需要。对于传统的刑事司法协助，时间成本主要在于文书制作和审核阶段，简化这些程序就能在很大程度上节约成本，提高跨境网络犯罪的治理效率。简化公文制作审批环节，可以在境内外双方缔结条约的基础上，采用境内外执法机关直接合作的方式，例如，中国与东盟国家建立的关于打击跨国犯罪的执法机关领导会议等方式。对于单边电子证据跨境调取的程序简化，在传统刑事司法协助程序的基础上，还可以通过建立快速响应的专线联系机制，克服境内外执法部门效率低等问题，通过电子公文传输，确保文书传递的安全性等。［7］

（三）提高跨境网络犯罪合作治理的程度

1.警务合作

根据跨境网络犯罪牵涉区域广、涉案产业多的特点，为最大限度地打击此类犯罪，在加强国内国际立法的基础上，还要不断提高国际警务合作程度。所谓“国际警务合作”是指在治理跨境网络犯罪过程中开展的有关国际刑事司法协助、跨境电子取证、犯罪窝点打击、引渡犯罪嫌疑人缉捕的一系列警务行动，推进国际警务执法合作。首先，在现有的执法机关内部协作机制框架下，克服信息壁垒，建立起跨地域的跨境网络犯罪打击协作机制。深入开展广泛的国际警务合作，深化合作执法机制。其次，建立健全国际警务合作机制，强化与其他国家和地区的司法协助机制，共同打击跨境网络犯罪。

2.警民合作

在加强警务合作的基础上也要积极推进警民合作。首先，要加强相关执法部门与互联网企业等私主体的合作。互联网企业在参与跨国网络犯罪治理时具有先天优势。第一，互联网企业为了跨境业务的开展，往往会建立跨国性的网络平台，这可以有效弥补刑事司法机关因管辖权带来的限制。第二，互联网企业通过日常的业务运营，不仅更加熟悉互联网行业的技术特点，还累积了大量的数据，能够更高效更准确地收集数据。对于某些数据，互联网企业甚至比执法机关更容易获取，例如，网络平台的登录人信息、IP地址等可以用于辨别和定位犯罪嫌疑人的数据。其次，要加强普通群众的教育，尤其是对跨境网络犯罪高发地区，群众构成复杂，网络安全意识低，因此要加强相关宣传，开展相关活动，普及网络安全意识，提高群众的网络安全意识，增强群众对网络犯罪侵害的抵御能力，鼓励群众积极举报配合跨境网络犯罪的打击工作。