文/万雪慧 编辑/韩英彤

银行应在可转让保函开立后加强贷后管理，要求申请人及时跟进项目进展情况，一旦知悉债权发生转让，及时书面通知担保银行，并配合银行对新的受益人进行反洗钱和制裁合规调查。

保函转让条款一直是银行保函条款审核的难点。由于基础交易背景的特殊性，转让条款在动车组买卖合同项下的履约保函中出现的频率较高。笔者就曾遇到一笔可转让保函项下，基础合同发生转让且申请人提出修改保函受益人的交易，由于存在一些特殊情况，值得业内关注与探讨。

案例背景

2019年12月A公司（卖方）与B公司（买方）及C公司（承继买方）签订了动车组买卖合同，合同要求A公司向C公司开立5%的履约保函。

银行应A公司的申请开立了以C公司为受益人的履约保函，保函中有自由转让条款“本保函对贵方根据合同条款全部或部分地转让合同权利的有关受让方仍然有效”。

2020年12月，A公司（卖方）与C公司（承继买方）及D公司（新承继买方）签署合同变更协议，C公司将合同项下所有权利义务转移至D公司。

2021年3月，A公司向银行申请修改保函受益人为D公司，原保函受益人C公司并未书面通知银行基础合同转让事宜，也未明确表示同意保函受益人变更为D公司。

该保函未约定适用何种法律或惯例，由于是国内担保，且相关方均为国内公司，因此该保函适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。

案例思考

问题一：通常保函修改受益人是需要征得原受益人同意的，该保函项下原受益人并未明确表示同意保函受益人变更为D公司，那么银行是否可以修改保函受益人？

鉴于本笔保函项下C公司已将合同项下所有权利义务转让给D公司，根据保函转让条款，保函对D公司是有效的。即便保函不修改受益人，D公司作为合同权利义务的受让方，仍可向银行提出索赔。因此，笔者认为，虽然原受益人并未明确表示同意保函受益人变更为D公司，但是基于保函的转让条款和申请人提供的合同变更协议，银行是可以将保函受益人修改为D公司的。

问题二：原保函受益人C公司并未书面通知银行基础合同转让事宜，银行将保函受益人变更为D公司后，原受益人C公司是否还有保函索赔权，银行是否面临双重索赔的风险？

关于原受益人C公司是否还有保函索赔权存在一定争议。有观点认为，根据《民法典》第696条“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”，本笔保函项下债权人（原受益人C公司）并未就债权转让事宜通知保证人，因此该转让对保证人无效，C公司仍为保函的受益人，仍然有索赔权。但是笔者认为，《民法典》第696条主要针对的是没有约定可转让的保函。本笔保函项下存在约定条款“本保函对贵方根据合同条款全部或部分地转让合同权利的有关受让方仍然有效”，表明担保银行同意债权转让，且保函也没有要求受益人就债权转让事宜通知担保银行。因此，本笔保函并不适用这一条款，原受益人C公司不再有索赔权，银行也不会面临双重索赔的风险。

在动车组买卖合同中，由于动车组可能在买方各子公司之间发生调配，导致最终买方具有不确定性，因此需要在履约保函中加入自由转让条款。笔者认为，该条款的加入，导致保函受益人存在不确定性，银行识别受益人身份的难度增大，继而可能引发反洗钱和制裁合规风险。鉴于该类保函的受益人为大型集团或其控股公司，且合同债权转让通常是在集团内部各控股公司之间发生，保函受益人变更导致的反洗钱和制裁合规风险相对可控。因此，笔者认为，该类保函银行是可以开立的，银行可在保函开立后加强贷后管理，要求申请人及时跟进项目进展情况，一旦知悉债权发生转让，及时书面通知担保银行，并配合银行对新的受益人进行反洗钱和制裁合规调查，防范合规操作风险。担保银行也可适时向申请人建议，在保函条款中约定，转让时受益人应书面通知担保银行，并加列反洗钱免责条款，避免不必要的纠纷发生。