牛 鹏 付 宁

武汉大学，湖北 武汉 430072

一、问题的提出

为贯彻落实党的十八届三中全会关于农村土地制度改革的重要部署，中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年1月联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，并由十二届全国人大常委会第十三次会议授权在北京市大兴区等33个地区开展试点工作。从“三块地”改革的比较看，集体经营性建设用地入市改革成效最为显著，征地制度改革也取得了较大进展，宅基地制度改革则显得相对滞后①参见《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/3821c5a89c4a4a9d8cd10e8e2653bdde.shtml,2021年10月6日最后访问。。2018年1月，中共中央国务院在《关于实施乡村振兴战略的意见》中参考承包地“三权分置”政策提出宅基地“三权分置”的改革思路。此后，中共中央深化改革委员会第十四次会议通过的《深化农村宅基地制度改革试点方案》专门明确：“要积极探索落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格和农民房屋财产权、适度放活宅基地和农民房屋使用权的具体路径和办法。”中共中央于2020年11月3日发布的《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》也强调：“要保障进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，鼓励依法自愿有偿转让。”然而，从实践效果看，宅基地制度改革在放活宅基地和农房使用权方面仍显得步伐缓慢、力度不够。

近年来，围绕“适度放活宅基地和农民房屋使用权”的目标，土地法学界对宅基地使用权流转问题进行了充分研究，取得丰硕成果。概括而言，主要集中于以下三个方面：一是关于宅基地使用权流转现状及农户流转意愿的实证研究；二是关于宅基地使用权流转模式与路径的具体研究；三是关于宅基地“三权分置”政策的法理与法教义学分析。梳理发现，关于宅基地使用权流转，学界研究虽已较为丰富，但从古今宅基地功能变迁的视角出发探讨当代宅基地使用权流转制度改革鲜有深入讨论。基于此，本文拟在考察现行宅基地使用权流转规范的基础上，追溯宅基地功能在当代社会的转变，并据此对宅基地使用权流转规则的重构提出建议。

二、宅基地使用权流转的当代立法

中华人民共和国成立后，我国宅基地使用权流转制度的发展大致可分为三个阶段：第一为自由流转阶段（1949—1962）。这一阶段宅基地的所有权、使用权及其附属房屋的所有权都归农民个人所有，宅基地可自由流转。第二为限制流转阶段（1962—2013）。1962年《农村人民公社工作条例修正草案》的颁布使宅基地的性质由私有土地变为集体所有的非生产性用地，宅基地所有权与使用权分离，分别属于集体和个人，宅基地使用权从自由流转变为限制流转。1978年颁布的《农村人民公社工作条例（试行草案）》基本延续和继承了修正草案的规定，确立了“一宅两制，公地私房，地随房走”的模式。此后，国家不断通过《宪法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》以及《物权法》等一系列相互衔接的法律法规强调宅基地集体所有的性质并对宅基地使用权的流转加以限制[1]。第三为改革试点阶段（2013年至今）。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。2015年中共中央国务院联合颁布“三块地”改革试点工作意见，并经全国人大常委会授权在北京市大兴区等33个地区试点宅基地退出、补偿和使用权入市机制。2018年，中央一号文件进一步提出宅基地“三权分置”的改革思路，体现了国家适度放活宅基地使用权的政策趋势。

然而，政策上的趋势并未在法律层面迅速确认，宅基地使用权流转仍受到诸多限制。具体而言，有关宅基地使用权流转的规定主要体现于《土地管理法》和《民法典》之中。2019年《土地管理法》修订时，学界曾希望总结宅基地制度改革试点工作的经验并由《土地管理法》予以确认[2]。但囿于各种因素，2019年8月修订的《土地管理法》除允许宅基地有条件地自愿有偿退出外，并未对是否允许宅基地使用权流转作出明确回应。由此，学界转而寄希望于《民法典》编纂，希望《民法典》物权编能够在宅基地使用权的定义性条款中增加收益权能，反映试点改革成果[3]，但最终《民法典》物权编亦仅延续《物权法》之规定，几乎未作更改。总的来看，国家现行法中的宅基地使用权流转制度呈现出如下特点。

（一）原则上禁止宅基地使用权流转

“流转”一词并非规范的法学用语[4]，国家相关法律法规中也没有直接禁止宅基地使用权流转的规定，但从广义法律层面看，一些现行有效的规范性文件中都有禁止宅基地使用权流转的规定②有关宅基地使用权流转的禁止性规定最早可追溯至1963年颁布的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》。该通知明确规定：“社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。”改革开放初期，为维护社会秩序稳定，宅基地使用权流转基本延续和继承了禁止流转的规定。1981年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》明确规定：“分配给社员的宅基地，社员只有使用权，不准出租、买卖和擅自转让。”。如1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确：“农民的住宅不得向城市市民出售。”2013年国土资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》及一系列规范性文件均明确禁止城镇居民购买农村宅基地或宅基地上房屋。最高人民法院也曾在《全国民事审判工作会议纪要》中明确宅基地上农房转让给非本集体经济组织成员的买卖合同无效。此外，2020年颁布的《民法典》延续《担保法》第三十七条之规定，明确除法律有特殊规定外，宅基地使用权不得抵押。宅基地使用权流转的多种路径都处于受限甚至禁止状态。因此，虽然国家相关法律法规中没有直接禁止宅基地使用权流转的规定，但从这些规范性文件的禁止性规定中仍可推论现行立法原则上是禁止宅基地使用权流转的。

（二）宅基地使用权流转受诸多限制

宅基地制度改革试点工作开展以来，禁止宅基地使用权流转的规定在我国尤其是试点地区得到了极大突破，宅基地使用权流转在实践中有序铺开。尽管如此，宅基地使用权流转仍受实体和程序等诸多方面限制。首先，实体方面主要包括宅基地使用权流转范围、流转后用途和流转后的限制。第一，宅基地使用权流转的范围限于集体经济组织内部。虽有部分试点地区突破了本集体经济组织内部的范围限制，但最多扩展至本乡或本县的集体经济组织，宅基地使用权转让、互换、赠与仍必须在征得宅基地所有权人同意的前提下，在一定范围内进行。第二，宅基地使用权流转后只能建造住宅及附属设施。《民法典》第三百六十二条将宅基地使用权的使用权能限定为“建造住宅及其附属设施”。根据这一规定，宅基地使用权即使在流转后也不能改变用途，用于餐饮、手工制作等产业经营，而只能用于居住。同时，为避免可能导致的强势群体侵占农户利益问题，试点工作中还限制宅基地使用权流转后不得用于建设别墅大院和私人会馆等。第三，宅基地使用权流转后不得再申请新的宅基地。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。这一规定严格限制农村村民在流转宅基地使用权后再申请新的宅基地，以与国家宅基地无偿分配制度相适应。其次，程序方面的限制主要指宅基地使用权流转必须经公开交易和政府登记等程序。宅基地使权的取得必须通过公开有偿的方式，而不能通过直接与农户交易取得。同时，交易还应当经政府部门登记。

（三）宅基地使用权的流转路径较为单一

宅基地制度改革试点工作中，各地虽已探索包括宅基地有偿使用、宅基地置换、宅基地使用权抵押等在内的多种流转路径，但就《土地管理法》的相关规定看，宅基地使用权流转的路径仍较为单一。《土地管理法》第六十二条规定允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，虽未明确具体退出路径，但一般认为应由宅基地使用权人在一定期限内自愿将宅基地退回给集体，并由集体将建设用地使用权出让给受让人，采取“退出—出让”模式[5]。换言之，即使是进城落户的农村村民亦不能采取买卖、赠与、互换等其他方式退出宅基地，更遑论其他农村村民。从这一意义上看，宅基地使用权流转的路径仍较为单一。

无论是原则上禁止还是加以诸多限制都表明我国现行立法对宅基地使用权流转持“限制流转”的态度。这一态度与传统社会时期③受“原始社会-奴隶社会-封建社会一资本主义-社会主义”五阶段模式的影响，早期史学界多将中国从秦至清的时期称为封建社会。近年来，学术界从封建含义的考证出发，普遍认为其难以笼括如此长期复杂的社会形态内容，故多以传统社会时期指代从秦至清的历史阶段。本文所称传统社会时期亦主要指中国古代从秦至清的历史阶段。限制宅地流转的政策一脉相承，出发点都在于凸显宅基地的社会保障功能。中国传统社会虽无“宅基地”一词，但却有与宅基地近似的概念，且在制度管理方面与“一户一宅、限定面积、无偿分配、永久使用”的现代宅基地制度颇有相似之处。从流转方面看，历代几乎都对宅地流转加以限制。如汉代对宅地流转的限制包括四个方面：一是百姓只能在原宅地附近购买；二是出卖宅地之后国家不再另行分配；三是买受宅地的总量不能逾制；四是宅地买卖要经过官府登记[6]。宋代以后，随着商品经济发展，对宅地流转的限制更加规范，实体方面主要包括对买卖主体的限制和对原主离业的要求，程序方面主要包括先问亲邻、订立契约、纳税投印、过割赋税等。

赓续传统社会限制流转政策的当代立法，其积极效应在于契合了中国人“安土重迁”的文化意识，在社会保障体系不完善时起到了保障农民生活和社会秩序稳定的作用。然而，随着市场经济发展，务工潮兴起、城乡差异缩小，农村生活秩序与传统社会相比已发生巨大变化，继续坚持“限制流转”与民间习惯和现实需求脱节。一方面农村人口向城市流动却无法流转宅基地，导致宅基地大量闲置。《中国农村发展报告》（2018）指出，农民闲置可用于整治的宅基地有一亿亩左右。另一方面农民对宅基地使用权流转的意愿强烈，非法流转现象普遍。实践中小产权房私下交易已成为引发纠纷和社会矛盾的重要原因[7]。

三、宅基地的功能转化与变迁

宅基地的功能是制定宅基地管理制度时的重要考量因素[8]，限制宅基地使用权流转在当代陷入运行困境的根源即在于宅基地的功能发生了转化。具体而言，传统社会时期的宅地主要有维护政权稳定、辅助生产生活、代表家族传承、保障基本居住四项功能。这些功能决定传统社会必然采取限制宅地流转的政策。但在当代，首先，宅基地政治功能的内涵发生了变化，不再以限制人口流动为目的；其次，宅基地的经济功能由过去的辅助生产向财产价值转变；再次，宅基地代表家族传承和延续的文化功能日渐消退；最后，宅基地的社会功能特别是居住保障功能被完善的社会保障体系取代。

（一）宅地在古代的功能与意义

宅地作为土地的重要组成部分，首先具有土地的一般功能，维护政权稳定、保障基本生活等。同时，作为农民居住和生活的空间，宅地还关乎农民群体的安居乐业和心灵安顿[1]，在中国古代被进一步赋予代表家族传承和延续的文化功能。基于此，宅地在古代的功能可概括为四个方面：第一，维护政权稳定的政治功能。宅基地对维护国家政权稳固、社会稳定具有十分重要的作用[9]。主要表现在两个方面：一方面，安居的农民构成了统治阶层的稳固财源；另一方面，宅基地使农民安居，可以避免人口大量流动从而出现“流民”等社会问题。由此，传统社会时期宅地政治功能的内涵在于限制人口流动，维护统治秩序。第二，辅助生产生活的经济功能。传统社会时期，宅地的经济功能主要体现在辅助生产生活方面。“五亩之宅，树之以桑，五十者可以衣帛矣”，古人在房前屋后种植田桑可以一定程度上满足穿衣需求。此外，在宅院内饲养家畜等也是一项重要的生活来源。第三，代表家族传承的文化功能。宅地的文化功能是指其具有的代表家族传承和延续的作用。“祖宅”在古人心目中有着崇高的地位，人们秉持“宅乃祖业，不得轻易鬻卖”的观念，出卖祖宅者往往被认为不孝。第四，保障基本居住的社会功能。由于生产力不发达以及建筑水平低下等，古人的垦荒能力和建筑能力都远不如现代，作为基本生存条件的居住很难得到保障，国家也未建立起完善的社会保障体系④虽然在宋代以后国家开始承认自身的住房保障责任，建立住房救济制度，但并未能在根本上实现“居者有其屋”的目标。，人们的基本居住需求很难得到满足[10]。因此，宅地保障基本居住的社会功能在一定程度上弥补了传统社会国家保障体系的不足。

（二）宅基地在当代的功能变迁

宅基地的功能变迁是指宅基地在社会经济生活中所发挥作用的变化[11]。相比传统社会，宅基地在当代的功能已发生根本变化。首先，宅基地政治功能的内涵发生了变化，当代鼓励生产要素包括人口、土地等合理流动，促进城乡交流和民族交融更有利于维护社会稳定[12]。其次，宅基地的经济功能由辅助生产向财产价值转变。与传统社会农户将宅地视为土地类型的一种，用于种植田桑、饲养家畜不同，当代农户多将宅基地视为自己所拥有的一项资产。有研究者曾用实证研究的方法以农宅养殖率考察宅基地生产功能的变迁，结果显示无论是在城中村、近郊村还是远郊村，宅基地的生产功能都已明显减弱，资产增值功能则不断提高[13]。再次，宅基地的文化功能日渐消退。随着社会发展以及城乡一体化的推进，人们将宅基地视为家族传承和延续的观念逐渐淡化。即使还存在对宅基地无法割舍的感情，也不再将其视为家族传承和延续的因素，而更多出于返乡生活考量[14]。最后，宅基地的社会功能，特别是居住保障功能被完善的社会保障体系取代。近年来，国家愈发重视“三农”问题，连续多年的中央一号文件均以“三农”问题为主题，乡村社会保障体系日益完善，宅基地的社会保障功能逐渐弱化，允许宅基地使用权流转凸显宅基地的财产价值和经济功能应成为发展之势。

四、宅基地使用权流转规则的重构

现行宅基地使用权流转制度以凸显宅基地的社会保障功能为核心建立，但随着宅基地的功能变迁，其社会保障功能愈发弱化，财产属性和价值不断强化。宅基地使用权流转制度亦应与此相适应，逐渐向强调宅基地的财产价值转变。当然，在这一过程中，依然要坚持土地公有制不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损这“三条底线”[15]。具体而言，可以从明确制度改革目标、构建法律保障体系和完善多元流转路径三方面入手。

（一）明确制度改革目标

中共中央国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》提出“适度放活宅基地使用权”已为宅基地使用权流转制度改革划定了目标。要准确理解这一目标应抓住两个关键词，一是“适度”，二是“放活”。“适度”意味着宅基地使用权流转不能全无限制，流转的目的是利用闲置宅基地资源，探索农民增加财产性收入的渠道，不能以买卖宅基地为出发点⑤2017年11月20日，习近平总书记在主持召开十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议时强调，宅基地制度改革要拓展宅基地制度改革试点范围，已经有了前期的实践基础，要严守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，平衡好国家、集体、个人利益，加快形成可复制可推广经验。不得以买卖宅基地为出发点，不得以退出宅基地使用权作为农民进城落户的条件。。“放活”意味着要在现行宅基地使用权流转制度基础上适当突破，赋予宅基地使用权流转更大的自由和权限。在明确改革目标的前提下，改革措施亦应围绕这一目标设计。现行宅基地使用权流转制度中的一些限制应继续坚持，比如宅基地使用权流转后不得再申请，宅基地使用权流转的程序限制等；一些限制也应考虑适当突破，比如宅基地使用权流转范围不必限于集体经济组织内部，流转后的用途不必限于住宅及附属设施建设，流转方式应更加多元等。

（二）构建法律保障体系

我国宅基地管理制度主要规定于《土地管理法》和《民法典》中，两者分别从公法规范和私法规范的角度对宅基地使用权作出规定。其中《民法典》延续《物权法》之规定将宅基地使用权的取得、行使和转让指引至“土地管理的法律和国家有关规定”[16]，而《土地管理法》关于宅基地使用权的规定仅第六十二条一个条文，并未对流转问题作出明确规定，导致宅基地使用权流转在法律层面的规则缺失。因此，应从如下方面构建宅基地使用权流转的法律保障体系。

第一，修改限制宅基地使用权流转的法律和政策。《民法典》和《土地管理法》并未直接禁止宅基地使用权流转，当前相关禁止性规定主要体现在国家政策层面⑥《民法典》第三百九十九条虽延续《担保法》第三十七条和《物权法》第一百八十四条第一款之规定，明确宅基地使用权不得抵押，但也同时为允许宅基地使用权抵押留有余地，即“法律规定可以抵押的除外”。。因此，可通过废止或修改这些规范性文件的方式为宅基地使用权流转制度的构建奠定基础。第二，制定宅基地使用权流转的管理规范。参考《农村土地经营权流转管理办法》探索制定《农村宅基地使用权流转管理办法》，明确规定农村宅基地使用权的流转主体、流转方式、流转管理等事项。第三，完善宅基地使用权流转的配套制度。一是建立农村宅基地使用权确权登记制度。只有经过确权登记的宅基地使用权才能进行有偿转让、租赁、抵押等⑦2019年2月19日，中央一号文件提出要加快推进宅基地使用权确权登记颁证工作，力争到2020年底基本完成。2020年5月，自然资源部发布《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》要求力争2020年基本完成宅基地使用权的确权登记颁证工作。虽然受新冠肺炎疫情等因素影响，部分地区的确权工作尚未完成，但宅基地使用权确权登记制度已基本建立。。二是建立宅基地使用权价格评估机制。允许宅基地使用权进入市场必然涉及价格评估问题，价格评估机制的建立有助于宅基地使用权更顺利地进入市场进行转让、租赁或抵押。

（三）完善多元流转路径

2019年8月修订的《土地管理法》仅允许进城落户的农村村民自愿有偿退出宅基地，但除此之外，宅基地使用权流转还可探索有偿转让、租赁、抵押、入股等多种路径。首先，就有偿转让而言，宅基地使用权流转虽不能以买卖宅基地为出发点，但为充分利用宅基地资源，增加农民财产性收入，应逐步允许宅基地使用权的有偿转让。具体操作过程中又涉及两方面问题：一是转让主体是否限于“进城落户的农村村民”。《土地管理法》的修订在自愿有偿退出机制的主体上限于“进城落户的农村村民”显然采取了过于保守的态度。在有偿转让方面，若禁止非进城落户农村村民宅基地使用权的转让，既不利于充分利用闲置宅基地资源，也缺乏法律上的正当性，因此应明确转让主体为拥有宅基地使用权的全体农村村民。二是受让主体是否包括城镇居民。中共中央国务院在“三块地”改革试点工作的意见中将宅基地使用权的有偿转让限于集体经济组织内部，但集体经济组织内部成员均可基于分配无偿取得宅基地使用权，受让宅基地使用权的需求不大。要强化宅基地使用权的财产价值，实现其最佳效益，显然不应限制城镇居民受让宅基地使用权的权利。

其次，就租赁而言，当前租赁未能成为宅基地使用权流转的主要方式，其关键原因在于《民法典》仍将宅基地使用权的使用权能限定为“建造住宅及其附属设施”。但在国家实施乡村振兴战略的背景下，乡村旅游日益兴起，宅基地的用途已由建造住宅的居住性用途扩展至经营性或复合性用途，继续严格限制宅基地用途不利于宅基地使用权能的发挥。因此，应逐步赋予宅基地经营性用途，同时通过规范的制度设计避免利益冲突问题。比如对宅基地上的经营性活动予以适当限制，包括基于土地用途和规划的限制、基于相邻关系的限制、建筑形态符合特定经营种类的生产安全监管要求等。此外，也可尝试设立宅基地用于经营性用途的审核批准制度，明确宅基地转变为经营性用途应经过集体土地所有权人许可、同意[8]。

再次，就抵押而言，基于《民法典》第三百九十九条的禁止性规定，宅基地使用权抵押在我国并不为法律所允许。学界对实现农民住房财产权，完善农民住房财产权抵押规则的探索主要聚焦于打破“房地一体”主义，探索“房地分离”模式，从而允许房屋所有权抵押。笔者认为，这一方法治标却不能治本，解决问题的根本思路仍在于允许宅基地使用权抵押，建立并完善宅基地使用权抵押制度。事实上，允许宅基地使用权抵押无论在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持，关键问题在于宅基地使用权的价格评估以及如何让金融机构对抵押权的实现保持足够信心[17]。具体而言，一方面可通过完善相关配套制度，比如宅基地使用权的确权登记制度、宅基地使用权的价格评估机制等规范宅基地使用权的价格评估；另一方面可通过多元化的抵押权实现方式确保金融机构的抵押权能够得到有效实现，让金融机构对抵押权的实现保持足够信心。

最后，在市场经济飞速发展的今天，宅基地使用权流转还可探索其他路径，比如以宅基地使用权出资入股或信托等[18]。通过这些流转路径的构建与完善，更好地盘活农村闲置宅基地资源，增加农民财产性收入。

五、结语

宅基地制度改革牵一发而动全身，宅基地使用权流转制度改革作为宅基地制度改革的核心更应谨慎。从历史角度考察，传统社会在宅地流转方面存在限制流转的传统，且这种传统一直影响着当代宅基地使用权流转制度的构建。从现实情况考察，由于宅基地本身的功能转化以及当前社会背景与传统社会相比已发生显著变化，适度放开宅基地使用权流转的条件已经具备。因此，应当在理念层面强化宅基地使用权的财产属性，在制度层面明确改革目标，健全法律保障体系，完善多元流转路径以推动我国宅基地使用权流转制度改革。