杨柳青，王晓勇

(河南农业大学 文法学院，河南 郑州 450046)

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)审议通过，正式宣告了我国“民法典时代”的到来。《民法典》于第二编物权的第四分编中规定了担保物权，与之前的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)和《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)相比有部分改动。例如：对担保合同的范围予以扩充；取消了对担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产担保登记系统留下了空间等。但对于非典型担保，尤其是让与担保，其解释和适用仍不明确，主要表现在未直接使用让与担保的名称。让与担保立法的提及最早是在2002年，由全国人大法工委主持起草的《中华人民共和国民法(草案)》曾设专章规定“让与担保权”[1]，但该草案因多种原因被搁置。在《物权法》的制定过程中，让与担保权是否应在《物权法》中予以规范，存在不同的观点。在《物权法》施行后，随着经济、资本市场、信贷实践等方面的发展[2]，非典型担保活跃在商事实践中，非典型担保尤其是让与担保是否应写入法典，又再次引起学者们的重视和讨论。2015年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布实施,其中第二十四条的相关规定，加剧了学界的争议，也造成了司法裁判的混乱。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)发布之前，司法实践对于让与担保的裁判结果并不一致，对让与担保的效力认定有无效、有效、部分有效之分，而认定有效、无效的理由也不尽相同。《九民纪要》对让与担保以及债权人特定情形下优先受偿权的承认，有利于我国司法裁判结果的统一。但《九民纪要》并不具有法律效力，无法援引作为裁判依据，只是对让与担保具体内容的规定提供了借鉴思路。而《民法典》第三百八十八条第一款的规定提出了“其他具有担保功能的合同”可以认为是对让与担保合同有效性的承认，但涉及的是对其规范的解释问题。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《担保解释》)中，虽未使用让与担保这一术语，但所涉第四节的非典型担保中的部分条文，为让与担保的司法实践指明了法律适用的方向，如第六十八条等。

早先，学者反对让与担保编入法典的原因，主要有七个方面。其一，让与担保的意思表示是当事人之间串通决定虚伪移转所有权，移转标的物所有权只是一种形式，并不是当事人的真实意思表示[3]。其二，我国已有动产抵押制度，对其进行完善即可满足社会经济发展的要求，设立让与担保制度不具有必要性和紧迫性[4]。其三，让与担保不同于担保物权的“限制物权”，是“完全所有权”，将其编入法典不符合物权法体系逻辑[5]。其四，让与担保制度规避了流质禁止条款，导致债权人与债务人之间利益失衡[6]。其五，让与担保违反物权法定的基本原则[7]。其六，现有合同法、信托法、物权法等法律，已经可以有效解决让与担保纠纷[8]。其七，将让与担保制度编入法典易遏制其灵活性和创新性[9]。而支持让与担保编入法典的学者，除对上述观点予以反驳外，还从减少交易成本、保障债权人权益、符合资本流动迅速的需求、尊重当事人意思自治、确立实践中金融业务的制度基础等方面，来证成应将让与担保编入法典。但《民法典》在修订过程中并没有采纳让与担保入典的观点，而且从短期来看，《民法典》再修订的可能性不大。而《担保解释》第六十三条、第六十八条可以认为是对非典型担保的合同效力以及部分非典型担保情形的物权效力的规定。但司法解释是法院在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。故在此背景下，让与担保在司法实践中的法律适用，成为当前学界研究的主要问题。

1 让与担保的法理基础

关于让与担保的法律构成的学说可以分为所有权构成论与担保权构成论。所有权构成论认为，担保人将担保标的物的所有权完全转移至让与担保权人名下，若担保人能够清偿债务，则担保标的物的所有权由担保权人返还给担保人；若不能，则担保人交付担保标的物给担保权人[10]。担保权构成论认为，担保权人只能在债权额范围内支配担保标的物的价值，担保标的物的所有权仍归担保人所有，债务到期时，债务人仍未清偿的，债权人可以在债权额范围内就担保标的物优先受偿，担保标的物的多余价值仍应属于担保人[11]。

在让与担保中，所有权构成与担保权构成的区别主要体现在五个方面。第一，担保权的实行方式不同。依据所有权构成，担保权的实行方式属于非清算型，债务人在借贷合同所规定的期限内未清偿债务的，担保标的物的所有权直接归担保权人所有。而依据担保权构成，债务人到期不清偿债务的，担保权人可以选择将担保标的物变卖，所卖价金超过债权额部分归还给担保人，不足债权额部分由债务人承担清偿责任；或者对担保标的物做估价后由担保权人取得担保标的物所有权，估价额高于或不足债权额的部分与变卖所采取的方式一致[12]。第二，多重让与担保的设定不同。依据所有权构成，担保标的物的所有权归属于担保权人，担保人不得在担保标的物上再次设定让与担保。而在担保权构成中，担保标的物的所有权仍属于担保人，且担保人可在同一个担保标的物上再次设定让与担保。第三，担保权人、担保人破产后，担保标的物是否属于破产财产。在担保权人破产的情形中，依据所有权构成，担保标的物的所有权属于担保权人，属于破产财产，依据担保权构成则不属于。在担保人破产的情形中，依据所有权构成论，担保标的物不属于破产财产，但依据担保权构成论则属于。第四，第三人能否对担保标的物进行扣押。此种情形与担保权人、担保人破产的情形类似。依据所有权构成，第三人扣押担保权人名下的财产时可以对担保标的物进行扣押，但扣押担保人名下的财产时则不可以。在担保权构成中则相反。第五，第三人的法律地位不同。依据所有权构成，不论第三人是否知情，担保权人将担保标的物处分给第三人时，第三人均可取得担保标的物的所有权(1)理论上对此有所争议，认为恶意第三人不应取得担保标的物的所有权。；在担保人处分担保标的物时，只有善意第三人才可取得担保标的物的所有权。依据担保权构成，担保标的物无论是由担保权人处分还是由担保人处分，均是只有善意第三人才可取得担保标的物的所有权。

所有权构成论侧重所有权转移于债权人的法律形式，而担保权构成论侧重让与担保促进经济发展的价值或其作为担保制度的本质机理[13]。有学者认为，在让与担保的法律构成上，不同学说的分歧在于担保人的清算请求权和返还请求权是否给予物权性的保护，完备的公示方式可以使两者之间的本质差异消失[14]。即使如此，本文依然认为担保权构成论具有一定的优势。其一，所有权构成论过分强调“转移所有”的形式，而忽略当事人担保的目的所在，“手段大于目的”不利于使各方利害关系人达到利益平衡。其二，所有权构成论在一定程度上忽视了担保人的弱势地位，对担保人的保护力度不足，有损害公平正义的可能性。同时，所有权构成论对除担保权人之外的债权人较为不公，有可能使其他债权人的债权完全落空。其三，德日等国家经历了从所有权构成论至担保权构成论的转变，英美等国家在此问题上也基本都是采用的担保权构成论。虽然其他国家或地区与我国的理论研究和实践有不同之处，但仍有一定的借鉴意义。其四，担保权构成论侧重功能主义立场，强调当事人的意思自治在于债权的担保，既能满足债务人的融资需求，又能保障担保人的利益，在债务人无法清偿债务时不会使债权人的债权完全落空。其五，担保权构成论所要求的清算制度与我国《民法典》对于流押流质的态度一致，在一定程度上可以兼顾担保权人、债务人以及第三人的利益，有利于维护担保权人与担保人之间的利益平衡。但是，担保权构成说必须辅之以一定的公示方法，否则将无法使债务人、担保权人和第三人的利益尽可能达到平衡。

2 让与担保的解释路径

2.1 《民法典》颁布之前让与担保的解释路径

在《民法典》颁布之前，针对让与担保的案件纠纷，并没有相关适用的法律规范，学者之间的争议颇多，司法实践的裁判结果也不统一。其中，争议最大的便是让与担保合同的效力问题，而要对让与担保进行说理，必然要涉及该问题。但由于没有相关法律规范，关于让与担保合同的效力问题只能从学理上进行分析和解决。依据司法裁判案例的汇总结果，法官对让与担保合同的效力认定主要分为五种观点。一是让与担保合同有效；二是让与担保合同因违反物权法定原则而无效；三是让与担保合同因违反法律的强制性规定而无效(主要是违反禁止流质流押)；四是让与担保合同有效，但涉及流质流押的条款无效；五是让与担保合同因属通谋虚伪表示而无效。学者持有的观点与司法实践的裁判结果一致，也分为五种，即认为让与担保合同有效，让与担保合同因违反物权法定原则而无效，让与担保合同因违反禁止流质流押而无效，让与担保系通谋虚伪表示故而无效。

理论上，对于让与担保合同因违反物权法定原则而无效的问题，学者主要从五个方面进行了解释。其一，物权法定原则的规范目的在于保护当事人的财产以及维护交易安全，而让与担保合同的设立同样可以使担保权人通过享有买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性的权利，避免担保人在担保合同设立后将担保物予以处分，从而保护担保权人的财产(债权)以及维护交易安全，这与物权法定原则的规范目的相同。其二，当事人设立让与担保合同，所形成的是债权担保关系，受契约原则的规范，同时达到担保的作用效果，依据契约自由原则，当事人可以进行约定[15]。其三，非典型担保包含让与担保，其作为债权担保方式，一般不具有物权效力[16]。因而，在不考虑物权效力的情况下，应将让与担保的合同效力与物权效力予以分开，从债权担保的角度直接考量让与担保合同的效力。其四，让与担保不违背物权法定原则的立法目的，从物权法定原则缓和的角度来看，让与担保可以构成习惯法上的担保物权[13]53。其五，让与担保并没有对现有的物权种类进行创新，也没有改变现有物权的内容[17]。故而，让与担保合同不应因违反物权法定原则而无效。

对于让与担保合同因违反流质流押禁止的法律强制性规定而无效的问题，学者普遍认为，当事人违反流质流押的法律强制性规定仅是导致该条款无效，并不影响让与担保合同本身的效力。理由有四个方面。第一，依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第六十条、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十六条的规定，禁止流质流押属于法律强制性规定，违反其规定自始无效，但不应影响让与担保合同的效力，即担保物权设定本身的效力不应受到影响[18]。第二，担保权构成论下的让与担保的担保权人负有清算义务，在让与担保设定之时，担保权人无法确定能否取得标的物的所有权，当债务人无法清偿债务或不清偿债务时，需要对标的物进行估价，只有在债务额超过或等于标的物的价值时，担保权人才能取得标的物的所有权。即让与担保合同中的受让人的地位仅是担保权人，而非所有权人，因此不应存在流质流押的问题。第三，法律禁止流质流押主要是为了防止债务人的利益受到严重损害，但由于在采用担保权构成论的让与担保制度中，担保权人具有清算义务，并不会导致债权人为了牟取非分利益而使债务人的利益受到严重损害，也不会导致债权人与债务人之间的利益失衡，更不会导致担保权人取得担保标的物的所有权从而损害其他债权人的权益。第四，根据无效法律行为的转化理论，因违反禁止流质流押条款而无效的部分，可以转化为清算型担保，从而不影响合同中其他条款的效力[19]。因而，让与担保合同不应因违反流质流押禁止的法律强制性规定而无效，即使真的存在流质流押条款，该条款的无效也不应导致合同的无效。

对于让与担保系通谋虚伪表示故而无效的问题，《民法通则》与《合同法》并未规定虚假表示与隐藏行为的效力问题，仅规定“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”。故而，不论是理论上还是实践中，均有学者(法官)认为，让与担保属于当事人通谋而为虚伪移转所有权的意思表示[3]。但也有学者持不同观点，认为当事人以内心真意用担保标的物实现担保债权的经济目的，不违反法律规范的强制性规定，当事人可以协商约定，与通谋虚伪表示的内涵不同[11]345。同时，从国外让与担保的发展来看，日德等国家的让与担保合同因系通谋虚伪表示而无效的观点，仅存在于历史之中。而在《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)出台之后，该问题有了新的解释路径。《民法总则》第一百四十六条对虚假表示与隐藏行为的效力进行了规定，对于“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。在让与担保的情形中，转移所有权为假，让与担保为真，对于让与担保的效力，依照有关法律规定进行认定和处理。因而有学者认为，法律并未禁止当事人设立让与担保合同，即使以通谋虚伪表示认定让与担保合同，在让与担保合同本身没有效力瑕疵的情况下，仍可以在当事人之间产生效力[11]344-345。但由于并未有相关法律规范对让与担保合同的效力予以规定，因而，其问题的本质又回归至让与担保合同是否因违反物权法定原则、违反流质流押禁止的法律强制性规定而无效。

根据以上分析，本文认为，即使在《民法典》颁布之前，让与担保违反物权法定原则、违反流质流押禁止的法律强制性规定和让与担保系通谋虚伪表示等，均不能得出让与担保无效的结论。但与此同时，由于没有相关的法律规范，不可避免会对该问题的法理解释出现一定的争议。

2.2 民法典颁布之后让与担保的解释路径

《民法典》的总则编将《民法总则》除了附则部分，全部收入其中，并对部分条文的具体内容予以修改。但《民法总则》第一百四十六条，其具体内容与《民法典》第一百四十六条相同。而在《民法典》的物权编当中，其第三百八十八条、第四百〇一条、第四百二十八条，与《物权法》的内容相比发生了较大的变动，对物权法定原则和流质流押禁止的法律强制性规定进行了缓和性的规定，使让与担保合同因违反物权法定原则和流质流押禁止的法律强制性规定是否会导致合同无效的争议，从法律规范层面得到了解决。

《民法典》第三百八十八条第一款在《物权法》第一百七十二条第一款的基础上新增加了“其他具有担保功能的合同”的概念，明确扩大了担保合同的适用范围，承认具有担保功能的合同的有效性。让与担保作为在功能上起担保作用的交易形式，属于具有担保功能的合同[20]。而《担保解释》第六十三条也表明，对于让与担保的司法态度是承认其在债法上的效力[21]。同时，该概念提出的最重要的价值，就在于对物权法定原则的缓和[22]。全国人大常委会法工委立法专家曾对此进行解释：“其他具有担保功能的合同”指的是融资租赁合同、保理合同、所有权保留合同等非典型担保合同，但最高人民法院和学者普遍认为，除物权编和合同编规定的担保合同之外，也应包括让与担保等具有担保功能的合同[22]。上述解释表明，法院与学者承认让与担保的担保物权性质，认可物权法定缓和[22]。依据《民法典》第四百〇一条和第四百二十八条的规定，我国法律规范虽然未承认流质流押条款的有效性，但较原先的法律规范而言，采取了一种缓和的态度，不再以“不得约定”的表述对其完全禁止，而是采用法律后果模式对其进行了缓和，从解释论上来讲，产生了认可让与担保这种新型担保类型的体系效应[23]。

基于《民法典》的相关规定，最高人民法院在制定《担保解释》中的第四部分时，对非典型担保的法律适用予以明确，涉及合同效力、物权效力等内容。其第六十三条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”；第六十八条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予以支持”。上述条款表明，在一定情形下，最高人民法院认为让与担保合同有效，同时可具有物权效力。

3 让与担保的法律适用

3.1 让与担保案件的认定

由于《民法典》并未直接使用让与担保的法律术语，合同编也未涉及让与担保合同的相关表述，故当事人在签订合同时通常不会直接使用让与担保的称谓，司法实践中涉及让与担保案件的认定都是由法官基于案件事实及合同内容予以判断。《担保解释》第六十八条第一款的规定可以认为是法律规范对让与担保案件认定要件的确认。首先，让与担保案件中需要有财产形式上的转移，这种转移并非仅指以登记的方式，还包括以占有改定替代现实交付的情形[24]。在司法实践中，法官区分股权让与担保合同与股权转让合同时，主要依据便是案涉的股权转让是否符合让与担保中“财产形式转让”的特征。其次，符合担保的特征。例如：当事人的目的在于设定担保，促使债务人履行债务，实现债权人的权利；存在被担保的主债权；担保合同成立并生效等。最后，双方的真实意思表示是为借贷关系进行担保。

《最高人民法院国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》中的第十四条强调，对于让与担保，应尊重当事人基于意思自治作出的交易安排，最大限度发挥担保制度的融资功能，促进商事交易健康发展。故而，在对让与担保案件进行认定时，要探究合同目的与当事人的真实意思表示。当事人订立让与担保合同的目的在于为主债务提供担保，受让人通常并不为此支付对价。如果当事人的真实意思是通过转让所有权的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同。在无法确定当事人的真实意思表示时，依据《民法典》第一百四十二条第一款(2)《民法典》第一百四十二条第一款：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。，要结合当事人所签订的所有与之相关的合同进行综合判断，不能把转让(买卖)合同与其他合同割裂开来，同时要关注当事人之间的习惯和交易往来。

3.2 让与担保效力的认定

3.2.1 让与担保的合同效力

司法实践中，尤其是《九民纪要》与《民法典》公布之前，法官对让与担保合同的效力认定并不一致，理由也多种多样。但依据上述分析，自《民法典》颁布之后，让与担保的合同效力可以从法律规范的角度予以解释，其不应因违反物权法定原则、违反流质流押禁止的法律强制性规定以及被认定为通谋虚伪表示而无效。因而，让与担保合同若不违反《民法典》所规定的无效的民事法律行为，即为有效合同。《九民纪要》第六十六条、第七十一条和《担保解释》第六十三条等所采纳的就是这种观点。法律规范的明确在一定程度上促成了司法裁判结果的统一。自《九民纪要》公布之后，法官在涉及让与担保合同是否有效的司法争议时，普遍认为让与担保合同若不违反法律和行政法规的效力性、强制性规定，根据当事人意思自治以及原因行为与物权变动相区分原则，不应否认其合同效力(3)(2021)鲁民申1635号秦绪刚、王其香确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；(2020)苏民终1017号珠海丰银投资有限公司、林世杰与镇江强凌房地产开发有限公司、王民良金融借款合同纠纷二审判决书；(2021)湘民申1718号曹耀、湖南阳光靳江投资开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书；(2021)最高法民再45号广西红日东升投资有限公司民间借贷纠纷其他民事民事判决书。。

3.2.2 让与担保的物权效力

依据我国《民法典》第二百一十四条和第二百二十四条的规定，不动产和动产的物权变动规则应是，有效的法律行为加上公示，不动产的公示是登记，动产的公示是交付。同时，法律规定可以用占有改定的方式完成交付。而依据《民法典》第四百〇二条、第四百〇三条、第四百二十九条、第四百四十一条、第四百四十三条、第四百四十四条等规定，不动产抵押权、知识产权和股权等质权采取登记生效主义；动产抵押权采取登记对抗主义，以合同的生效为其生效条件；动产质权以交付为其生效条件。通说认为，以占有改定的方式不能成立质权。让与担保的客体可以是动产、不动产和权利，在没有相关法律规定的情况下，可以类推适用抵押权和质权的法律规定，即不动产和权利让与担保采用登记生效主义，动产让与担保采用登记对抗主义。同时，不能采用占有改定的方式作为动产让与担保产生物权效力的依据,即占有改定不能作为动产让与担保的公示方法。理由有四个方面。第一，占有改定作为物权交付的方法之一，具有特殊性，即受让人和转让人只是观念交付，受让人仅取得对动产的间接占有，因此，从动产的外观表象来看，无法确定是否有担保权的存在。第二，以占有改定的方式作为动产让与担保的公示方法，则会导致第三人从外观表象上无法得知担保权的存在，而对于占有改定是否可以适用善意取得制度，学者之间存有争议。若是可以适用，则能够保护第三人的权益，但对于担保权人而言，在债务人没有其他财产可供执行时，其利益会遭受较大的损失。若是不能适用，则无法保护第三人的权益，对维护交易安全的价值和目的是一种破坏。第三，以占有改定的方式作为公示方法具有一定的风险性，不论是第三人还是担保权人，总会有一方的权益无法得到保障，无法维护第三人、担保人和担保权人之间的利益平衡，不符合我国的立法理念和价值。第四，物权公示的价值和意义在于，通过对物权设立和变动的事实予以公示来保护交易安全，维护交易主体之间的利益平衡。但占有改定的方式在实质上并未将担保权的设立予以公示，且担保权人也并未实际控制占有担保标的物，无法发挥担保的作用和价值。有学者认为，即使占有本身也不能明确表明占有的本权关系，不能仅对动产让与担保的情形予以苛责[25]。但法律制度的设计应尽可能减少和解决实践中所出现的纠纷，尽可能维护法律关系主体之间的利益平衡。因而，占有改定不宜作为动产让与担保产生物权效力的依据。

在让与担保中，担保标的物若是不动产或者权利，学者对于其采取何种公示方法并无太大争议，认同以登记作为公示方法。学者间的主要争议点在于动产让与担保应以何种方式公示才能符合物权公示制度的体系。有学者认为，在采用所有权构成论的让与担保中，动产让与担保以占有改定的方式公示符合法理[25]。但在采用担保权构成论的让与担保中，占有改定并不适宜作为动产让与担保的公示方法。本文认为，在采用担保权构成论的让与担保中，应选择将登记作为动产让与担保的公示方法。理由有三个方面。其一，从让与担保的目的来看，债权人本意并非为了取得担保标的物的所有权，而债务人也同样希望担保标的物在其手上发挥出较大的价值，故而将担保标的物交付给债权人并不符合双方合意的初衷，亦不符合社会经济发展的现实。其二，以登记作为动产让与担保的公示方法，从外观来看，第三人在进行交易或设立担保权时，一旦尽到谨慎的注意义务，就应得知标的物财产上的权利人已发生变动。这种公示方法可以维护第三人、担保人以及担保权人的利益平衡，符合物权公示的目的和价值，能够确保交易安全，防范以占有改定的方式公示所产生的风险。其三，中国人民银行于2021年12月发布的《动产和权利担保统一登记办法》(以下简称《办法》)，将生产设备、原材料、半成品、产品抵押，应收账款质押，存款单、仓单、提单质押，融资租赁，保理，所有权保留，其他可以登记的动产和权利担保纳入统一登记范围的动产和权利担保类型。市场主体办理动产和权利担保登记和查询的，将统一以互联网方式在人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统自主办理。相关负责人还表示，《办法》第二条以列举加兜底的方式规定了统一的登记范围，对于未纳入第二条规定的六类典型的动产和权利担保业务、同时又不属于排除项之外的其他动产和权利担保业务，无特殊法规定的，均可适用《办法》，纳入统一登记的范围[26]。因而，当事人选择登记作为让与担保的公示方法具有可行性和便捷性，既节约了时间和经济成本，又方便了当事人和第三人查询。故对于让与担保而言，不论其客体是不动产、动产还是权利，发生物权变动的基础应是有效的让与担保合同加上以登记为方式的公示。只有这样，才能做到既能保障第三人及担保权人的合法权益，维护第三人、担保权人和担保人的利益平衡，又能达到融资及利益最大化的效果。除此之外，还有学者建议，动产和权利担保登记系统可以采取声明登记制的方式，仅登记能够提醒查询者可能存在动产担保负担的基本信息，同时，登记簿采取人的编成主义和物的编成主义相结合的查询检索方式[27]。这种方式为我国动产和权利统一担保登记公示系统的完善,提供了方向和思路。相比较而言，以登记作为让与担保的公示方法更具有可行性和优势。

从司法实践来看，最高人民法院倾向于承认非典型担保的物权效力，新类型担保合同中有符合物权法有关担保物权的，应依法认定其物权效力(4)《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条。，这可以认为是对让与担保的优先受偿权的肯定。最高人民法院在实务中对于让与担保的物权效力的观点， 取决于是否有法定的登记机构对相关权利进行登记[19]393。依据相关法律，举轻以明重，担保财产的权利主体已发生变更，从形式上来看，其所有权人是担保权人，因而担保权人作为担保标的物的持有者，其优先受偿的权利应得到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力(5)(2019)最高法民终133号黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书。。《九民纪要》第六十七条、第七十一条和《担保解释》第六十八条采取的是同样的观点。

通过上述分析，本文认为，若作为担保标的物的财产已通过登记的方式对外予以公示，担保权人对作为担保的财产应享有优先受偿的权利。首先，从外观形式来看，第三人通过查询登记簿等方式能够得知标的物财产的权利并非担保人，第三人已不符合“善意”的条件。其次，让与担保的适用可以类推适用抵押权、质权的规定，对于已登记的抵押权和已交付的质权，担保权人享有优先受偿权，那么在让与担保的情形下应同样予以适用。最后，当事人设立让与担保的目的之一，是在债务人无法还款时对担保财产享有优先受偿权。若作为担保标的物的财产没有经过登记，为了保护第三人的利益和维护当事人之间的利益平衡，担保权人不应享有优先受偿权；但是经过登记后，第三人在外观上已经能够明确得知所有权发生了变更，从维护当事人之间的利益平衡来看，第三人没有尽到谨慎注意的义务，应该在保护担保权人的利益方面予以倾斜。故而，让与担保合同项下的担保标的物若是已经进行了登记公示，则担保权人应对该担保财产享有优先受偿权。但若是当事人未进行登记，则其应与普通债权人处于同一清偿顺位，不得享有优先受偿权。在当事人已对担保财产进行登记时，若担保权人破产，担保权人的债权人不得对担保财产直接进行强制执行；若担保人破产，担保权人可基于登记对担保财产享有优先受偿权。

4 结语

《民法典》虽未对让与担保进行明确规定，但《民法典》及《担保解释》的规范对于让与担保的法律适用已经提供了足够的解释空间。司法实践中，法官在裁判时应以《民法典》及《担保解释》所蕴含的法理和价值为基础进行充分说理，在认定当事人之间的合同是否属于让与担保合同时，应围绕《担保解释》第六十八条的规定，结合当事人之间的所有相关合同以及习惯和交易往来进行认定。在让与担保的合同效力方面，如果合同不违反《民法典》所规定的无效的民事法律行为，法官应承认让与担保合同的有效性。在让与担保的物权效力方面，如果当事人对让与担保财产进行了登记，那么应承认其物权效力，保护担保权人对担保标的物的优先受偿权。唯有如此，才能确保我国担保制度的灵活性，适应我国处于创新中的交易模式，确保我国让与担保案件的同案同判，提高司法权威，减少当事人之间的纠纷。