焦艳鹏

《民法典》的颁布意味着我国法治建设进入法典化的新阶段。当前，环境法典编纂得到了各界的高度关注，相关工作正在稳步推进中。另外，优化刑法修正，逐步形成新的刑法典的观点也已提出。(1)参见张明楷：《刑法修正案与刑法法典化》，载《政法论坛》2021年第4期。生态环境领域的刑事责任如何进行法典化配置，是环境法典编纂中一个不可忽视的问题，对深化环境法与刑法的沟通协调也具有重要意义。本文拟在对我国环境刑事责任的跨法典表达的形式、机制与功能分析的基础上，对当前与未来我国环境刑事责任的法典设置问题进行概要分析。

一、环境刑事责任跨法典表达的形式、机制与功能

跨法典表达是我国环境刑事责任设置的总特征。此种跨法典表达并不局限于生态环境领域，此种现象往往以“行政刑法”与“空白罪状”(2)参见崔庆林：《环境刑法的罪状表达与规范补充——基于法律规范论的分析》，载《学术探索》2016年第11期。等学术话语进入研究范畴。对于环境立法而言，在涉及刑事责任设定时，生态环境法律往往以“引致条文”形式将其引向刑法典的模式，仍使诸多环保主义者感觉意犹未尽。

(一)环境刑事责任跨法典表达的基本形式与机制

环境刑事责任跨法典表达的基本形式是：在刑事法律中仅规定或主要规定涉生态环境犯罪的刑事处罚，而将罪状表达的部分或全部引致到生态环境法律规范中。“违反国家规定，…”(《刑法》第339条)、“违反保护水产资源法规，…”(《刑法》第340条)、“违反土地管理法规，…”(《刑法》第342条)等诸如此类的规定已形成了我国生态环境刑事责任设置的基本特点与总特征。现有相关条款中所规定“违反国家规定”、“饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域”、“国家确定的重要江河、湖泊水域”、“永久基本农田”等犯罪构成要素均指向刑法以外的生态环境法律、法规或确定具体指代(如江河、湖泊水域、基本农田等)的相关规范。另外，对上述条文中的“非法排放、倾倒、处置”等行为具体内涵的理解也需与相关的生态环境法律(如《固体废物污染防治法》)实现关联后加以确定。

而与上述引致到生态环境法律或规范中的犯罪构成要素形成配套的是，污染环境罪的刑罚部分则明确且仅规定在上述刑法典第338条之中，即“严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；…”。这表明，在司法实践中，对污染环境罪的具体判定，需援引刑法典第338条与相应的生态环境法律、法规或规范两类法律性质的规范方能实现，也即对于污染环境罪的刑事责任的设置事实上采取了跨法典、跨法律或跨规范的设置。

上述将环境刑事责任进行跨法典表达的基本机制是：第一、将确定犯罪构成的具体的标准性规范引入生态环境法律规范中，在刑事法律中只保留该罪犯罪构成的外观特征；第二、将对上述生态环境犯罪的刑事处罚的量刑区间保留在刑事法律中；第三、以“情节严重的；情节特别严重的”、“数量巨大的；数量特别巨大的”等将前述犯罪的严重程度与不同的量刑区间区分与关联起来，实现对不同性质与严重程度的生态环境犯罪的差异化刑罚配置。

需要注意的是，上述对环境刑事责任的跨法典表达在具体司法实践中，尚需相应的司法解释作为配套。如对于前述污染环境罪的司法判定，尚需与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年第29号司法解释)相配套，方能对《刑法》第338条中污染环境罪中的“严重污染环境的”的具体内涵与实践中的类型做出解释。

(二)环境刑事责任跨法典表达的基本功能

第一，保障了实践中对生态环境定罪量刑的严肃性。单一刑法典模式使得在刑事司法实践中寻找法源时确立了以刑法典为主要法源的既有传统。虽然在实践中司法官对犯罪行为的确定尚需与司法解释以及行政法等其它法源相关联，但单一刑法典模式保证了社会公众与司法官对据以确定犯罪行为并进行刑法裁量的标准建立了统一标尺，有助于对生态环境领域犯罪行为的司法认定与在罪刑法定原则之下对具体犯罪行为的司法裁量，有利于罪责性相一致原则的贯彻与落实。

第二，较好实现了生态环境违法与犯罪行为的界分。将行政责任尤其是行政处罚规定在生态环境法律规范之中，而将刑事犯罪行为的主干规定在刑法典中，有利于区分行政违法与刑事违法两类不同性质的行为，有利于在罪刑法定原则指导下缩小犯罪圈，保持刑法的谦抑性，可以较好地实现违法行为与犯罪行为的区分，使得司法手段与行政手段在维护和保障生态环境安全与秩序、惩治破坏生态环境的行为方面以比例原则发挥作用，促进治理效果。

第三，促进了生态环境犯罪行为司法判定的科学性。将罪状尤其是涉及到生态环境标准的技术性规范的相关罪状规定在生态环境法律规范中，有助于促进生态环境犯罪行为司法判定的科学性，如在对污染环境罪的司法判定中，将具有毒害性的危险废物的种类的判断以生态环境法律规范中的相关标准和类别为判断依据，可实现对涉案物质的准确厘定，防止将不具有危险性的物质纳入犯罪考量，可有效促进生态环境犯罪行为司法判定的科学性。

二、环境刑事责任跨法典表达与刑法价值损耗

环境刑事责任的跨法典设置发挥了积极的作用，但随着生态法益独立性的凸显，其对刑事正义与刑法价值的传达与实现中的价值损害也颇受关注，主要体现在如下三个方面：

(一)拟制的判断标准与实质刑法观的冲突

将环境刑事责任进行跨法典设置尤其是将作为犯罪构成的罪状要素规定在环境资源法律规范中，客观上造成了环境资源技术规范纳入刑事定罪与量刑的现实。在环境技术标准与生态环境所具有的法益不存在明显的二分格局下，(3)参见陈伟：《生态环境损害额的司法确定》，载《清华法学》2021年第2期。前述立法方式鲜有非议，但当作为管理手段的生态环境的技术标准与生态环境利益呈现二分时，含有生态环境技术标准的定罪量刑体系与危害行为所造成的实际侵害可能出现分离，将会对既有的刑事正义观念形成冲击。

例如，我国相关司法解释将超越国家或省级环保标准三倍进行重金属排放的行为设置为了《刑法》第338条“污染环境罪”的入罪标准之一，即当企业向外环境排放的污水中含有的重金属超过了国家或省级环保标准三倍以上时，推定为构成该条的“严重污染环境的”，从而构成犯罪。但上述司法解释又规定因污染环境“违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的”也构成“严重污染环境的”的情形，也可以因此而构成污染环境罪。但如若同一污染行为虽违反了前述第一项入罪标准(即重金属超标三倍以上)，但通过生态环境损害鉴定发现其造成的公私财产损失低于三十万元，那是否做入罪处理呢？

造成上述司法判定困境的原因在于，将判定标准设置为生态环境法上的技术标准，其本质是采用拟制的技术标准代替传统犯罪中对实质损害的判断。这种拟制的判断仅具有方向性意义，而不具有精准性，如排放含有超标重金属污水的行为是污染环境行为，但这种行为具体造成了多大的侵害(是否达到了犯罪门槛或重罪门槛)，在有更精细化测量(如生态环境损害鉴定)方法之下，这种将危害仅作拟制化考量的立法模式是不够科学与精细的。(4)参见焦艳鹏：《污染环境犯罪的司法效能提升与多元治理机制构建》，载《中州学刊》2021年第12期。

(二)客观为主对主客观相一致原则的背离

在传统犯罪的司法判定上，主客观相一致原则是必须坚持与秉守的基本原则。但在环境刑事责任采取跨法典设置情形下，实践中出现了以客观为主进行判定的倾向，即在关于生态环境犯罪的判定中，司法机关较为关注该类犯罪构成的客观要素，而对包含认识要素与意志要素的主观要素的判定以及主观要素与客观要素的相互关系的认识与判断却降低了标准，从而使得该领域出现了较为显著的客观归罪现象。

如在对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物犯罪进行司法认定中，司法机关较为关注涉案野生动物是否为引入定罪判断的相关生态环境规范中规定的“珍贵、濒危野生动物”，而对从事猎捕、杀害的行为人是否主观上具备对“珍贵、濒危野生动物”的认知能力的司法判定不足；又如实践中对从事排污的一线工人对所排放、倾倒或处置的废物为含传染病病原体的废物、放射性的废物或其它有毒有害物质是否存在认知的司法判断也依然有限，而主要从其客观行为上进行了入罪处理。(5)参见蒋兰香：《公司污染环境的刑事判决样态、问题与应对》，载《时代法学》2021年第4期。

在实践中，环境资源类案件的初查往往由生态环境保护与自然资源部门完成，他们对刑法中主客观相一致的犯罪判断方法缺乏足够认知，在办案中往往关注危害行为与危害结果，而对行为人的主观认识要素与意志要素的认知与考察往往不足。在现有办案体制下，这些案件被移送后公安机关或检察机关对主观要素的补充侦查义务又往往没有得到实质落实，导致在实践中大量案件以客观要素为主进行了办理。

(三)司法解释与环境法律规范的重叠适用

环境资源领域犯罪的具体入罪标准还体现在司法解释之中。如在具体司法实践中，被司法工作人员高度关注且大量援引的污染环境罪的司法解释、野生动植物犯罪的司法解释、土地资源犯罪的司法解释等。实践中对环境资源犯罪进行判定时，司法解释与环境资源法律规范往往形成重叠适用。

以污染环境罪的司法判定为例，虽然《刑法》第338条按照“违反国家规定，非法排放、倾倒、处置…，严重污染环境的，处…”的立法模式进行了规定，但在实践中，司法工作人员往往对个案中“违反国家规定”的具体内容并不做具体考察，而是直接按照2016年第29号司法解释规定的14种入罪标准择项而选，然后考察具体的个案是否符合该类情形从而判断是否构成污染环境罪，这事实上造成了所需援引的环境法律规范的空置，即司法工作人员事实上是不去查证与比对相应的环境资源法律规范的。

除上述司法解释中规定了实质的入罪标准外，对于涉及到环境法律规范的刑事立法语言的解释，在实践中也存在脱离环境资源法律规范的情形。如对于实践中发生的涉及污染环境犯罪的行为是否属于《刑法》第338条中规定的“非法排放、倾倒、处置”，司法工作人员在理解时也往往直接以前述司法解释中规定的14种入罪情形而直接比照，而不再对其规范意义尤其是是否属于环境法律规范中的非法“排放”、“倾倒”、“处置”行为进行评价，造成了实践中对环境资源犯罪的判断事实上脱离了环境资源法律规范的现实。

三、法典编纂背景下环境刑事责任跨法典表达的调适

在法典编纂背景下，可对环境刑事责任的法典表达做如下两方面的调适：

(一)适度在刑法典之外规定环境资源轻罪

是否可以在刑法典之外规定环境资源犯罪，事实上是是否可以在单一刑法典模式之外发展附属刑法的选择问题。附属刑法，是指在非刑法典之外的其它法律中规定刑事责任条款与罪名，附属刑法与刑法典共同构成一国刑事法律的法源的立法模式，(6)参见于冲：《附属刑法缺位下行政犯空白罪状的功能定位及其要件填补》，载《中国刑事法杂志》2021年第5期。上述立法模式在日本等国较为常见。然而，长期以来，我国大部分刑法学者是反对附属刑法立法模式的，其主要是担心此种模式会强化行政机关将违法行为犯罪化，从而造成刑法对社会的过度调控。

一个比较典型的例子是，在《生物安全法》立法过程中，供全国人大常委会审议的《生物安全法》一审审议稿中规定了四种涉及生物安全的罪名与刑罚，但在二审审议稿中被剔除了，这四类犯罪经表达方式的修改后又被载入《刑法修正案(十一)》。这表明立法机关对非刑法的其它法律中是否规定犯罪也进行过讨论。当然，也确实有学者提出了希望以附属刑法方式加强对生物安全领域犯罪问题进行惩治的建议。(7)参见焦艳鹏：《总体国家安全观下的生物安全刑法治理》，载《人民论坛·学术前沿》2020年第20期。

我们理解部分学者坚持单一刑法典刑事立法模式的立场。但当前的社会情势与1997年刑法典制定时的情势已发生了重大变化。交通领域、网络领域、生态环境领域、公共卫生领域、大数据与人工智能领域等的细小风险越来越多，为应对风险刑法应做更多调适。(8)参见高铭暄、孙道萃：《总体国家安全观下的中国刑法之路》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。我们也已注意到，诸如对危险驾驶行为的治理模式引入刑法机制一样，社会的精细化治理与文明社会的养成，对超过行政违法但又不具备强烈的主观恶性与社会危害性的行为尝试采取低烈度的刑法机制进行调控，从社会成本与社会承受度方面考量，是可以尝试引入的。

因此，笔者建议，基于提升治理体系与治理能力的需要，可以尝试在包括生态环境领域在内的高风险领域引入诸如对危险驾驶的刑事治理模式，即可在非刑法的相关法律中规定具有一定社会危害性但罪刑较轻的“轻罪”，如可在交通违法行为中设置一些一年以下的有期徒刑或六个月以下的拘役，并处或者单处罚金等刑事处罚措施。而在生态环境领域，对于违反污染防治、破获生态环境等的轻微犯罪行为也可以采取上述立法方式，从而与刑法典中规定了较为严重的犯罪行为的立法模式形成配合。

(二)环境法典中的刑事责任条款的设置

刑事责任条款如何设置，是环境法典编纂的重要命题。众所周知，在旧有的环境资源法律中均规定了“涉及到犯罪的依照刑法典的规定进行处罚”的引致条款。如何对待这些旧有的分布于多部法律中的引致条款，是一个涉及到环境刑事责任与其它法律责任关系的重大理论问题。如我国《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染防治法》、《土壤污染防治法》等均规定涉及到犯罪的须按照刑法相关规定处罚，而与之相对应的仅有刑法典第338条“污染环境罪”一个罪名，因此在环境法典编纂过程中，对水、大气、固体废物、土壤等污染防治领域的犯罪行为的刑事法律责任，可考虑设置统一的一个引致条款而合并上述分类别的引致条款。

基于反向思维的另外一种处理方式是，可以基于刑法典第338条的规定，在环境法典中设置污染大气罪、污染水体罪、污染土壤罪、固体废物污染环境罪等四种罪名的轻罪。诸如上述的轻罪条款可以统一分布在环境法典各编中的法律责任模块。如果是将法律责任设置为环境法典的独立编，也可以分布在环境法典的“法律责任编”。总之，可以利用编纂环境法典的时机，建立起与承担行政责任成比例的相应行为类型协同的轻罪体系，从而实现不同法律责任的比例配置，又可实现与刑法典的沟通。

当然，还有一个问题需特别强调：要高度重视刑法典总则对环境法典中相关刑事责任设置的统领。我国《刑法》总则第101条专门规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”。这表明，我国刑法典中关于犯罪与刑罚的基本原理、基本原则、罪刑配置等刑法典总则部分的全部规定也是适用于包括环境法典在内的其它具有刑罚的法律。对此，我们应始终不渝地坚持，努力保持生态环境领域的罪刑法定与罪刑均衡。