赖美杉

《维也纳领事关系公约》第36条确立了领事探视制度，(1)详见《维也纳领事关系公约》第36条与派遣国国民通讯及联络的规定。侵犯领事探视权，既涉及对国际不法行为的追责，更牵涉到对当事人合法权益的保障。没有对侵犯领事探视行为的司法审查，就没有派遣国和其国民正义的实现。近年来，领事保护的需求不断扩大，2019年领事探视高居重大领保案件数量统计第二位，达5173起。中美之间紧张局势加剧，美国执法机构针对中国公民任意盘查、扣留等案件急剧增加，(2)参见中国驻美国使馆发布的提醒公告，http://cs.mfa.gov.cn/gyls/lsgz/fwxx/t1800328.shtml，2021年11月8日最后访问。领事探视制度的重要性日益凸显。在既有的中国公民被捕案件中，领事探视权受到侵犯的情况屡见不鲜，对侵权行为的司法审查未能对当事人提供救济。(3)以美国为例，在中国公民因领事探视权受到侵犯的案件中，法院以“中国公民没有证明中国领事馆的协助会如何影响他的审判结果，中国公民没有表现出损害”的理由拒绝对其进行法律救济。See No. 97 CR. 763 JGK.充分认识和完善领事探视的司法审查制度，有重要的现实意义。

2019年审决的贾达夫案是国际法院受理的第5起侵犯领事探视权的案件。国际法院判决接受国以司法审查的方式对当事人进行救济，但是判决或被当事国拒绝执行，或因执行“无效”引发新的争论。司法的作用在于定纷止争，国际法院设计的领事探视司法审查制度未能起到提供救济的作用，相反其执行受阻为领事保护蒙上了阴影。国际法院判决一方面反映了领事探视的司法审查制度的深化发展，另一方面也引发了对现有制度进行反思改革的需求。

现有研究关注领事探视的性质、内容、发展等，倾向于通过对领事探视规则的具体化以达到适应现实的目的，(4)参见谢海霞：《论领事通知权的性质》，载《中国政法大学学报》2009年第6期；王秀梅：《领事通知问题论要》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期；王秀梅：《〈维也纳领事关系公约〉第36条第1款的解释与适用——试析国际法院布雷德案、拉格朗德案、阿韦纳案》，载《法学杂志》2009年第12期；王勇：《我国领事探视法律制度的构建—兼评《〈领事保护与协助工作条例(草案)〉征求意见稿》的相关规定》，载《法商研究》2018年第4期；丁丽柏：《〈维也纳领事关系公约〉的革新与中国的应对—以海外国民领事保护为视角》，载《政法论坛》2019年第3期；谢海霞：《领事保护制度的新发展》，载《国际法学刊》2020年第1期。对违反领事探视制度产生的司法审查需求缺乏关注，无法在制度层面弥合领事探视在国际法和国内法适用中产生的紧张和裂痕。本文立足于国际和国内二元视角，直面领事探视司法审查制度的适用虚置现象，分析国际法院判决执行中的法律障碍，指出合法的审查标准和合理的证明责任分配，可以使对侵犯领事探视权利的司法审查在国内法上得以落实，进而为革新领事探视司法审查制度提出具有可行性的建议。这可以帮助在实践中达到领事探视法律效果和社会效果的统一。

一、国际法院判决对领事探视的定性

《维也纳领事关系公约》第36条规定了领事探视的具体内容，但在适用中其条款的模糊性带来了大量的解释问题。领事探视是否是个人权利曾引发广泛争议，其在诉讼程序中的定位莫衷一是。

(一)国家权力与个人权利之争已休止

领事探视权是国家权力还是兼具国家权力和个人权利双重属性，其法律效果截然不同，定性直接影响对领事探视的审查救济。领事探视权性质之争始于拉格朗案。国际法院断定《维也纳领事关系公约》第36条第1(b)项、(c)项确立了个人权利，其援引了以下规则“如果相关词语固有和通常的含义在上下文中讲的通，就无需再诉诸其他解释方法。”(5)See LaGrand (Germany v. United States of America), I.C.J. Reports 2001, p.32.国际法院的论证说理受到被诉方美国和本案部分法官的质疑。

美国认为领事探视不是个人权利并非基于学理考量，而是因为其认为在法律适用中“《维也纳领事关系公约》没有一项单独可个人执行的救济权”。(6)See LaGrand (Germany v. United States of America), Counter-Memorial submitted by The United States of America, 27 March 2000, p.27.美国举例其上诉法院在马丁内斯-罗德里格斯案中认为，外国刑事被告没有资格对违反《维也纳领事关系公约》提出索赔，“……因为违反《维也纳领事关系公约》不存在个人补救办法。”(7)See Nicole M. Howell, A Proposal for U.S. Implementation of the Vienna Convention’s Consular Notification Requirement,UCLA Law Review, Vol. 60(5), 2013, p.1350.美国的说理不符合条约解释的规则，是否存在对当事人的救济方式也并非《维也纳领事关系公约》确立个人权利的条件，事实上，在此之前美国立法实践与《维也纳领事关系公约》保持了一致：例如，美国司法部发布的关于领事通知和访问的指示建议执法人员“外国国民……有权决定是否通知领事代表逮捕或拘留”，“必须被告知外国人领事通知和访问的权利。”(8)Notification of Consular Officers upon the Arrest of Foreign Nationals, 28 C.F.R.§50.5; Apprehension, custody, and detention, 8 C.F.R. §236.1(e).当发现本国法律无法与国际法相协调时，美国应该完善法律制度而非作出矛盾的法律解释，其对国际法院判决的反对不能令人信服。

史久镛法官对国际法院的判决投了赞同票，他对国际法院观点的反对是基于对其解释方法不认同，“基于客观主义的文意解释并非绝对规则，如果其解释得出的含义与条约精神、宗旨和上下文不相容，则不能有效援引此规则。”(9)See LaGrand (Germany v. United States of America), I.C.J. Reports 2001, Separate Opinion of Vice-president SHI, p.57.不同的解释方法产生不同的结论，这在国际法实践中并不少见，因此国际法解释理论才需要不断发展。近年来，嗣后行为解释方法在国际司法实践中得到了广泛应用。解释资料没有等级之分，但嗣后行为代表了缔约国的权威解释。(10)See International Law Commission, Report on the Work of Its 65th Session, Supplement NO.10 (A68/10), p.22.嗣后行为是关于该条约正确解释的最好和最可靠的证据，(11)参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第349页。“包括达成一致意见的各种行为，也包括不作为，包括相关的沉默。”(12)International Law Commission, Report on the Work of Its 60th Session, UN Doc.A/63/10, Supp. No.10, 2008, Annex A, pp.35-36.《维也纳领事关系公约》缔结后，大多数缔约国，如英国、澳大利亚、新西兰等都以转化的方式，在国内的立法和实践中规定了领事通知权的内容。(13)参见谢海霞：《论领事通知权的性质》，载《中国政法大学学报》2009年第6期。美洲人权法院咨询意见、欧理会“法庭之友”就麦德林案向国际法庭和美国法院提交的“证据”，(14)参见王秀梅：《领事通知问题论要》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期。说明认可领事探视是个人权利。另外值得注意的是，在国际法院以一系列判决确定领事探视个人权利的过程中，缔约国没有对此表示反对或提出保留。《维也纳领事关系公约》各缔约国以作为或默认确认了领事探视是一项个人权利。

《维也纳领事关系公约》是对习惯法的编撰确认，国际法院的判决可视为领事探视是一项个人权利这一新习惯形成的证据。在最新的贾达夫案中，涉案的印度和巴基斯坦未对领事探视的个人权利属性产生争端。

(二)领事探视权与正当程序的关系存在争议

正当程序原则从来都不是一个完成品，而是一个不断自我创造的动态系统。(15)See The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of the Due Process of Law, Concurring Opinion of Judge Sergio Garcia-Ramirez, Advisory Opinion OC-16/99, October 1, 1999. http://hrlibrary.umn.edu/iachr/A/OC-16-votoSGRingles-sinfirma.html.领事探视是被拘留的外国人在法律程序框架内获得协助的权利，随着其个人权利属性的确定，是否应被纳入正当程序引起关注。

人权委员会的文件《联合国预防犯罪和刑事司法标准和规范简编》中认为领事探视是囚犯待遇最低限度标准，规定要保障外籍囚犯应准获得合理便利同所属国外交和领事代表通讯及联络，默认了领事探视是正当程序的内容。经社理事会颁布的《外国公民在刑事诉讼中的地位》中将适用领事探视制度独立于“外国公民在刑事检控方面享有的普遍公认的权利”，是需要努力实施的“国际文书”的内容。国际法文件中对领事探视定位不同，为司法实践留下了自由裁量空间。

美洲人权法院就“在正当法律程序框架内保障获得领事协助的信息权”发表的咨询意见中指出，“司法程序的历史发展引入了新的程序权利……外国国民有权立即被告知他可能有领事协助……这些权利密不可分，构成了确保正当法律程序的保障体系。”(16)See The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of the Due Process of Law, Advisory Opinion OC-16/99, October 1, 1999. http://hrlibrary.umn.edu/iachr/A/OC-16ingles-sinfirmas.html.确认领事探视是正当法律程序的一部分。

国际法院对此持不同意见。阿韦纳案中墨西哥提出“在拘禁之时和对外国被拘禁者进行任何审讯之前必须立刻发出领事通知”，(17)See Case Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Memorial of Mexico, pp,78-80.“领事探视权是基本人权，是刑事正当程序的组成部分。”(18)See Case Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), Memorial of Mexico, p.136.美国反驳认为“第36条的宗旨是便于领事官员行使领事职能……(领事探视)对刑事司法程序不可能极其重要。”(19)See Case Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) , I.C.J. Reports 2004, p.40.法院裁定“迅即”不必解释为逮捕时立即，也不可解释为必须在审讯之前提供信息。同时直接指出“《维也纳领事关系公约》的对象、宗旨、起草文件都不支持墨西哥的结论。”(20)See Case Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) , I.C.J. Reports 2004, pp.52-53.国际法院的判决未明确说明领事探视与正当程序的关系，其对领事探视与人权的关系亦持谨慎态度。

在贾达夫案中印度提出“法院应考虑到侵权行为的性质和程度、所受伤害的程度以及审判在多大程度上没有遵循正当程序准则。缔约国认为，如果违反《维也纳领事关系公约》第36条导致侵犯《公民权利及政治权利国际公约》第14条规定的权利，国家责任原则必须承认第14条和第36条之间的协同作用。”(21)See Jadhav (India v. Pakistan),Memorial of The Republic of India, p.60.印度将领事探视权视为与辩护权、适时审判请求权等前后相继，与正当程序原则有必然联系，其试图将领事探视权嵌合入刑事诉讼法律体系中，这是一次有益的尝试。国际法院拒绝在本案中审理是否侵犯《公民权利及政治权利国际公约》，但提及国内法院在重审和复核中需考虑“违反《维也纳领事关系公约》36条对正当程序原则的影响”。

综上所述，国际法院将领事探视定性为个人权利，这不仅激活了领事探视的制度价值，也是保障司法审查有效性的应然选择。同时，法院拒绝确认其是否是刑事诉讼程序中基本权利的组成部分，使领事探视与正当程序原则的关系争议尚存。

二、领事探视司法审查制度的适用困境

《维也纳领事关系公约》缺少强制执行机制。缔约的主权国家具有选择权，其遵守和执行法律的动力源于其对法律正当性的评价。(22)参见孟琪：《WTO裁决执行的法律机理与中国实践研究》，复旦大学出版社2019年版，第47页。接受国认可《维也纳领事关系公约》规则对权利的保护，却拒绝执行国际法院判决，领事探视制度实效受到影响，应对其原因进行分析。

(一)国际法院相关判决存在执行难问题

近年来，随着跨境人员流动性增加，领事探视的适用需求随之提升，(23)各国被监禁外国人达到总被监禁人数的5%—20%，这是领事探视需求增加的直观表现。https://www.prisonstudies.org/world-prison-brief-data，2021年8月10日最后访问。但囿于社会发展，基层执法者缺乏对领事探视制度的了解，(24)See Margaret Vandiver, An Apology Does Not Assist the Accused: Foreign Nationals and the Death Penalty in the United State, Justice Professional, Vol. 12, 1999, p.223.领事探视呈现适用虚置状态。(25)See Madhurima Dhanuka, Palak Chaudhari, Broken Path to Freedom: Deciphering Lives of Foreign Nationals in Indian Prisons, National Law School of India Review,Vol. 31(2), 2019, p.185. 以2018年印度监狱数据为例，只有5.7%的人获得过领事探视。领事探视的低适用率，催生了对未履行领事通知义务的行为进行司法审查的需求。

领事探视权的有效实施倚仗于缔约国对其违反公约义务的行为承担责任，该项责任或者在该国国内法院或者在国际性机制中得以追究。(26)参见丁丽柏：《〈维也纳领事关系公约〉的革新与中国的应对——以海外国民领事保护为视角》，载《政法论坛》2019年第3期。国际法院在判决中对领事探视规则的解释和救济方式的选择，一定程度上建立了司法审查制度。除布雷德案起诉国撤诉，领事探视案件中国际法院都判决起诉方获胜。其要求的救济方式包括“以接受国选择的方式审查和重新考虑定罪和判刑，保证不重犯”，但布雷德案、拉格朗案、阿韦纳案中临时措施或判决未获得有效执行，产生涉案人死亡的结果，(27)布雷德案、拉格朗案涉案人被执行死刑，阿韦纳案部分涉案人被执行死刑，部分涉案人员以行政命令的方式获救。最近的贾达夫案亦执行受阻。(28)印巴双方互相指责对方不配合执行国际法院判决，案件现尚未进入国内法律程序。https://www.mea.gov.in/media-briefings.htm?49/Media_Briefings，http://mofa.gov.pk/category/media-briefing/，2021年12月28日最后访问。判决作出后还产生了美国退约、墨西哥要求国际法院解释判决等后续争端。(29)See Request for Interpretation of The Judgement of 31 March 2004 in the case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America).唯一已执行的迪亚洛案中，国际法院将《维也纳领事关系公约》和人权公约合并审理，确认损害，但遗憾的是未要求对领事探视侵权行为的后果进行赔偿补偿。通过对国际法院判决的观察，可以得出初步的结论：国际法院重视对涉案人员个人权利的保护，但其构建的领事探视司法审查制度不为各国所接受，没有得到有效执行，不能保护派遣国国民生命财产。

国际法院判决执行难有两种表现形式：一是接受国拒绝执行国际法院判决。美国最高法院在布里尔德案中明确拒绝执行国际法院判决，后美国宣布撤回《维也纳领事关系公约关于强制解决争端之任择议定书》；二是执行有效性难以保障。美国各州法院对国际法院判决态度各异，但即便考虑国际法院判决，“意图”对案件进行复核重审的法院，也因当事人无法完成证明责任，法院驳回其上诉执行死刑。墨西哥因此提请国际法院对判决进行解释，接受国司法审查义务是结果义务非手段义务，该案因国际法院认为不存在关于判决解释的实质性争论，驳回起诉，但科罗马法官意见中指出应增加“重审必须有效“的要求。

在贾达夫案中，甚至出现起诉方印度试图“将本案与拉格朗案、阿韦纳案相区别”，(30)See Jadhav Case (India v. Pakistan), I.C.J. Reports 2019, p.34.希望国际法院判决不同的补偿方式，而被诉方巴基斯坦督促国际法院依循前判的荒谬现象。最终，国际法院在判决中明确提出“有效性”标准，可看作是对前判执行的回应和弥补。

国际司法判决大多能得到争端当事方遵守，(31)参见温树斌：《国际法强制执行问题研究》，武汉大学出版社2010年版，第225页。但关于领事探视的判决几乎都未得到有效执行，执行困难有损于国际法院判决的价值。不执行国际法院的判决会影响当事国在国际社会的信誉，增加其在外公民的潜在危险，国家作为理性经济人，其拒绝套用国际法院设计的制度，个中原因值得分析。

(二)国际法院相关判决执行难问题的成因分析

1.国际法院适用的司法审查标准受到质疑

国际法院判决指出其不关心“当事人是否会向领事馆寻求帮助，领事馆是否会提供援助，国内法院定罪或量刑的正确性”，(32)See LaGrand (Germany v. United States of America), I.C.J. Reports 2001, p.30.只要接受国在告知当事人权利或通知领事馆的时间上未达到“迅即”标准，即判决接受国败诉。未履行领事通知义务和当事人判决结果间未必存在因果关系。虽然双方进行了大量举证，但国际法院未对是否存在损害进行审理或推定。由此可见，国际法院将“违约”作为裁决标准。

一方面，国际法院的司法审查标准不能与现实需求相协调。国际法院要求接受国通过道歉、保证不重犯、复核重审的方式进行补偿。“因不履行其通知领事的义务而有损于国民时……道歉是不够的……必须复核和重新考虑定罪和判刑。”(33)See LaGrand (Germany v. United States of America), I.C.J. Reports 2001, p.27.对不存在当事人损害的情况，履行义务、道歉、保证不重犯即可对案件形成补偿，此时复核重审是对接受国司法资源的浪费，“几年后对原案件重新进行审理，接受国不仅需要承担高昂的经济成本，还要面对目击人死亡或记忆改变难以作证等风险。”(34)See Douglass Cassel, Judicial Remedies for Treaty Violations in Criminal Cases: Consular Rights of Foreign Nationals in United States Death Penalty Cases, Leiden Journal of International Law, Vol.12, 1999, p.879.但除迪亚洛已经被释放，国际法院要求接受国无一例外对当事人复核和重审，其并未确定接受国是否“有损于国民”，此时复核重审的补救方式缺少必须的法律前提和现实可行性。

另一方面，国际法院的司法审查标准与接受国国内法相排异。美国提出，“本国违反《维也纳领事关系公约》领事通知规定对当事人的决定不造成影响，《维也纳领事关系公约》没有明确规定违约可成为撤销定罪和判刑的理由。”(35)See Breard v. Greene,1998, 523 U.S.371,118 S.Ct. 1352,140 L.Ed.2d 529.美国以“损害”为标准对领事探视侵权案件进行司法审查。如果不采用某种类型的损害分析，对美国法院遵守国际法院的意见是不可行的。(36)See Cara Drinan, Article 36 of the Vienna Convention on Consular Relations: Private Enforcement in American Courts after LaGrand, Stanford Law Review, Vol.54(6), 2002, p.1306.考察《维也纳领事关系公约》立法文件，第36条的规定不可能试图修改刑事法律、法规或者接收国的刑事程序。(37)See United Nations, United Nations Conference on Consular Relations, A/CONF.25/16, p.38.它明显偏向于尊重国内刑事司法系统的独立性。美国最高法院以此为由拒绝执行国际法院判决。

国际法院采违约标准并非是出于对案件可受理性的考量，其对领事探视案件的可受理性问题上，采取了十分宽松的解释。美国提出法院不可受理该案，因为这是“上诉法院的作用”，国际法院认定这是“要求法院对本案当事方实践有争议的问题适用国际法规则而已”。(38)See LaGrand (Germany v. United States of America), I. C. J. Reports 2001, p.24.案件中双方当事国对美国执法部门的“实践”是否会对当事人造成损害产生争议，进行了大量的质证，属于国际法院审理范围，可惜国际法院未对此进行说理。即便采严格解释，国际法院亦可通过推定的方式——推定违反领事探视义务会造成损害，进而判决复核重申的补救方式，美洲人权法院在领事探视案中即采取了这一方式，迪亚洛案中国际法院亦进行了损害推定，“法院查明刚果(金)实施了不法行为，迪亚洛先生遭受非物质伤害是必然后果。”(39)See Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), I.C.J. Reports 2012, p.14.

国际法院适用违约作为司法审查标准，可能使被害人失去获得正义的机会，并使接受国承担巨大的代价。判决中规则表现的不公平，会引发各国不满和抵制。司法审查的标准决定了判决的结果和接受国的义务，“损害分析的问题需要极大的司法关注”。(40)Supra note 36, p.1306.

2. 国内法院的证明责任分配过于恣意

国际法院并非是一个国家刑事诉讼的终审法院，其判决“复核重审”，只是为接受国设定了司法审查的义务，而如何内化和执行判决，保障法律救济的有效性，由接受国自行决定。因此其并不能对接受国如何复核重审进行规定，而应由接受国以“自行选择的方式”。

国际法院以违约作为审查标准，未确定案件是否存在损害，而要求接受国在重审中“考虑损害问题”，这容易造成其适用程序过于恣意。美国国内法院在执行国际法院判决时，要求被告承担“缺乏领事途径造成损害”的证明责任，以此作为启动司法审查的条件。这为被告建立了一个几乎不可逾越的障碍。领事探视案件中，派遣国(当事人)的取证能力与接受国相比存在着天然的不平等。当事人身陷囹圄，缺乏对接受国法律的了解，派遣国领事的调查权也十分有限，由派遣国和当事人证明存在损害是很难做到的。例如，在美国诉Chapparo-Alcantar案中，被告证明：他的领事馆会建议他不要与警方交谈，并会帮助他寻找律师，他还提交了宣誓书，说明他将行使他获得领事协助的权利，并听从他的领事的建议。然而，地方法院认为被告没有证明损害。(41)See United States of America v. Juan CHAPARRO-ALCANTARA and Jaime Romero-Bautista, 37 F. Supp. 2d 1122.当事人无法完成其证明责任，对缺乏领事探视权的追责，没有真正进入国内刑事诉讼程序，美国对国际法院判决的执行形式主义。

即便当事国同意执行国际法院判决，其依然可以利用国内法律环境桎梏司法审查的运行。对领事探视适用要件的证明是开启司法审查的一个关键且有争议的难题。(42)同前注，丁丽柏文。接受国刑事诉讼法要保障领事探视的司法审查制度有效，需要合理的证明责任分配规则。

三、引入损害要件作为领事探视司法审查的标准

在国际法院判决作出之前，各国即以损害作为领事探视司法审查的标准。例如：1973年，意大利高等法院裁定，领事探视权属于“补充和辅助性质”，如已经通过律师进行了充分辩护,未对诉讼造成影响，诉讼无效的请求应被驳回；1980年，美国第九巡回区上诉法院认为，不执行领事通知义务对当事人利益造成了损害，判决撤销当事人定罪。(43)参见[美]李宗周：《领事法和领事实践》，梁宝山等译，世界知识出版社2012年版，第144页。国内法院判决体现了领事探视制度的历史沿革，但其缺少对国际法的考量和对诉讼程序的系统分析，因此以下从国际法和国内法二元视角论证损害作为领事探视司法审查标准的正当性。

(一)以损害为司法审查标准符合国际法规定

《维也纳领事关系公约》第36条第2款规定：“本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之，但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。”其“目的”可参照上下文得知，“为便于领馆执行其对派遣国国民之职务”，领事的职务应参见上文第5条“于国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣国及其国民—个人与法人—之利益”，结合公约序言“有助于各国间友好关系之发展”，领事探视意在保护派遣国国民免受接受国侵害，并非创建特权，其权力范围受国际法和接受国法律的制约。审查侵犯领事探视权的国际责任应当参考《国家对国际不法行为的责任条款草案》，其虽然尚未通过，但作为原则和习惯在国际实践中广泛适用。

“损害”是否是国家责任产生的先决条件引起了广泛争论，最终并未被纳入不法行为的要素。特别报告员詹姆斯·克劳福德对此进行了说理：在特殊领域，损害是无法预先知道的，也难以证明，人权、环境、和平与安全等条约义务中，影响是对于整个国际社会的，难以确定具体的损害。(44)See Special Rapporteur James Crawford, First report on State responsibility,A/CN.4/490/Add.4, p.9.损害是否是国家责任要素没有任何普遍规则，取决于条约义务的内容，(45)See Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No.ARB/05/22, Award, 24 July 2008, p.137.例如，国际仲裁法庭认可《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条作为习惯法的效力，但《ICSID条约》“对于据称违背了投资保护准则的行为，主要义务显然无法与损害分割。”(46)See United Nations, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts Compilation of Decisions of International Vourts, Tribunals and Other Bodies Report of the Secretary-General, A/68/72，pp.8-9.不考虑利益损害的案例非常少见，主要集中在人权领域，违反国际社会整体义务的行为才不需以损害作为要素。由此产生的问题是：领事探视是否关切国际社会整体利益？

对领事探视的义务性质缺少权威论述，其作为领事保护的内容之一，与外交保护具有相似的内容属性，其义务性质可以类推适用对外交保护的解释。克劳福德关于国际责任的报告中对外交保护的义务性质进行了分析，“国家对整个国际社会所负义务和对他国所负外交保护义务之间应作基本上区分，在性质上前一项义务是所有国家都关切的，由于所牵涉权利的重要性可认定所有国家在保护这些权利上具有合法利益，这是一种对所有国家的义务。外交保护的义务则非同一类别。”(47)See Special Rapporteur James Crawford,Third report on State responsibilityA/CN.4/507, pp.43-44.外交保护公认特别属于两国间彼此关系范围的法律问题。虽然《维也纳领事关系公约》主要内容是领事关系，但领事探视具有个人权利属性，对其侵犯只涉及两国间关系，因此受害国(人)应援引所受损失追究接受国国家责任。

这种区分在国际法实践中有所体现。德黑兰案中，国际法院认定伊朗对领事关系的侵犯对整个国际社会产生影响，“对大使馆的不可侵犯性加以蔑视的不是任何民间的个人或团体，而是使馆驻在国的政府本身。这一事实使得本案有特別的严重性……这类事件必然会逐步毀坏精心建筑起來的法律大厦，而法律大厦的维护对于囯际社会的安全和福利是必不可少的。”(48)See Case concerning United States Diplomatic And Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), I.C.J. Reports 2004, pp.43-44.因此，国际法院依据这类事件“可能造成不可弥补的损害”，要求伊朗承担责任、给予赔偿。迪亚洛案中，法院认定关涉迪亚洛的个人权利和其作为公司合伙人的权利，判决被申诉人违反《维也纳领事关系公约》《公民及政治权利国际公约》和《非洲人权和人民权利宪章》义务，造成损害，但遗憾的是并未要求对侵犯领事探视权进行经济赔偿。

综上所述，领事探视属于两国间彼此关系范围的法律问题，应以损害作为司法审查标准，国际法院对领事探视司法审查采违约标准缺少依据。那么纠正该“错误”是否能促进相关判决被各国接受执行，这就需要进一步考察以损害为要件能否让对领事探视权的司法审查与各国刑事诉讼程序相协调。

(二)以损害为司法审查标准可在各国刑事诉讼程序中适用

《维也纳领事关系公约》规定“权利应遵照接受国法律规章行使之”，对领事探视制度的保障有赖于各国国内法。未履行领事通知义务属于程序性违法，以下以程序倒流这一救济方式为例，分别考察英美法系和大陆法系对程序违法行为进行司法审查的标准。

从世界范围来看没有一个国家法律规定只要发现程序违法就必然会引起程序倒流以弥补前程序的缺陷。(49)参见汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期。以美国为例，程序违法是否发回重审需要接受无害错误规则的检验，程序违法属于无害错误的，不需要发回重审，只有程序违法属于有害错误的，才会导致发回重审。而程序违法是否属于有害错误有两个判断标准：一个是严重影响程序公正性标准，一个是影响判决标准。(50)参见袁锦凡：《我国刑事程序违法发回重审制度研究——反思与重建》，载《现代法学》2015年第3期。如上文所述，领事探视不属于正当程序的要求，因此应适用影响判决标准，即考察对判决的损害性效果。巴基斯坦刑事诉讼法中亦有类似规则，“如该法院认为被告因此受到重大损害，可下令重新进行调查或审判。”(51)The code of Criminal Procedure, 第350条。http://www.pakistancode.gov.pk/english/index.美国曾适用此标准重审领事探视案件。Valdez v. State案中，州政府未能给予瓦尔迪兹领事访问，这意味着他无法获得和引入减轻罪行的证据，这些证据包括严重的器质性脑损伤和他童年时头部受伤的证据极大地促成和改变了他的行为。法院认为最高法院在布雷德案件的意见有效，驳回了依据国际法院判决提起的诉讼，但指出它不能忽视在墨西哥领事馆协助下发现的事实证据的重要性，法院认为，初审律师未能发现的证据是如此具有损害，并将案件发回重审。(52)See Too Sovereign But Not Sovereign Enough: Are U.S. States beyond the Reach of the Law of Nations? Harvard Law Review, Vol.116(8), 2003, p.2675.可见，美国拒绝执行国际法院判决并非不想承担责任，而是其国内法刑事程序的倒流需要损害为要件。

大陆法系中，程序倒流条件更为清晰，主要包括：绝对理由和相对理由。绝对理由无论其是否有错误都应重新审理，主要是基于对公正程序的维护，相对理由是考察程序错误是否带来损害。以德国为例，2006年9月19日，德国联邦宪法法院裁决了第一号因未能根据《维也纳领事关系公约》第36条向外国人提供领事探视产生的案件，在联邦法院拒绝上诉后，被告向联邦宪法法院提出申诉，声称未能了解《维也纳领事关系公约》第36(1)条规定的权利，法院认为，刑事法院没有审议和评估违反第36条的法律后果，撤销了联邦法院的决定。宪法法院的做法可以理解为结合了实用主义和对国际关系中法律和谐的渴望。(53)See Article 36, Vienna Convention on Consular Relations, American Journal of International Law,Vol.101(3), 2007, p.632.其考察诉讼程序实施情况后，以推定“存在后果”作为审查领事探视适用情况的标准，领事探视制度在国内法中获得保障。

综上所述，根据国际习惯法，对违反领事探视产生的国家责任的司法审查应以“损害”作为先决条件，与各国刑事诉讼程序的标准相一致，国际法与国内法在《维也纳领事关系公约》第36条的适用中并不存在真实冲突。“损害”作为要件有利于领事探视司法审查制度的实施。

四、合理分配领事探视要件的证明责任

领事探视权作为一项个人权利，旨在面对国家单一权利体时，建立保护结构。合理的证明责任分配，不仅有助于保护当事人，发现事实真相，亦能“塑造未来的行为”，(54)参见何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，载《中外法学》2003年第2期。继而建立对权利的法律保障体系。因此应合理分配领事探视要件的证明责任。

(一)美国司法审查中证明责任分配缺少法律依据

美国国会曾提出《领事通知执行法》的立法草案，要求外国国民证明该侵权对其定罪量刑造成了实际损害，未获得投票通过。故而其国内法院对领事探视的司法审查缺少专门法律规范。但几乎所有的法院都认为，为了使被告根据第36条的规定获得补救，他必须承担“缺乏领事途径造成损害”证明责任。同时法院制定了一个由三部分组成的证明标准：“(1)他没有被告知他有权获得领事协助；(2)如果他知道这项权利，他就会利用它；(3)领事馆很可能能够帮助他。”(55)See United States v. Rangel-Gonzales, 617 F.2d 529, 533 (9th Cir. 1980).违法行为、因果关系和损害结果的证明都由当事人承担，为当事人设置了难以逾越的障碍，阻碍了国际法院判决的有效执行。实践中，这一证明责任分配方式缺少法律依据。

第一，由当事人承担损害要件证明责任不符合无罪推定原则。无罪推定是各国刑事司法通行的重要原则，是一项基本人权。按照无罪推定原则，接受国法院在领事探视司法审查程序中应将当事人视为无罪的人，当事人无须对其不构成犯罪的事实承担举证责任，而公诉方需要对其刑事程序合法性承担证明责任。这一责任是不可转移的，因为这涉及到公诉方证据的证据能力，如其在领事未与当事人接触下当事人口供是否合法有效。无罪推定原则决定了，“未对当事人造成损害”是公诉方对其有罪承担证明责任的有机组成部分。

第二，由执法部门承担损害要件的证明责任符合现行证明责任分配理论。考察证明责任分配的理论可以发现：无论是英美法系中，依靠“方便”“公平”因素分配举证责任，(56)参见[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2003年版，第65页。还是大陆法系适用利益衡量论修正法律要件的证明责任分配，都是通过控辩双方的取证能力的对比来确定证明责任分配。对于领事探视要件的证明，控方是强大的国家专门机关，无论是人力、物力支持，还是在获取证据的法律手段上，都具有明显的优势。而被告，对于领事探视适用的文书，未适用领事探视是否造成其与本国人“同案不同判”的损害等情况缺少举证能力。因此由于控辩双方调查取证存在天然不均衡问题，应当赋予公诉方承担证明责任的义务。

值得注意的是，美国法律存在可适用的证明责任分配规则。实践中，法院将领事通知与米兰达警告“等而视之”，认为领事援助是对米兰达警告的“累计”。(57)See Sarah M. Ray, Domesticating International Obligations: How to Ensure U.S. Compliance with the Vienna Convention on Consular Relations, California Law Review, Vol 91(6), 2003, p.1740.米兰达警告所涉及的证明责任由控方负担。(58)美国最高法院在莱戈案(Lego v. Twomey, 404 U.S. 477 92 S.Ct. 619)中指出“控方有宪法性的责任达到证明的标准”，可以推知其认为证明责任应由控方承担。最高法认为，控方应证明警察提供了有效的“程序保障”。领事探视案件中当事人身处异国，所面临的情况更加危险，更需要“程序保障”。美国法院认为领事探视和米兰达警告具有相似内容、保护相同法益，但在其证明责任分配中适用了相反的分配方式。

以上，美国既有的理论、实践支持由其政府执法部门承担未造成损害等要件的证明责任，但其诉讼程序中给当事人设定过高的证明责任。美国法院拒绝适用既有规则对侵犯领事探视权的行为进行司法审查，使对国际法院判决的执行流于表面，有效性难以保障，其背后原因值得思考。

(二)国际法院诉讼中应由接受国承担损害要件证明责任

上文提出对违反领事探视产生的国家责任的司法审查应以“损害”作为先决条件，因此需对国际法院诉讼中损害要件的证明责任分配作一探讨。基于公平原则对证明责任分配做出特殊调整符合国际法实践，如核试验案中，“证明责任应当由会对环境造成损害可能的国家承担，其应当证明其行为不会带来核污染。”(59)See Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court S Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests (New Zealand v. France) , I.C.J. Reports 1995, p.14.领事探视损害要件的证明也出现了这种调整必要，一般的证明责任分配原则难以查明事实真相，尤其对接受国执法人员违规执法等控告，或接受国已对当事人执行死刑妨碍派遣国作证的情况。(60)布雷德案、拉格朗案中，美国未执行国际法院临时措施的要求，当事人都已被执行死刑。而且，由于争端当事人为国家，接受国可能以国家安全、涉密等理由阻碍派遣国取证。(61)贾达夫案当事人被巴基斯坦指认为间谍，涉嫌组织参与恐怖活动，案件因关涉国家安全在军事法庭审理。因此，将损害要件的证明责任分配给接受国承担，符合司法审查中的实质公平和追求真相的要求。

国际法院在领事探视案件中体现出平衡双方证明责任的意图。迪亚洛案中，双方当事人对损害持续“时间”存在分歧，法院首先明确证明责任分配问题，其引用尼加拉瓜案“一般来讲当事人对自己主张的事实有责任提供证据”，但是强调“这并非适用所有情形的规则”。针对本案诉讼程序来讲，“有人主张公共当局没有为当事人提供其有权享有的某些程序性保障……公共当局一般能够证明它遵照了适当程序和提供了法律所要求的保障(如果情况是这样的话)，提供文件证据证明其所采取的行动”。(62)See Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), I.C.J. Reports 2010, pp.25-26.简而言之，国际法院在进行证明责任分配时，考虑到了证据获得的难易程度、事物的盖然性等具体情况，增加了接受国对损害要件的证明责任。

区域性国际组织的实践中亦有减少派遣国证明责任的倾向。美洲人权法院通过推定免除了派遣国对损害要件的证明责任，其将领事探视视为“个人知情权”，推定违反这种性质的权利会对案件产生实质影响。接受国需证明未履行领事通知义务不存在对当事人的损害，以反驳这种推定。

美洲人权委员会在报告中明确提出，领事探视司法审查中应由接受国承担“未造成损害”的证明责任。“衡量违反《维也纳领事关系公约》第36条第1款(b)项后果的标准必须从损害开始；然后由有关国家证明。”“他必须表明它创造了确保尊重正当程序(肯定义务)的必要条件，并且被拘留者没有被任意剥夺受保护的权利(否定义务)。”“由个人承担举证责任将是否认《维也纳领事关系公约》第36条所承认的保护。”(63)See The Right to Information on Consular Assistance in the Framework of the Guarantees of the Due Process of Law, Advisory Opinion OC-16/99, October 1, 1999, http://hrlibrary.umn.edu/iachr/A/OC-16ingles-sinfirmas.html.

证明责任分配关系到领事探视实体立法的目的能否在诉讼中得到保障。由接受国承担损害要件证明责任，符合既有实践中减少派遣国证明责任的倾向，又满足诉讼公正的要求，同时，可最大限度的督促接受国严格遵守《维也纳领事关系公约》规定的领事通知程序。美洲人权委员会提出的，应由接受国承担“未造成损害”的证明责任，应为领事探视司法审查制度所参考。

五、革新领事探视司法审查制度

复归领事探视权的应然作用，需要结合现实对其司法审查制度进行体系化完善：首先，应探寻各国完善领事探视司法审查制度的固有障碍；其次，基于现有法律空间，重塑其运行环境；最后，依据领事探视司法审查案例中体现出来的问题，进行配套立法，以期达到法律演变与领事探视权发展需求相适应的目的。

(一)各国怠于完善领事探视司法审查制度的深层原因

领事探视司法审查的适用困境，既有国际法院审判标准不被认可造成的不利影响，亦存在国内法证明责任分配过于恣意的现实因素。但是，如上所述，其存在可适用的证明责任规则却怠于适用。贾达夫案亦存在这一情况。巴基斯坦承诺本国法律存在救济程序，判决后，却提出修正案“当事人可基于国际法院的判决提起上诉”，(64)See Kashif Javed, Right of Consular Access under the Vienna Convention Has No Exception: A Critique of Jadhav Case (India v. Pakistan), Journal of Law and Society, No.74, 2019, p.83.其他侵犯领事探视权的案例依然没有保护制度。巴基斯坦提供的司法审查程序是基于败诉的后果，而非对侵犯领事探视权造成损害的救济程序。贾达夫案对领事探视权的保护陷入形式主义。(65)See Michael Plachta, International Court of Justice Finds Violation of the Diplomatic Convention by Pakistan in a Death Sentence Case, International Enforcement Law Reporter, No. 7, 2019, p.261.国际法院判决对领事探视司法审查制度的建立提供了经验，但至今其已力有不逮。

法治是人类政治文明的重要成果，是治国理政的基本方式。(66)参见黄惠康：《习近平关于国际法治系列重要论述的核心要义》，载《武大国际法评论》2021年第1期。各国实质上不愿意建立对领事探视权的司法审查制度，究其原因，是领事探视牵涉到个人权利和主权利益的冲突。“《维也纳领事关系公约》缔结阶段，关于第36条的谈判即十分艰难曲折，甚至几乎威胁到整个公约的成功签订。”(67)同前注，李宗周书，第132页。“相关规定更适合出现于人权委员会的立法范畴，而不是将其放在领事关系的公约中”。(68)See United Nations, United Nations Conference on Consular Relations, A/CONF.25/16, p.220.最终离别前的会议上，各国出于保护“人权”的目的通过了该条。但随后《公民权利和政治权利国际公约》等专门人权公约的出台，对个人法律诉讼中的权利保护更加细致，领事探视的价值被进一步削减。从国际法院对领事探视的定性可以看出，领事探视是个人权利但又非人权或正当程序原则的必然要求，地位尴尬。侵犯领事探视权引起的司法审查程序中，领事探视对个人权利保护的价值存疑，对本国司法主权的冲击巨大，两厢对比，各国天然具有维护本国主权的倾向。

现今，对领事探视进行法律救济的主要原因不是人权，而是“互惠”。巴基斯坦在国际法院诉讼中一再强调对侵犯领事探视权进行法律救济并非印度的通行做法，因此本国没有义务。美国《领事通知指导手册》明确“互惠”是适用领事探视的指导性原则。(69)See United States Department of State, CNA Manual, 5th Edition, September 2018, p.28.欧盟在《被剥夺自由时与第三方和领事当局联系》的指令中指出“必要的立法近似将促进对个人权利的司法保护”。因此，消解领事探视的适用障碍依赖各国的互惠。

国际法院判决对一国的国内法并不具有当然效力，(70)参见顾婷：《国际法院判决在美国国内法院的效力分析——以拉格朗案和阿维纳案判决为例》，载《法学》2009年第6期。破局执行难的困境需要增强各国对领事探视侵权行为进行法律救济的意愿。革新领事探视司法审查制度，不仅需要消解法律适用的障碍，还需要保证国家间互惠。

(二)通过双边条约确立领事探视司法审查制度

两国间的条约关系确定了互惠的存在。(71)参见刘力：《“一带一路”国家间法院判决承认与执行的理据与规则》，载《法律适用》2018年第5期。因此完善领事探视司法审查制度需要将其纳入条约内容中。《维也纳领事关系公约》是领事探视制度的主要法律依据，但其中对领事探视司法审查并未作出明确规定，审查中所需的保障性规则完全处于空白状态。为了更加明确的规范和更加具体的适用《维也纳领事关系公约》第36条，弥补发展中的小国家感到缺乏有关执行领事职务的充足的条约规定的缺憾，各国曾于1990年至1992年开会协商是否出台专门的附加议定书。但“会议结束时大家才明白，推出一项详尽的议定书的想法，无论是附加或任择，都不能获得广泛支持”。(72)See United State, Additional Protocol on Consular Functions to the Vienna Convention on Consular Relations, A/C.6/47/L.7, p.3.不得不承认，双边协定是完善领事探视规则最为灵活和可行的办法。那么，双边条约是否可以增加领事探视法律救济的条款？

《维也纳领事关系公约》第73条规定了与其他条约的关系：“本公约与其他国际协定之关系：一、本公约之规定不影响当事国间现行有效之其他国际协定；二、本公约并不禁止各国间另订国际协定以确认(confirming)、或补充(supplementing)、或推广(extending)、或引申(amplifying)本公约之各项规定。”该条款签订之初就因其过于简单受到质疑，“确认、补充、推广或引申”的概念需要解释。贾达夫案中，印巴双方通过《2008协议》约定了当对方国民被逮捕时的争端解决方式，但在适用中，规则条款是否与《维也纳领事关系公约》发生冲突引起双方争论。《2008协议》的规则序言中宣布，他们“希望进一步实现……给予人道待遇的目标”，规则包括：将被捕消息立即通知监察委员会；3个月内安排探视；在确认其国家地位和完成判刑后的1个月内释放和遣返这些人员；如果基于政治或安全理由进行逮捕、拘留或判刑，双方可根据案情进行审查等。(73)See Jadhav (India v. Pakistan), India’s Annex 10.国际法院分析认为《2008协议》并非取代或背离《维也纳领事关系公约》义务，因为“依据《维也纳领事关系公约》73条，双边条约可与《维也纳领事关系公约》保持一致或管制《维也纳领事关系公约》不涉及的事项”，(74)See Jadhav (India v. Pakistan), I.C.J. Reports 2019, p.27.《2008协议》的内容符合这一标准。

贾达夫案的意义在于，明确以实现“给予外国国民人道待遇”为缔约目标，完善领事探视规则、约定争端解决方式等条款都符合《维也纳领事关系公约》第73条。“考虑到领事保护实践的多样性，《维也纳领事关系公约》在条约中并不排斥各国通过双边条约义务补充领事保护的程序，细化各方权利义务，这些双边实践逐步丰富着领事保护制度的“盒子”，保护的内容和手段趋于不断完善中。”(75)参见谢海霞：《领事保护制度的新发展》，载《国际法学刊》2020年第1期。双边条约为完善领事探视司法审查制度留下了空间。

(三)完善领事探视司法审查制度的方向

完善领事探视司法审查制度，构建确保当事人获得有效救济的裁判机制，应包括负责机构、裁判方式、证明责任、补偿方式等。双边条约并非国内立法不可能对以上内容进行全面详尽的规定，因此应研究国际法院判决，在不损害国内规则和制度的情况下，对阻碍领事探视司法审查的法律障碍进行消解。

首先，明确领事探视的司法审查内容，细化标准。如上文所述，以“违约”为审查标准阻碍国际法院判决的执行，损害标准符合国际法规则，可为各国国内法所适用。因此笔者建议，在构建领事探视司法审查制度时应基于现有国际法和国内法框架，结合现实需求。具体内容，可参考贾达夫案中提出的，“对公平审判原则的影响、对证据和被告辩护权的影响应受到密切审查”，(76)See Jadhav (India v. Pakistan), I.C.J. Reports 2019, p.39.结合领事探视制度的确立背景——避免当事人因语言不通、对当地法律不了解等受到接受国误审。在立法和司法活动中，明确领事探视的具体审查内容为：当事人通过翻译、律师等了解当地法律和自身权利；不存在领事可以举出的对当事人诉讼程序产生损害的证据；当事人获得公平对待，不存在与本国人“同案不同判”的现象等。

其次，增加保障法律救济有效性的条款。可参考欧盟《被剥夺自由时与第三方和领事当局联系》的指令第12条，“在不损害关于证据可采性的国家规则和制度的情况下，成员国应确保在刑事诉讼中……辩方的权利和诉讼程序的公平性得到尊重。”以此，限制国内法院在司法审查中对当事人提出过高要求。对领事探视要件的审查发生在司法程序中，但其对接受国执法司法机关的规范作用却辐射到审判程序之外。例如，由接受国承担损害证明责任，可设置一种激励机制，增加接受国司法审查中的“隐形成本”，促使其考量履行义务和展开救济的效益问题，以避免派遣国和其国民损失和损害的发生。

最后，增加外交渠道作为对法律救济的补充。面对领事探视侵权，司法审查制度有待完善，法律救济时有失灵，因此应当增加外交渠道作为对法律救济的补充。既往案件中就有通过行政命令，如特赦对当事人进行救济的情形/先例，国际法院认为宽大程序本身不是对侵权行为的法律救济，但是是对司法审查的“适当补充”。(77)See Case Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v.United States of America) , I.C.J. Reports 2004, p.58.可仿照美墨双边领事协议明确外交救济是合理补充，“通过条约或其他方式，可以对侵犯这些权利的行为进行投诉。如果有关当局未能给予补救或提供保护，则可以通过外交渠道进行干预，在没有外交代表的情况下，总领事或驻首都的领事官员可以直接向政府提出申请。”

六、结语

现代法治不仅仅是国内法治，也包括涉外法治和国际法治。(78)参见中国国际私法学会课题组：《习近平法治思想中的国际法治观》，载《武大国际法评论》2021年第1期。现今，全球环境日趋复杂，尤其是中美紧张局势加剧，对我国领事探视制度的建设提出了新的要求。新时期，我们应从维护多边体制和国际规则的角度推进相关规则的发展，更加重视国际法理论与实践的创新，更加重视我国相关规则与现行国际规则的对接。(79)参见孙劲、黄晨：《善用国际法规则 应对国际关系新挑战》，载《武大国际法评论》2019年第4期。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益。”我国作为领事保护的重要实践者，应贯彻和履行领事通知义务，依法采取措施维护本国利益；同时，我国应塑造国际法治建构者的形象，通过自身实践，破局领事探视发展困境。

立足现实，面对领事探视法律救济失灵的现状。作为接受国，以对当事人造成损害为标准，在刑事诉讼程序中增加对侵犯领事探视权的法律救济制度。避免他国以保护人权或维护国际法等理由，行干涉我国立法司法之实。作为派遣国，保护本国公民既要看到救济的有限性，也应有所作为，因此应积极对被拘禁情势下的我国公民提供保护，具体行动中可采取灵活多元的追责方式。实践中，可通过外交谈判，将行政命令、释放或遣返等作为司法审查的合理补充，适当情况下接受道歉、保证不再犯成为承担国家责任的形式。

放眼未来，应在双边条约中细化领事探视制度。截至2021年，我国现行有效的双边领事协议共计43个，不论对比我国181个建交国，还是中国内地200余外国领馆都明显不足。同时，我国现行双边领事条约缺少争端解决和法律救济的条款。因此应积极拓宽中外双边领事条约的覆盖面，在条约中纳入对侵犯领事探视权进行司法审查的制度，利用双边条约，重塑外部法制环境。