王 琪(中央民族大学法学院)

附属刑法及其利弊分析

王 琪(中央民族大学法学院)

附属刑法，从广义上看，属于特别刑法；从狭义上看，主要是指非刑事法律中的刑事责任条款。纵观我国行政、经济或者民事等法规，一般会在法律责任部分看见“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这样的规定，随之而来的问题就是：这样的规定是否属于附属刑法，此种规定方式的利弊何在。笔者认为首先必须界定附属刑法，然后才可以在这个基础上讨论利弊问题。

一、附属刑法的界定

关于刑法的立法模式，中国刑法理论上曾有三种不同的观点：第一种观点认为，集中性、统一性的刑事立法模式并不现实，中国应由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪；第二种观点认为，中国应采取以刑法典为主、特别刑法为辅的立法模式；第三种观点则认为，中国应该采取统一刑法典立法模式，修正案是主要的修订方式。立法机关最终选择了第三种观点，这种立法模式的确立基本宣告了单行刑法以及附属刑法的没落。1998年至2001年，颁布实施了三个单行刑法，但从2001年《刑法修正案(二)》开始，再无单行刑法之踪迹；附属刑法则不同，基于其所具有的区分、弥补和分担功能，在经济刑法、行政刑法昌达的今天，确有加强讨论之必要。

刑法理论中，关于附属刑法，最简短也最常为学者们引用的定义就是：非刑事法律中的刑事责任条款。但仔细推敲的话，刑事责任条款的理解存在问题。从表现形式上看，在各种非刑事法律法规中，大多数采取“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述方式，此种规定方式只是说明对于某种行为，如果构成犯罪则依照或者按照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任。笔者以为此种不规定独立的罪名与法定刑，而仅仅说明追究刑事责任的根据的规定方法只是起到了一种指引、指示、指向乃至宣示的作用，也是从另一个角度说明刑法作为一种后盾法，与其他非刑事法律在法益保护上具有同源性。如此看来，此种规定并非真正意义上的附属刑法，或者说只是一种形式上的附属刑法，而非实质上的附属刑法。

刑法学界关于附属刑法的争议首先集中于其概念，争议的关键点在于附属刑法的内容是什么。笔者认为附属刑法应该是刑法的下位概念，因而必须具备刑法规范的基本特征，从内容上说，必须包括罪状和法定刑的规定，这是一种实质的附属刑法观念。理由如下：

(一)形式的附属刑法概念不具备刑法的实质

“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定模式导致必须有刑法的相关规定才能实现定罪量刑的实质要求，这不仅仅是罪刑法定原则的要求，也是因为在中国定罪量刑的要求导致刑法规范必须具备罪状与法定刑内容。如果这样的引领性条款在刑法中找不到对应的、具有明确罪状和法定刑的条款的话，那就根本不存在刑法问题，只是起到了一种宣言作用。

(二)形式的附属刑法概念造成司法适用的混乱

形式的附属刑法和刑法典的关系大致可以区分为以下三种情形：第一种是照应式规范，是指在刑法典或者单行刑法对某种犯罪的罪状与法定刑已有明文规定的情况下，为了重申对某种经济、行政严重违法行为的形式否定评价，再作重申性规定的非刑事法律规范。此种情形下，非刑事法律规范多规定的行为模式与刑法的相关罪状完全一致；第二种是填充式规范，是指所规定的“行为模式”对刑法中空白罪状的规定起填补作用的非刑事法律规范；第三种则是区别式规范，是指所表述的“行为模式”与刑法的罪状有所区别，扩大、缩小或者修正了刑法规定的部分要件的非刑事法律规范。照应式规范在司法实践适用时不存在争议，但是填充式和区别式规范则在适用中存在很大的争议，解决的唯一途径就是这样的非刑法规范的刑事责任规定不是构成犯罪的前提条件，没有刑法照应性规定时不能上升为行为，也不能以此为依据认定为犯罪。

(三)形式的附属刑法有必要退出历史舞台

近年来，中国刑法立法变化体现出“犯罪化”的倾向，历次刑法修正所立之罪远远多于所废之罪，而新增加的犯罪多集中于特定的经济、行政、民事领域，这也是一般所说的法定犯领域，也大概是经济刑法和行政刑法的领域，传统的自然犯领域已经很难找出在分则中增加新罪的空间。经济刑法、行政刑法领域的学者们纷纷呼吁有必要赋予附属刑法独立的立法方式，即必须包含刑法所特有的罪状与法定刑，能够独立于刑法典而祈祷刑法规范的规制作用。

综上，笔者的基本观点是从现有的立法与司法实践看，我国仅存在形式的附属刑法而不存在实质的附属刑法。

二、附属刑法的利与弊

在我国在1997年修订《刑法》时，已经将大量的附属刑法条款吸纳在修订后的《刑法》中。附属刑法条款基本上对具体的刑罚不作规定，通常表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。正如前文所述，此种规定方式说明了我国非刑事规范中的刑事责任条款，只是形式上的附属刑法规定，而没有实质的意义。对于附属刑法进行实质和形式意义上的划分是比较附属刑法利弊问题的基本前提，否则极易陷入不同范畴横向对比、难以得出结论的泥潭。换言之，利弊的比较必须只能在实质的附属刑法或者在形式的附属刑法框架下进行。本文是立足于实质的附属刑法范畴之下的。此外，探讨实质附属刑法的利弊问题其实和探讨形式附属刑法具有很大的重合性，因为事实上实质附属刑法的优点和形式附属刑法的弊端是融合的。

从1979年刑法典制定至1997年全面修订刑法，通过了25部单行刑法，同时，107部非刑事法律中设置了附属刑法规范。1997年刑法典则全面吸收了以往的各个单行刑法及附属刑法规范，是一部真正意义上的统一刑法典。也正是这种统一刑法典，决定了明确规定罪状与法定刑的罪刑规范只能出现在刑法典中，而那些依旧存在于非刑事法律中的刑事责任条款就只能归类于形式的附属刑法。自1997年以来，随着社会的发展和社会条件的变化，新的社会问题和矛盾日益凸显，一些特定领域的犯罪问题(如恐怖主义犯罪、金融犯罪、计算机犯罪等)更显复杂化，在现有的统一性刑法典立法模式下，“双轨制”或者“二元化”立法模式的呼声日益强烈，这其实是从另一个角度探讨实质附属刑法的立法必要性问题。面对立法上可能有的变化和要求，笔者认为，确实有必要在中国刑法渊源问题上增加实质的附属刑法，其优势在于：

(一)实质的附属刑法真正有利于刑法典的稳定性

刑法典应当比特别刑法具有更高的稳定性。从1997年至今，刑法典的稳定性已被刑法修正案冲击得根基不稳，固然我们可以争辩说修正案只是刑法典自己的变化，但如此频繁的变化不正说明了刑法典的稳定性差吗？而在刑法典外、非刑事法律内规定真正的罪刑规范，即使这些行政、经济、民事等法律变化性大，随着社会发展立法改动可能性大，也并不会影响刑法典本身。实质的附属刑法作为一种正式的刑法渊源，体现了刑事立法灵活性的一面，有利于刑法典的稳定。

(二)有利于真正贯彻罪刑法定原则

现存的形式的附属刑法所具有的指引作用，在笔者看来，是一种双向的指引：一方面是由非刑事法律指向刑事法律，这是主潮流；另一方面则是由刑事法律向非刑事法律的指向，尤其当罪刑规范中存在空白罪状和兜底性条款的时候，表现尤为明显。司法实践中必须参考经济、行政法规以确定具体犯罪的构成要件时，这种指向直接导致违反罪刑法定原则的质问。采取实质的附属刑法立法模式，则可以明确、具体描述其罪状，法定刑也有可能设置得更为合理，有利于行为规范职能的发挥。

事实上，当我们改变观念，启用实质的附属刑法后，发现实质的附属刑法还具有很多的优点，例如有利于刑法和其他部门法律的协调统一，有利于刑法的司法适用统一，有利于减少刑法中的“口袋罪”，有利于实现具体犯罪的构成要件类型化等优势。附属刑法的利弊问题，往小说是实质附属刑法和形式附属刑法的利弊探讨，往大说则是一个关系到未来刑事立法模式选择的大问题。本文由于主题和篇幅所限，只是对最基本的问题进行探讨，因为不管采取何种立法模式，都各有利弊。即使关注点相同，因为讨论进路不同，也照样会得出不同的结论。例如，有学者认为刑法渊源的集中统一，从形式上看有利于司法机关适用；同样也有学者认为附属刑法的罪状设置容易导致司法适用的混乱。在这样的问题上想驳论和立论都是相当困难的，需要的只是立法者的决断。

教育部人文社会科学研究项目《社区司法模式：转型期中国轻罪治理的刑事一体化选择》(项目编号：11YJC820120)。