李曙光

随着供给侧结构性改革持续推进，国内国际双循环相互促进的新发展格局逐步构建，企业的生存环境面临以下基本境况：第一，“三去一降一补”是长期且重点的趋势。如高杠杆不仅使单个企业经营风险倍增，且基于其负外部性强的特点，特别是金融高杠杆易导致系统性风险，企业必须面对去杠杆和获得融资之间的矛盾与压力；再如僵尸企业、落后产能企业、发展水平较低的企业逐步退出市场。上述企业占用大量劳动力、银行贷款、土地资源、专业资质甚至是政府专项资金等市场要素，但实际并无有价值产出，易形成柠檬市场，有害市场竞争。第二，原出口导向型的企业经营模式将面临转型阵痛。在全球化收缩、全球贸易大幅度萎缩的客观背景下，中央在经济战略层面弱化对国际大循环的关注度，大力提高国内服务业占经济总量的比重，推动制度型开放，不局限于商品和要素的开放，中国参与全球贸易的形势将面临新型贸易方式的转变。转型期间，企业可能经历产业结构变化、财务状况恶化、利润大幅下滑等困境的痛苦。

如果经济运行的阵痛是难免的，那么法律作为调整不同社会关系的工具应当发挥其功能。特别是在市场经济环境下，法律应该服务与牵引市场经济发展，为市场参与主体提供一个预期途径，最大限度地降低经济发展中的负外部性来缓解阵痛。从这个意义上讲，破产重整制度提供了困境企业的一个软着陆的法治工具，并对当前政策的重要回应主要体现在对破产企业的市场筛选、救助可再生企业以及职工等公共问题的解决手段。为了更好地理解与改进该制度，笔者试图从重整制度背后的理论源头着手，把握立法者、操作者、权利者、司法者、行政者五个维度，选取一些破产重整法律制度的重点问题进行阐述。

一、破产重整制度的理论源头及当代阐释

破产重整制度发端于美国《1898年破产法案》(Bankruptcy Act of 1898)，前后历经两个“四十年”的发展，形成现行《美国法典》(the United State Code)第十一卷之《破产法》(Bankruptcy，以下简称“美国《破产法》”)第十一章重整制度的基本框架。

第一个“四十年”：自美国《1898年破产法案》起算，至1938年美国《钱德勒法案》(Chandler Act)的出台之前。由于十九世纪上半叶美国经济的迅猛发展推动了对铁路交通运输的强烈需求，精明的投资者纷纷转向铁路投资，经典案例便是船王柯尼利尔斯·范德比尔特(Cornelius Vanderbilt)六十多岁转行投资铁路，于1867年12月11日以七十三岁的高龄入主中央铁路公司遂成铁路大王。(1)参见[美]T·J·斯泰尔斯：《第一大亨：美国商业巨擎范德比尔特的伟大人生》，粟志敏等译，浙江人民出版社2013年版，第539页。而修建铁路耗资巨大，非一两位投资人之力所能完成，大规模债券的发行成为铁路融资的主要手段。如1880年，约翰·皮尔庞特·摩根(John Pierpont Morgan)参与组建的银行财团(Bank Syndicate)发售了美国历史上空前最大数额的一笔4000万美元铁路债券。(2)参见[美]琼·斯特劳斯：《摩根传——美国银行家》，王同宽等译，华夏出版社2017年版，第138页。从一个侧面来看，铁路扩张运动与金融风险相伴相生，为许多铁路公司在一味追求“做大”的高歌猛进中纷纷埋下债务危机隐患。十九世纪末期，大量铁路公司无法按期支付大量债券成为现实问题，面对铁路公司的债务危机，债券持有人、投资银行、债务人及其股东逐渐达成共识：重组铁路公司的债务结构使之摆脱债务危机，维持营运比清算更符合各方当事人的利益。但《1898年破产法案》的适用范围不包括铁路公司，(3)1933年的美国破产修正案规定铁路公司的重整，Ch.204, 47 Stat. 1467 (1933).故而一种衡平接管(equity receivership)的拯救模式应运而生。从这个意义上讲，这个阶段“重整的历史就是一部十九世纪铁路公司经营的失败史”，(4)[美]小戴维·A·斯基尔：《债务的世界-美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第56页。社会经济变革的困境亟需破产重整制度的跟进。

第二个“四十年”：自1938年美国《钱德勒法案》起算，至1978年美国《破产改革法案》(Bankruptcy Reform Act)的出台。《钱德勒法案》第十章和第十一章规定了债务人救济程序，前者为司法主导、美国证监会协助启动的公众公司重整框架，后者适用于债务人自愿提出破产申请的案件以及小型公司与其无担保债权人和解的案件。尽管如此，美国破产法的适用仍被限缩于如何在清算中避免破产法的滥用。破产业处于逆境低谷之中，在整个20世纪60年代，总共只有715件破产重整案诉至法院，在20世纪70年代则有1422件。(5)参见[美]哈维·米勒：《破产重整五十年(1960～2010)回溯》，张钦昱译，载李曙光、郑志斌：《公司重整法律评论(第一卷)》，法律出版社2011年版，第404页。直到《破产改革法案》的出台扭转了这一局面，该法案是继《钱德勒法案》通过四十年以来对联邦破产法的全面性改革。特别是将旧法案的第十章和第十一章的重整章节合并为第十一章，取消了美国证监会参与破产案件的巨大权力，强化了以司法为主导的重整程序，为债务人提供了更多的自主运营权利，债务人可以经营并管理公司，提出自己的重整方案，破产自由主义替代了干预主义，也大大提高了破产中介行业的积极性，为现行美国《破产法》奠定了重整制度基础。这也导致了20世纪最后的两个十年里，分别有6378和20783件破产重整案件的受理。(6)同前注⑤，[美]哈维·米勒文，第407页。实际上，追寻两个“四十年”的历史脉络，重整是一门渗透着实践与理论的债务人拯救艺术。为了更好地对重整制度进行理解与借鉴，有必要对其在当代的运用作出进一步的理论阐释。

(一)破产重整与转机管理的交叉影响

原则上任何处于困境中的企业病人都可拯救，问题在于如何选择合适的药方与医治手段去治疗。困境企业接受治疗是一种转机(Turnaround)，扭亏为盈，由此也伴生一门实操领域，即转机管理(Turnaround Management)。美国的转机管理是一项市场化、职业化程度极高的业务。1988年1月20日，以转机管理业界人士组成的转机管理协会TMA(Turnaround Management Association)在美国北卡罗来纳莱州正式注册设立。(7)See Turnaround Management Association,https://turnaround.org/about/our-history,last visited January 1st,2022.协会的组成人员系来自多个学科的专业人士，他们致力于转型管理与企业复兴(Corporate Renewal),拥有一个共同的目标——稳定和振兴企业价值。转机管理似一剂药方，帮助企业预防并医治企业的病患，提升企业绩效，实现可持续增长。成本高、效益低、反应慢、信誉差是困境企业的典型特点，当企业惨淡经营、摇摇欲坠之时，转机管理成为起死回生的灵丹妙药。在理论上，转机管理框架的核心可表述为四大目标、七种核心要素。四大目标分别是取得企业控制权、解决未来融资问题、重建股东支持以及业务修复。七大核心要素是稳定危机、领导力、利益相关方的支持、战略聚焦、组织变革、优化关键流程、财务重组。(8)参见[美]斯图尔特·斯莱特、大卫·洛维特：《危机中的企业转机管理》，慕世红等译，高等教育出版社2009年版，第7页。

在拯救企业的目标和具体措施上，破产重整和转机管理如此一致。比如在措施上强调为现金流止血，因为现金枯竭和管理失控是它们通常受到的困扰。大多数处于危机中的企业需要立即启动转机管理工作，避免扩大现金流的流出量，稳定危机。以克莱斯勒公司的转机战略为例，该公司通过现金管理、短期融资、初步削减成本等方式在短期内节省现金，争取到机会窗口，提出转机计划并就财务重组达成一致意见，重树了利益相关方信心，恢复了运营的可预测性，从而迅速地稳定危机。再比如企业转危为安需要一整套转机方案，包括危机管理、业务优化、财务重组和利益相关方的管理。但严格意义上，转机管理与破产重整又有实质性区别，不仅是因为在实际操作中美国式重整往往更倾向于财务重组，从而导致运营工作以危机管理和变卖资产为主，(9)同前注⑧，斯图尔特·斯莱特等书，第10页。而且由于转机管理在法庭外也可实施，除非破产在战略上是可取或必要的，法庭外的转机管理更能节省时间与成本。(10)Henrich,William.“The Nuts and Bolts of a Turnaround.” Commercial Lending Review, vol. 19,no.6, November-December 2004,p.33-52.从这个意义上讲，转机管理的概念范畴甚至可以覆盖企业生命周期进行管理。只不过相比日常管理，企业进入衰退期后的转机管理更能凸显其重要性。同时，转机管理的概念范畴囊括了法庭内的破产重整，而法庭外的企业转机与法庭内破产重整如何衔接是一个不能忽视的问题。

就程序控制权而言，转机管理往往是债务人主导，实践中是债务人聘请的转机运营官(Turnaround Manager)来操刀。在美国破产重整的语境下，破产管理人与债权人只起到监督作用，公司在临时业务保护的程序下可以聘请首席重组官(CRO，即Chief Restructuring Officer)制定切实可行的自我管理的业务重整计划。当然，首席重组官一词未见于美国《破产法》第11章中，学界对其定义的理解与阐释也更多的是来自于公司重组或破产重整的实务经验。当管理层聘请了重组官，由于转机行业存在市场约束，作为破产业务的重复参与者，无论薪酬如何，行业的声誉将激励他们的管理行为服从于市场纪律。(11)Levitin,Adam J.“The Problematic Case for Incentive Compensation in Bankruptcy.” University of Pennsylvania Law Review PENNumbra,156,2007,p.88-101.总而言之，企业重整与转机管理是一体两面的，不能切割来看。特别当我国管理人制度对企业运营、融资等实操问题愈发捉襟见肘时，首席重组官概念的引入、企业转机管理内含的多种危机处置手段，可以作为破产重整的工具箱来使用。

(二)破产重整与不完全契约理论的契合

美国破产重整制度风靡全球的原因还得益于现代产权理论和新制度经济学，主要体现在影响破产企业或债务人控制权、财产的分配规则与社会经济效果。无论债务人是企业还是个人，经历破产法的调整，矫正了原本混乱或破碎的产权问题，产权得到再次分配。

尤其是诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家奥利弗·哈特(Oliver Hart)等人对不完全契约理论(Incomplete Contracts)的贡献为美国现行破产法，特别是其中的重整制度，提供了影响深远的理论诠释，以至于《世界银行全球营商环境报告》(以下简称《营商环境报告》)“办理破产”指标所依据的方法论也受到了其影响。(12)世界银行“办理破产”指标所依据的方法论源于奥利弗·哈特等人在2008年发表的一篇题为《世界各国的债务执行》的文章，See Simeon Djankov et al.."Debt Enforcement Around the World." Journal of Political Economy 116,2008,p.1105-1149.由于现实经济活动中任何一个企业在市场交易中都要签订合同，而企业之间的契约不可能充分考虑所有情况与细节，有些合同由于遗漏条款或者表述不清是不完备的，还有的合同是受制于自然状态不能被证实(或者因为实现描述的成本非常高)的事实而不能履行。(13)参见[美]奥利弗·哈特等：《不完全合同、产权和企业理论》，费方域等译，上海格致出版社2016年版，第170页。“当合同中的部分内容是第三者无法验证的时候，合同规定的有些内容是没有办法由法庭裁判的，合同只能是不完全的”。(14)[美]O·哈特：《企业、合同与财务结构》，费方域译，上海三联书店2006年版，前言第10页。这种信息本身的不完全特性使得第三方需要民事诉讼证据的进一步支持以作出公正裁判。以上是不完全契约理论的基本框架，即可总结为：有限理性、履约难以及取证难。在商业交易关系形成过程中，合同不能囊括所有活动和决定，如不可预见的商业风险、职务犯罪或第三方干扰以及剩余控制权。

特别是剩余控制权，是以不完全契约理论为起点而发展的资源配置理论。剩余控制权，是没有被法律或者契约明确界定的权利，或者说是在不违反法律和习惯的情况下处理或然事件的权利。当契约不能囊括所有商业活动和决定，会遗漏剩余控制权，而这种剩余控制权的概念更新了传统的产权理论与资源配置理论。应当认识到，由于交易费用过大，债务人和多个债权人之间不可能通过合同事先约定破产程序，必然由立法者通过破产制度和程序的设计，为债权人和债务人提供一个甄别和界定剩余控制权的空间。可以认为，界定债权债务关系是实现控制权的方式，剩余控制权应归属于能够使资源配置效率达到最佳的一方，而破产重整程序就是寻求决定剩余控制权归属的一套程序。

因此，良好的破产程序有三个目标：第一，实现事后有效率的结果，即可分配财产总价值最大化。第二，给经营者充分惩罚及适当的激励。保留债务的事前约束功能，但同时又不能严厉到让债务人不惜一切代价避免破产。第三，当保留债权的绝对优先权，让高一级债权人在次级债权人得到任何偿付前先得到足够清偿，将股东排在最末顺位或者仅保留部分破产价值份额。(15)Hart,Oliver.“Different Approaches to Bankruptcy.”Harvard Institute of Economic Research Working Papers，Vol.4，No.1,2000,p.1035-1056.当然，如果从社会连带理论的角度出发，破产重整兼顾社会整体利益应当是一个美好的愿望。

剩余控制权理论与上述目标之间的关系是多层次的。一方面，破产会施加给控制企业的人一些压力，给掌握这些剩余控制权的人有效威胁与惩罚就是破产清算，使剩余控制权的基础丧失。而这种破产压力有不同表现形式，例如，企业为获得金融机构贷款而抵押企业财产或寻求第三方保证，一旦企业财产被盗窃、侵占或无权处置等，担保债权人就可以对企业进行破产清算，“威胁”其兑付债权或提供抵押替代品。破产清算是对企业家的最大威胁，对大型企业来说，破产清算分拆企业是不经济的。俗语讲，留得青山在，不愁没柴烧，通过破产重整，保留企业重要资源来为企业重生提供资本。另一方面，在剩余控制权的权属存在争议情况下，美国破产重整制度首先想到的是给予债务人喘息空间(Breathing room)来解决上述问题。对此，2009年诺贝尔经济学奖得主奥利弗·伊顿·威廉森(Oliver Eaton Williamson)曾提出过公司兼并成本收益理论，通过重整制度构建具有制衡性的公司治理结构，这种治理结构“主要有不同交易特征及相应成本所决定”，(16)参见杨虎涛、姜景军：《区位差异、企业能力与企业边界——对威廉姆森模型的拓展》，载《学习与实践》2018年第2期。解决了不同交易模式及其所需成本的问题，但这并不能解决重整后的机会主义行为。而在剩余控制权理论之下，重整的功能之一是解决剩余控制权分配，要把投票权授予债权人——其中最佳践行方式就是“债转股”，即债权人成为公司股东并取得与之对应的权利以及剩余控制权。在哈特的理论下，将控制权交给相对重要的一方是最有效率的，可以防止事后机会主义。相对应的，破产重整中各方主体所形成的契约关系从不完备趋于完备。

二、我国破产重整制度的立法者维度

破产立法者是影响破产法律、法院司法解释的重要主体，其决定了破产重整制度是否在破产法中确立以及立法中采用何种模式，不同的抉择对于破产法功能的发挥有着重要意义。中国的破产法改革经历了两次飞跃，选择市场化的破产重整制度并非偶然性，而是整体汲取英美法系国家破产重整制度，也适当参考了传统大陆法系国家的立法传统。

(一)破产理念嵌入立法的两次飞跃

我国破产理念嵌入立法大致经历了两次飞跃。1986年出台的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称“1986年《破产法》”)可以认为是破产理念的第一次飞跃，把破产清算、盈亏自负等基本理念带给了我们这个计划经济氛围比较浓厚的国度。虽然该法具有较强的行政色彩，主要出台目的是为了解决国有企业破产问题，可以称之为“国有企业破产法”。但在当时的社会环境下，该法打破了社会主义企业不能破产的思想禁锢，对我国迈向市场经济体制奠定了坚实的思想和制度基础；由于1986年《破产法》适用范围局限于全民所有制企业，因此仅成为1994年底我国逐步推广政策性破产的主要依据，但1986年《破产法》和政策性破产均难以适应中国经济发展和变化的需要。自1994年至2003年政策性破产进程中，困境国有企业主要由政府清算组作为主要操作者通过资产重组、债务重组、企业合并与分立等方式拯救，但其弊端是把社会稳定和职工安置来作为优先级目标考虑，并没有体现公平公正清理债权债务关系和保护债权人的价值目标，所以破产法的功能并没有得到有效发挥。因此，2003年我国成立新破产法起草小组，以更开阔的视野来学习借鉴国际上先进的破产法制度模式。

2006年《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“2006年《破产法》”)的出台可以认为是破产理念的第二次飞跃，正式地使重整制度在破产立法中予以确认，改变了公众对破产法“只有死，不能生”的认知。自1992年邓小平视察南方谈话以后，市场经济体制创建的指向非常明确，但此时市场经济法制体系尚未建成，亟待一套市场经济运行制度，特别是退出制度来解决困境企业的清算与拯救问题。与此同时，千禧年前后，我国对外开放不断加快，尽管2001年12月我国成功加入了WTO，但是国际上仍有观点认为中国没有真正“入市”，即“非市场经济地位”,原因之一是中国没有一部真正市场经济的破产法。市场经济地位的承认与否，关系到反倾销、反补贴等调查认定结果，严重影响出口，犹如一柄达摩克里斯之剑悬在中国企业的头上。因此，在国内制度需求与国际舆论压力的双重作用下，新破产法的起草受到前所未有的重视。而美国破产制度作为当时各国破产立法争相模仿的最先进制度经验之一，具有极高的现实性与启示意义。作为国际经验可借鉴的现实基础，市场化破产重整成为新破产法立法的核心问题。

(二)国外重整制度对我国破产重整立法的影响

世界两大法系在很多法领域都是制度竞争，各有体系，各有千秋。但在破产法领域，原来大陆法系的破产法体系，在近三十年，纷纷改弦易张，学习美国《破产法》的精粹。其中，以德国、日本两国破产法最为明显。1994年德国颁布了新《破产法》(Insolvenzrecht)，仿照美国《破产法》第十一章，在第六编中规定了重整程序。德国《破产法》规定破产企业的重整要通过重整方案的制定、方案的接受及认可、方案的执行及监督来完成。鉴于德国和解制度因破产财团的极度贫乏已不再有能力完成他们所担负的使命，1999年德国《破产法》生效后，一直以单行立法存续了一百二十二年之久的《和解法》(Vergleichsordnung)便不再适用。(17)参见[德]莱茵哈德·波克：《德国破产法导论(第六版)》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第5页。而日本方面虽然没有采取德国或美国法典化的形式破产立法,所谓的“倒产四法”是针对各个不同的破产处理程序进行了个别的立法，是一种实质破产立法，但仍能寻觅美国《破产法》的深刻足迹。其中，日本的重整程序由两套并行的程序组成，也就是民事再生程序和会社更生程序,分别在《民事再生法》和《会社更生法》中加以规定。与会社更生程序相比,民事再生程序在处理上相对简易迅速,适合自然人与中小企业适用，“施行已10年有余，现在看来已成为日本的倒产处理程序的核心。”(18)[日]谷口安平：《日本倒产法概述》，佐藤宏孝、田言译，中国政法大学出版社2017年版，第19页。《民事再生法》原则上是由原债务人进行继续经营与管理,并不选任新的管理人或受托人,更注重债务人的自主决定权,实际上是对美国破产法中的经管债务人(即DIP，Debtor in possession)制度的引入。

我国2006年《破产法》是在建构中国特色的社会主义市场经济体制过程中通过的第一部市场经济破产法。这部在中国法制史上占有重要地位的破产法，在立法时对美国《破产法》一些重要制度进行了参照、学习与借鉴，特别是借鉴了美国《破产法》关于困境企业挽救的思想。破产法不仅仅是清算法，还包括重整这一拯救法。主要参考的美国《破产法》第十一章重整制度的设计理念，包括经管债务人制度、重整计划提交期限、双重表决机制、对担保债权人的保护以及重整计划强制批准制度等，并进行了小部分改造。如管理人清算组管理模式与股东类别组的表决效力问题都具有中国特色；如DIP制度，笔者把它译成经管债务人(经营管理债务人)制度，是美国第十一章重整程序中最重要的制度，也是在美国《破产法》中运用最多的重整制度。可以认为，立法者在起草2006年《破产法》时，基本上把DIP制度照搬过来。2006年《破产法》第73条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”2006年《破产法》第87条的规定，在中国破产法中的条文是最长的，这一条主要是学习参照美国《破产法》重整计划在债权人会议未通过时的强制批准制度。

(三)我国破产重整立法的缺陷与改进

2006年《破产法》的立法者虽然意识到国际制度与经验的先进性与启发性，但最终呈现的立法文本仍有较多保留与局限。就重整制度立法而言，主要有以下缺陷亟待改进：

第一，缺少个人破产重整立法的塑造，立法应确保重整主体的完整，这是宏观面上决定破产立法走向的重要问题。只有锚定主体，才谈得上设计合适的程序。个人破产制度也可以认为是重整理念在自然人债务清理中的深入贯彻。因为个人破产不仅仅是经济维度的问题，将改变企业“生与死”的理论，个人不可能像企业那样退出市场。当前，我国个人破产制度、个人债务清理制度的地方试点已如火如荼地进行。而个人破产在法律程序上跟企业破产有相似性，但其诸多内涵价值和支撑制度在2006年《破产法》中尚付阙如。就我国个人破产立法塑造问题而言，有“大改”“中改”“小改”三种模式。(19)其中“大改”是制定一部独立的个人破产法；“中改”是在现行企业破产法中，加入适用于自然人破产的专章；“小改”是将企业破产法适用范围扩展到为企业债务提供保证或者承担连带责任的自然人，破产法中增加免责一章，同时破产法相关条文作出修改。无论哪种模式，立法意义都远超对2006年《破产法》修改的技术性讨论，都是一种进步。此外，培养“个人债权债务的责任意识”(20)刘冰：《论我国个人破产制度的构建》，载《中国法学》2019年第4期。不在一朝一夕。如果不解决“逃废债”的争议问题，个人破产立法很难取得社会共识。个人破产立法的出台，将倒逼个人信用制度、金融机构、信用评级机构、协调监督机构等配套机制的协同运作更加紧密。

第二，尚未解决上市公司重整的信息披露双轨制问题，应当妥善处理好2006年《破产法》与《证券法》的衔接。破产重整的信息披露与上市公司监管的信息披露是双披露要求，上市公司应当向股东披露信息，而作为破产企业应当对债权人披露信息。两者不衔接形成双轨制，加之停牌制，易产生机会主义问题。因此，影响投资者权益的重大信息应尽可能披露，至于重整成功率应交由市场来判断。

第三，尚未解决上市公司重整行政审批前置问题，上市公司重整应当朝着司法主导的方向改进。目前，上市公司往往采取“两步走”模式。(21)上市公司重整中的债务重组和资产重组采取的是“两步走”模式，即重整计划不体现资产重组内容或仅在经营方案中留下概括性的伏笔,债权人会议和司法机关仅仅对以债务重组为核心的重整计划行使决策权,后续的资产重组环节,权力再次回到股东大会和证监会层面。根据最高院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》，上市公司重整的受理需经过证监会及最高人民法院的会商机制，环节多、时间长，扩大了内幕交易的风险敞口。会商机制本质上是协商谈判，制度的成本过高，且不能确定程序的主导者。即使从不完全契约理论来看，也应当将破产重整的主导权分配给程序决策相对重要的法院。另外，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《债券纪要》)明确取消欺诈发行、虚假陈述案件受理的行政处罚或刑事判决的前置程序，规定受诉人民法院可引导当事人选择共同诉讼等适当方式，集中审理债券纠纷案件。这也是司法纪要中第一次解决行政前置程序问题、刑民交叉案件的选择问题，显示了人民法院的司法担当。(22)参见李曙光：《审理债券纠纷案件座谈会纪要的意义与突破》，载《人民法院报》2020年7月23日。从这个意义上讲，上市公司重整的行政审批前置问题的解决也可以借鉴该思路，提高司法效率。

第四，缺乏对困境企业破产重整的审查门槛，建议增加企业挽救价值的识别机制与听证机制。2006年《破产法》重整申请的受理标准太低且较为泛化，实践中出现较多没有挽救价值的企业提出了重整申请，浪费司法资源，也是对债权人利益的损害。建立企业挽救价值的识别机制，从一个侧面来看就是提高困境企业破产重整的门槛，保护债权人利益，让没有挽救价值的企业及时退出市场。而法官往往缺乏对企业是否具有挽救价值的商业判断与经验，实施以市场化为基础的重整机制的一大好处就在于法官不必自己考虑复杂资本结构的重整计划，(23)Roe,Mark J.“Bankruptcy and Debt: A New Model for Corporate Reorganization.”Columbia Law Review,vol.83,no.3, April 1983,p.527-602.因此辅以听证制度就尤为重要。

第五，2006年《破产法》第73条经管债务人适用案例过少，缺乏倒逼机制，建议提高破产重整受理的审查门槛的同时，弱化预重整在庭外的法律效力。经管债务人制度适用太少的主要原因在于破产重整程序启动过迟。一方面，债务人自身没有意识到重整制度具有提供喘息空间，来缓解其现金流暂时短缺的益处。另一方面，破产重整审查门槛太低，没有倒逼机制，进入破产重整的往往都是没有挽救价值或者拯救难度极高的企业。正所谓疾在腠理，不治将恐深。从这个意义上讲，困境企业重整应当早期救治，这也是预重整制度设立的初衷。但实践中各地运用的预重整制度没有法律依据，有的地方法院介入较早，甚至指定管理人入场，使困境企业在预重整庭外阶段直接获得实质上庭内重整程序的法律效力。如自动中止制度，变相延长了破产重整的审理期限，特别是对没有挽救价值的企业进行预重整，迫使债权人利益雪上加霜。

第六，强制批准制度缺少法律约束，存在司法滥用的现象，建议增加强制批准制度的难度。一方面，应当在立法中落实2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《破产审判会议纪要》)第18条中最少组别通过的强制批准前提条件以及吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《司法解释(三)》)第11条第2款关于权益受调整或影响的债权人才能参与重整计划表决的规定。另一方面，各地法院强制批准重整计划的案例须具备上级法院审查机制，建立听证会、严格审核及异议程序，作为强制批准制度的监督机制。

三、我国破产重整制度的操作者维度

破产重整的操作者是指在重整程序中经营和管理企业的“操盘手”，具体包括有关部门、机构的人员或者依法设立的律师事务所、会计事务所等社会中介服务机构以及自行经管的债务人企业的董事、监事、高级管理人员等。简而言之，破产重整的操作者可分为两大类：第一类是经管债务人，主要由其管理层组成。第二类是破产管理人，主要由法律服务机构、财务服务机构、审计服务机构等社会中介机构组成。

破产操作者至少享有以下权利：其一，对债务人财产的占有、使用权；其二，对债务人财产的处分权；其三，对债务人企业的经营管理权；其四，双务合同的继续履行或解除权；其五，资金募集权；其六，劳动合同的变更和解除权；其七，对行使的抵销权和取回权的抗辩；其八，撤销权；其九，诉讼权等。(24)参见李曙光、宋晓明：《〈中华人民共和国企业破产法〉制度设计与操作指引》，人民法院出版社2006年版，第639页。

同时，破产操作者具有以下特征：其一，直接参与破产案件并一定程度上影响案件的结果；其二，受到多方掣肘，市场、公权力机构的监督使得破产操作者必须秉持透明、公正原则履行勤勉尽责的义务；其三，如作为破产管理人，一般按照一定比例收取劳动报酬，这种激励机制使得破产业务具有市场化参与的基础。其四，破产操作者专业化明显，主要参与者为律师、会计师、资产评估师或以上专业人士的自由组合，而在美国往往是聘请CRO来接管破产企业，进而维持破产重整期间的经营管理。

(一)经管债务人的操作模式

2006年《破产法》第73条规定，“重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”该条即是借鉴美国《破产法》第十一章中的经管债务人制度，美国立法的设计目的在于使得债务人企业能够控制在经管债务人自己手中，除非经管债务人满足不了一定的条件被撤换。经管债务人的操作模式具有鼓励债务人及时启动破产重整的积极作用，但目前我国民营企业抵触重整情绪。一方面，对重整制度不够了解，把法院指定管理人接管企业与任人宰割的状态等同起来。另一方面，即使困境企业进入重整程序，原管理层仍对市场存在不切实际的幻想待价而沽，机会主义较重，阻碍战略投资者的介入，降低了重整成功率。因此，除了制度改进，加大破产文化与制度的宣传是必要的。对于善良企业家而言，利用好破产重整带来的自动中止效力，避免债权人哄抢企业资产，可为债务人获得宝贵的喘息时间。

此外，经管债务人的操作模式对于引进战略投资人也尤为重要。引进合适的战略投资人，是将重整理念进行实践的重要阶段。该阶段的目标任务主要是让企业的重整方案能够落地。商业层面的难点在于怎么去吸引战投，而制度层面应当考虑投资人引入后的控制权问题，二者也并不是毫无关联的，至少控制权可以作为吸引战投的亮点。

经管债务人的操作模式应当有所限制。困境企业与正常经营的企业不同，剩余控制权逐渐从股东转换到债权人手上，但不代表债权人直接来操盘破产重整，现实也无法做到。因此，在经管债务人的操作模式下，有必要约束债务人的自行经管行为，这种约束的权利正来自于债权人的剩余控制权。而2006年《破产法》没有规定限制条件，直到2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》中第111条规定了“债务人自行管理的条件”采取了双标准的限制，但比较宽泛。长期实践反馈更多的是法院指定由政府部门及官员牵头中介机构代表组成的清算组来主导重整程序，如北大方正、海航等破产重整案。这与2006年《破产法》希望更多运用经管债务人与破产管理人两种操作模式的立法设计存在偏差，而所期望的两种操作模式在实践中转化为或者是混合为清算组这样一个具有中国特色的操作模式。

(二)破产管理人的操作模式

破产管理人在重整操作中可扮演三种角色：其一，负责监督经管债务人工作的管理人，可称为“经管监督人”。扮演着经管债务人在继续营业过程中的监督者，当然在2006年《破产法》中并没有明确监督的内容。其二，直接经营与管理破产企业的管理人，可称为“直接经管人”。在美国《破产法》语境下，其作为经管债务人框架下的替代者来经营和管理破产企业，而在我国2006年《破产法》语境下，这反而是一个现实的常态；其三，管理人在重整方案通过后，监督重整计划的实施，可称为“执行监督人”。

目前，我国破产管理人接管多为形式管理，实际权力主体是清算组或人民法院，立法规定与实践操作矛盾重重。如果进入重整阶段不是债务人自行经管而是管理人管理的模式，那么律师作为名义管理人权力巨大，管理人的权力相当于股东会、董事会、总经理“三权叠加”。相比健全的公司治理机制，破产企业治理结构完全异化，这种异化导致对应权力者的责任义务扩大，意味着风险收益不匹配。

2006年《破产法》专章规定了管理人制度，其制度原型是美国《破产法》的破产托管人(trustee)。按美国《破产法》的规定，其托管人其分为政府托管人(U.S.Trustee)和私人托管人(Private Trustee)。联邦政府托管人由隶属于美国司法部的破产托管人办公室(USTP, United States Trustee Program)委派公职人员担任。美国在1978年设置了这一机构，联邦政府托管人负责履行与破产案件有关的行政性职责；私人托管人则一般由律师担任，美国《破产法》规定了法院经一定程序可以依管理人申请或依职权对私人托管人提供的服务给予合理的报酬，并对必要费用予以报销。政府托管人总体上负责破产程序的有效运行及其公正性，包括向法庭推荐私人托管人、监督破产各方当事人和私人托管人行为、向法庭报告破产事务进展等职责；私人托管人的职责则依破产程序的不同而有所区别，在第七章破产清算程序中，私人托管人由政府托管人在固定的人员名册内向法院推选，并由法院指定。私人托管人的职责包括清理、变卖、分配破产财产；调查债务人的财务状况；撤销债务人在破产前的欺诈性转让行为等。

虽然我国立法未区分公私管理人，但管理人在破产程序中的中心作用、法定职责、报酬以及法律责任方面则借鉴了美国《破产法》的许多制度与经验。除债务人自行经管的重整案件外，关于管理人对破产财产接管、管理、处分和代表债务人参与诉讼的职责，都参照了美国的立法模式。此外，即便我们规定律师与会计师都可担任管理人，而在司法实践中，我们与美国相似，是以律师为主的。但在美国大型重整案件中，公职管理人接管的目的仅仅是控制财产，保证资产不流失，重整的操作则更多地交给融资方或者CRO来完成。此时，与我国2006年《破产法》规定的管理人组织构成相比，其中相重叠的社会中介机构在美国扮演的角色，往往仅仅提供某一方面专业服务，如律师事务所出具法律意见书、会计师事务所出具审计意见等。

(三)破产重整两种操作模式的缺陷及改进

第一，债务人自行经管缺少激励，应当建立以经管债务人为原则的接管制度。实践中混合操作模式的清算组成员结构愈趋行政化，愈容易使重整程序沦为削债保企业的手段，甚至是保僵尸企业，对经济结构起着逆调节作用。2006年《破产法》第25条所列的管理人职责是破产清算条件下的职责，即公平、公正地分配破产财产清偿债务。而重整不以公平地分配破产财产、清偿债务为第一要务，而是由企业的利益相关者，即债务人、债权人及重组方等市场主体通过协商、博弈，依据损失共担、收益共享的原则拯救企业。(25)参见李曙光、许美征：《中国破产重整制度的改革和完善》，载《比较》2019年第3期。只有债务人自己了解自己最需要什么，经管债务人为原则的接管制度更有利于及早拯救企业。

第二，债务人自行经管缺少明确的行为规范，监督权与重大决策的决定权应当由债权人委员会来掌握。《九民纪要》并没有对自行经管确立一个明晰的行为规范，建议至少明确三个方面内容：其一，限制重大的投资决策。重大投资决策不仅关系到企业财产的安全问题，也关乎企业本身的现金流是否健康。其二，限制重大标的额的合同签订、待履行合同履行。就合同而言，往往有纵向、横向两方面的价格因素的考量。纵向即对历史交易价格的考察，避免债务人转移资产，而横向关注同期市场上标的物或服务的公允价值；其三，限制债务人管理层的工资、薪金。上述规范包含的监督与决定权，应当归属于债权人委员会。这是基于债权人剩余控制权在效率层面考虑的制度化表述，既给予债权人一定的自由空间，也不失破产重整程序的运作效率。

第三，缺乏懂得金融市场、能够整合资源的专家介入重整，应当将管理人范围涵盖更广阔的社会中介机构，如资产管理公司、投资银行等。既有研究表明，CRO这类专家角色可以帮助债务人管理层确定是否拥有成功转变所必需的心理及能力因素。由于专家具有转机管理方面的经验，其能够敏锐地评估目前的管理层是否具有改革的意愿，或实施所需改革的能力。专家理解债务人与债权人的担忧，可改善各方之间的沟通，从而尽可能有效地合作，使问题能够得到解决，而不是被掩盖起来。(26)Henrich, William.“The Hidden Psychology of a Corporate Turnaround.”Commercial Lending Review,vol.19, no.4, July 2004,p.44-47.而上述专家的角色不是传统的法律服务机构、财务服务机构以及审计服务机构能够轻松胜任的。

四、我国破产重整制度的权利者维度

权利意味着行动的自由，是自由意志的一种延伸。而破产法律制度是基于法律权利理论的一种升华，权利基础在破产中体现为：破产法的游戏规则重点是清理债权债务关系，要解决权利的界定、平衡和保护问题。(27)参见李曙光：《论我国〈企业破产法〉修法的理念、原则与修改重点》，载《中国法律评论》2021年第6期。在重整制度中，由于分配不再是第一要义，这就往往与急于获得清偿的权利人理念不合。因此，制度围绕如何平衡破产债权人与债务人的利益，发挥重整制度功能，服务于破产重整效益的最大化而展开。近年来，《营商环境报告》将全世界主要经济体就营商环境进行排名，对我国影响颇深，办理破产指标已经直接作为改善我国营商环境的参考标准，包括破产法框架和债权人权益保护。企业破产中利益受到最大损害的往往是债权人，债权人保护问题显得较为突出。

(一)营商环境优化背景下对破产重整提出的要求

自2017年至今，我国办理破产指标的排名分别为53位、56位、61位、51位，这种显著的进步离不开破产职业共同体的努力，但与我国目前总体营商环境处于31位的排名是不相称的。一则源于我国2006年《破产法》没有实质性的修改，零散出台的司法解释、规范性文件以及司法判例并非世行评价标准要素。这种适用标准不一致使得外界认为我国破产法律土壤贫瘠。二则样本数据不准确，世界银行抽取北京、上海作为数据采集对象，上述城市的平均债权回收率只有36.9%。上述标准不准确，有以下问题：其一，北京、上海系经济发达地区，但不代表其是上市公司、非上市公司的主要聚集地，更不是破产企业主要聚集地。应当按照上市公司、非上市公司等传统公司的分类来分别选取样本，以增加样本的代表性，区分债权类型；其二，我国东部沿海地区尤其是江浙沪地区，民营经济活跃且受到外部宏观经济环境、自身治理水平的影响，存在大批企业破产案件，若采取上述省份数据，也可能会有另一个极端，即清偿率很高。因此，以中国经济实际情况为选取样本的依据更加公平，也有利于选择合适的标准。

尽管2021年9月16日，世界银行集团管理层出于某种原因决定停发当年的《营商环境报告》，但世界银行的标准始终激励我国破产法律职业共同体思考。回到世界银行评估初衷，在统一各国破产目标的基础上，实现以下目标：第一，在破产程序当中让债权人利益达到最大化；第二，让可以拯救的企业继续生存与发展，关闭失败的企业，清理市场；第三，维护困境企业的社会影响力，包括员工、客户利益、营销网络、供应链，使之维持商业生态价值、社会价值乃至行业价值；第四，鼓励、激励贷款人愿意借贷给困境企业，输血、供血，让企业能够重生、发展壮大。因此，世行在设计以上指标的过程中，将上述目标作为破产打分的重要依据。

(二)司法解释对优先权保护的回应

营商环境排名的受众群体非常广泛，覆盖全球，尤其指引全球投资人来华投资意义深远。《司法解释(三)》重点解决上述破产指标关注的问题，值得点赞。如《司法解释(三)》第2条就新进融资的优先性做出了一定的回应，对待新进融资彰显高规格的待遇，同时强调债务人企业可以设立新的抵押担保，但不得影响原担保债权人的权益，原担保物权仍具有绝对优先权。所以，第2条其一解决的是新进债权人的保护问题，其二乃解决原担保权的兑付行使优先的问题。当然，《司法解释(三)》在债权人知情权、表决权、处分权、异议权、选择权等债权人参与权利均有不同程度的突破，均是不同程度上回应世界银行破产评估指标的要求。

除此之外，按照哈特的理论，良好的破产程序应当保留绝对优先权，重整程序概莫能外。但是囿于立法局限性，2006年《破产法》出现的困境在于“单边突进”，即立法时将破产法作为一个特别的部门法来看待，并没有在市场经济当中建立基本法地位及其适用逻辑。这种缺失使得本应发挥其优胜劣汰、清理市场信用垃圾的功能失效，而且由于权利人缺乏明确的预期，无疑增加了各方参与人在重整程序中的谈判成本，也是对权利人利益的一种损害。

这种应然基本法与实际特别部门法的地位不一致，直接表现为2006年《破产法》第113条只规定了担保债权、职工债权、税收债权的优先地位，而其他部门法律如《税收征管法》第45条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。这种优先权影响了众多债权人利益的分配例如《民法典》第807条规定，承包人就建设工程价折价或者拍卖的价款优先受偿。此外，还有船舶优先权问题。破产实践中存在大量法律竞合问题，每个特殊部门法都有自己所保护的优先权，债权人之间难以就谁优先达成一致。

(三)破产重整权利人保护的缺陷与改进

第一，《司法解释(三)》对新进融资优先权的解释在法理上容易受到挑战。《司法解释(三)》第2条通过对2006年《破产法》第42条第(四)项“其他债务”的解释，明确了破产程序启动后新进债权人的激励机制问题，即参照“共益债务”的优先地位，给予其权利保护。但融资债务被解释为与劳动报酬、社会保险费用并存的同类债务，十分牵强，应当在修法中明确管理人或经管债务人为继续营业进行的融资作为共益债务。

第二，税收滞纳金债权的清偿顺位存在争议，建议以破产受理时点区别对待。《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》(法释〔2012〕9号)中明确规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定处理。即，破产受理前产生的税收滞纳金属于普通债权，受理后产生的税收滞纳金可按劣后债权清偿。税收滞纳金债权的清偿顺位下降，从一个侧面来看，可视作一种税收优惠，有利于提高重整成功率，破产立法应当将该批复精神予以吸收。

第三，担保债权优先性的制度安排在一定条件下应接受质疑，建议按债务形成的时间节点区分其优先顺位，并辅以明晰的公示登记手段。在破产受理以前，即使债权人对债务人资产拥有抵押权，但该抵押权设立在债务人存在拖欠劳动报酬、未缴纳税款等情形之后，就应当否定担保债权的优先性。因为此时债务人的资产实质上不足以覆盖担保债权金额，担保债权人却仍然向债务人借款，债权人应当负未尽审查隐性债务之责任。当然，如此苛加给担保债权人过重责任的制度设计，需要建立在查询方便、可操作性强的公示登记技术之上，否则将使企业融资渠道不畅。

第四，母子公司之间因借贷产生的债权清偿顺位没有法律依据，建议引入美国“深石原则”(Deep Rock Doctrine)来判断。深石原则，又称为衡平居次原则(Equitable Subordination Rule)，是刺破面纱制度在破产案件中的体现，是一种可判断股东作为出借人的债权顺位是否应次于债务人其他债权人的理论。在“六保”“六稳”的背景下，保住了市场主体才能稳住经济。若在司法的事实认定上，无法排除对股东占用企业资源、不当关联交易等企业隧道挖掘事实的合理怀疑，就应当肯定母子公司之间借贷的有效性。

第五，缺少基于生命权、身体权、健康权的人身损害赔偿债权类别组分类，建议将该权利上升为次于担保债权且优于职工债权的优先权。一方面，人身损害赔偿债权属于非自愿债权，(28)参见于定明：《企业破产背景下的人身损害赔偿债权保护研究》，中国社会科学出版社2014年版，第44页。难以通过担保的方式来防范在企业破产时得不到清偿的风险。另一方面，基于人格权损害的人身损害赔偿债权救济的现实重要性不能与生命权、身体权、健康权相提并论。比起一般的劳动报酬，基于生命权、身体权、健康权的人身损害赔偿债权的清偿对于此类债权人来说更加重要，而且不能拖延迟时，如治疗重大疾病、移植四肢等费用。

第六，债权人委员会的人员构成存在争议，应当明确允许债券持有人代表作为债权人委员会的组成人员。近年来，因债券违约而导致债券发行企业的破产案件增多，早期较著名的如东北特钢破产案。根据公开披露的东北特钢等三家公司的整体重整计划草案，东北特钢等三家公司共有77.09亿元债券违约，约占总负债765.54亿元的十分之一。债券持有人作为债权人数量众多，但因为这些债券持有人较为分散，并没有代表者进入债权人委员会。而由金融机构作为主要成员组成的债权人委员会，又没有上述债券持有人的代表。因此，债券持有人的合法利益很难得到较好的保护。2020年7月最高人民法院印发的《债券纪要》明确要求充分尊重债券持有人会议依法依规所作出决议的效力，保障债券持有人代表受托管理人履行破产重整程序等持有人会议赋予的职责，使债券持有人代表进入债权人委员会成为可能。下一步破产重整中的债权人委员会应有债权份额占比较大的债券持有人代表，这一点应当在破产立法中予以明确。

五、我国破产重整制度的司法者维度

司法者是负责破产法实施的裁判机构，也是目前我国破产重整程序是否适用的“把关人”。为了推进破产法实施，人民法院近年做了很多工作，可以概括为团队化、规范化、专业化及信息化建设。从基础设施的建立(如破产法庭)、法官的配置，再到操作指引、审理规程的设计，引入信息化的办案系统，继而提升程序裁决、衍生争议的专业能力。特别是最高人民法院在破产领域的贡献，如在立法领域推出《司法解释(三)》，在司法审判实务领域推出《九民纪要》等一系列规范文件，甚至在宏观改革领域推波助澜。国家发改委牵头十三家部委联合发文，推出了《加快完善市场主体退出机制的改革方案》(以下简称《改革方案》)，即以破产法为核心的改革方案。从一个侧面来看，解构破产重整制度离不开司法者的维度。

(一)《改革方案》与《九民纪要》的宏微观互动

首先，市场主体退出机制，在整个中国经济改革当中处于一个核心地位。《改革方案》多次提到重整，提出要完善企业破产重整制度，倡导积极重建的破产重整理念，切实解决企业破产污名化问题，要细化重整程序的实施规则等，均是在宏观层面为破产法改革提出了要求。其中，完善管理人模式，要适当的让债务人在重整程序当中，在企业经营当中发挥作用，同时也提到要建立能够吸收有专业知识的人员参与困境企业经营管理中的一个机制。最后还提到建立庭外重组、预重整和庭内重整三个机制，并完善其衔接机制。

其次，《九民纪要》上有十三条关于破产的内容，其中有五条涉及到重整。同一年内，《九民纪要》的出台时间稍晚于《改革方案》，可以认为《九民纪要》在微观层面回应了《改革方案》的改革需求，且由于是纪要的形式，说理非常充分。总的来讲，《九民纪要》有以下几个亮点：

第一，《九民纪要》为债务人自行经管设定了一些前置条件。尽管如前所述，《九民纪要》没有更改管理人主导重整模式的原则，但至少是为债务人自行经管确定了标准，属于制度突破。按照《九民纪要》，只有内部治理机制正常的企业才能批准自行管理，还要求债务人自行管理要有利于企业的继续营业，要求债务人不能够有转移、藏匿资产的行为，也不能够有不配合清算的行为，没有侵害债权人的合法权益等。

第二，担保债权人恢复行使权利。若担保债权人进入重整程序要求实现担保债权，遭遇管理人拒绝的，必须提供证据证明担保物或者担保财产系企业重整计划或者企业重整过程当中所必须，否则担保权就可以依据2006年《破产法》第75条的规定恢复行使。

第三，执行期间管理人报酬以及相关诉讼问题。《九民纪要》明确提出要按照管理人对重整的实际贡献、实际履职情况、债权人在重整计划里面的实际清偿比例等确定管理人的报酬。另外，诉讼也涉及到管理人能否代表债务人参与诉讼的问题，因为2006年《破产法》第22条规定管理人的职责其一就是代表债务人进行仲裁、诉讼；但到了执行期，管理人便不能代表债务人诉讼。

第四，清算程序和重整程序的转换衔接。重整失败，就应转入清算程序，原重整程序的管理人应当继续履行破产清算程序中的职责。破产宣告就意味着破产程序不可逆，清算程序不可逆到重整程序。

第五，涉及到庭外程序协议在庭内程序的延伸。庭外的重组当事人已经达成协议，进入破产重整程序后，这个协议方案是否需要再表决一次？从国际上的经验，特别是美国的预重整制度，庭外的和解协议在满足一定条件下法院受理后是同样有拘束力的。

若再向2018年《破产审判会议纪要》追溯，其五十条内容中，就专章九条讨论了重整相关问题，涉及到包括重整的识别审查机制、听证程序机制、重整计划制定沟通机制、计划审查批准机制、计划变更与表决机制、强裁机制、庭外程序和庭内程序的衔接等等，问题意识很强，聚焦实践中的难点痛点。这更说明最高院近年对重整制度的改革关注度未减反增，重整的大量司法实践也要求其重视解决重整实务中面临的大量问题，为改革打好司法基底。

(二)破产重整的司法介入主义缺陷及其改进

《破产审判会议纪要》与《九民纪要》等司法文件把司法者推向了破产重整改革的第一线，初衷是尽快达到重整制度的理想社会效益，对推动破产审判工作的专业化建设和良性运行起到一定的积极作用。但人民法院这种担当企业医院的做法，司法介入主义倾向明显。而实际上，司法者应该更多地站在一个客观的、中立的角度在破产重整中去做一个司法判断。现行制度框架下存在不同程度的司法介入主义缺陷，亟待改进。

第一，破产重整程序的司法介入主义应当有所限制。如《破产审判会议纪要》第14条与15条，虽然规定赋予了人民法院在审查重整企业挽救价值时组织听证的权力，但听证受众是利害关系人，并不是市场专业人士；再如第16条，人民法院要加强与管理人或债务人的沟通，引导其有针对性地制定重整计划草案；再如第28条，人民法院要通过加强与政府的沟通协调，帮助重整恢复正常生产经营。一方面，破产重整所需要的行政支持更多地依靠各地政府积极作为。另一方面，司法者对市场是陌生的，应把商业判断通过听证会等形式交付市场中的专业人士或者债权人与债务人的协商机制。因此，对于司法者而言，至少在企业挽救价值的审查、强制批准裁定的适用以及重整计划草案的制定方面，司法者不得专断，只有在重整案件涉及重大的公共利益和国家政治安全等问题时才应适当地主动介入。

第二，囿于立法体制的限制，司法解释、会议纪要逐渐成为法律创造的工具，应当加快破产重整立法的改革。司法解释总体上锚定法律文本，起到了填补漏洞、细化规则等作用。但从客观来看，有时司法解释与立法原意仍存在不同程度的偏离，这与法律施行时间的长短是正相关的，往往是法律出台地越早这种情况就越明显。除此以外，以会议纪要的形式来解决破产实务争议或分歧值得肯定，因为这在统一破产审判思路、限制司法者自由裁量的同时，增强了破产审判的公开透明度及可预期性。但也应当承认，会议纪要的形式在不同程度上突破立法的禁锢，而且与正式法律之间存在不周延、不系统的差距。

第三，2006年《破产法》确立的强制批准制度没有完全按照美国《破产法》来设计，(29)美国《破产法》通过第1129条审查重整计划是否应该得到批准，其中两个重要核心规则当是清算价值底线规则(Liquidation Floor)和绝对优先规则(Absolute Priority Rule)。前者系正常批准，意味着对重整计划草案投反对票的债权人经强裁以后至少应该获得不低于清算价值的债权额。其积极意义在于，符合债权人最大利益，不论债权人是否同意重整计划草案，都可获得其在清算中本可获得的清偿。特别是保护持反对意见的少数派，少数派不会因为重整受到损失，这是重整计划批准的最低限度条件。而后者系强制批准，包含两个标准：第一，次级权利顺位的债权人在高级顺位的权利人没有得到完全清偿以前不能得到任何清偿。第二，高级顺位的权利人只有在次级权利顺位的债权人获得全额清偿以后才能得到超额清偿。制度异化的理论正当性尚付阙如。其一，2006年《破产法》第87条第2款中第(一)、(二)、(三)项的后半段“该表决组已经通过重整计划草案”语焉不详，似乎只要表决通过就无须考虑合法性、无须考虑利益的问题，对于异议债权人甚至可以突破清算价值底线，修法时应当修正这样的歧义；其二，2006年《破产法》第87条第2款第(三)项混淆了强制批准与正常批准的适用条件。清算价值底线应当是正常批准的最低限度。如强制批准重整计划，还应当衡平遵守绝对优先规则，但在条文上并没有体现；其三，《企业破产法》第87条第2款第(四)项应当明确出资人的权利顺位。从法律文义来看，也很难推导出出资人的权利顺位一定置于普通债权人之后。

第四，上市公司的破产重整受理，应当交由专业的破产法官来审理。上市公司破产重整案件较为敏感，不仅涉及投资者利益，还涉及企业职工安定等问题。不但涉及程序性事项，还包括出资人权益调整、清偿方案、经营性方案等实体事项。从这个意义上讲，破产审判相较于一般的民商事审判，其法官的专业化需求程度更高。而目前全国有16家破产法庭，尚不能满足全国破产审理需求。应当积极推动破产法庭的设立，当上市公司案件管辖地没有设立破产法庭的，应当由各地中级人民法院受理或邻省市的破产法庭来受理，保障破产审判专业性。

六、我国破产重整制度的行政者维度

一般而言，破产重整制度提供了权衡公共政策和经济外部因素的机会。如果允许当事人在不考虑潜在交易的外部成本或收益的情况下仅关注自己的债务清偿，那么在破产过程中就会忽略一些重要问题(例如，最大限度地使全部债权人获得或清偿、继续雇用劳动力、环境问题、公共利益等)。由此导致失业率的上升和收入的收缩可能会对债务人经营所在地经济产生深远的影响。(30)Miller, Harvey R., and Harvey R. Miller.“Is Chapter 11 Bankrupt.”Boston College Law Review,vol.47,no.1,December 2005,p.129-182.从这个意义上讲，破产重整自然而然会受到行政者的关注。

(一)破产行政者的定位

从域外经验来看，破产行政者确有其制度依据。特别是英美的破产行政者，其设置意义在于减少司法者的行政管理职能，尽可能地把注意力集中在司法裁判上去。美国的破产行政者以美国联邦托管人为代表，经1978年《破产改革方案》提出在司法部内部建立联邦托管人试点后，其正式的制度依据是1986年《破产法官、联邦托管人和家庭农场主破产法》(Bankruptcy Judges, United states Trustees and Family Farmer Bankruptcy Act)。作为司法部下属机构，除设在华盛顿特区的总执行办公室(EOUST，Executive Office For U.S.Trustees)外，美国还设有21个地区分署(Regional Office of the USTP)及93个驻地办事处(Field Office of the USTP)。(31)See the United States Department of Justice, https://www.justice.gov/ust,last visited January 1st,2022.而英国在商务能源产业战略部(Department for Business，Energy and Industrial Strategy)之下设立破产服务局(Insolvency Service)，其制度依据可追溯至1883年英国破产法(Insolvency Act)。其内设官方接管人部门(Official Receiver Service)，该部门在全英国有 38 个办事处。(32)See UK Government,https://www.gov.uk/government/organisations/insolvency-service,last visited January 1st,2022.

从我国现实出发，目前除深圳市破产事务管理署以外，我国并没有严格意义上的破产行政者的实体，破产行政的各个职能分散在不同的行政机构手里。无论是九十年代的政策性破产还是现如今的供给侧结构性改革处置僵尸企业，离不开行政者的各项配套制度政策。就重整而言，下岗职工的安置、企业的税收减免、重整计划实施过程中的信用修复等等都已经超越司法者职能的范畴。一方面，司法无法提供的公共产品问题则需要政府部门来畅通重整计划的实施，鼓励债务人积极通过重整程序挽救企业价值。另一方面，任何公共需求都应当被组织成为一项公共服务。增加行政者的功能，就是使某项公共服务处于它的控制之下，同时保证这项服务能够不间断地得到开展。(33)参见[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第53-56页。因此，行政者既是重整案件的推动者，也是重整程序的保障者。

(二)我国府院协调机制的探索

各地法院在破产案件审理过程中已形成府院协调机制，是一种行政者与司法者协调处置破产事务的模式。通过行政者与司法者之间的协调、行政者与行政者之间横向与纵向的配合以提供破产重整所需要的行政支持。这种机制应包含以下内容：第一，防范大型重整案件中涉及的社会稳定问题。大型重整案件的债权人和职工的数量一般较多，在司法审判工作中有必要借助行政者的能力来防范和应对群体性事件的发生。第二，对涉及重大公共利益、政治经济安全等问题的重整案件，法院如缺乏判断经验，行政者有释明义务。第三，落实重整计划中必须由行政支持的各个事项，如税收减免、信用修复、保全解除、股权办理变更登记、商业银行账户信息的变更等。第四，有助于提高重整成功率的其他行政支持，如土地规划调整、土地性质变更、招商引资等。

梳理我国破产行政历史脉络，“府院协调”可追溯至1986年《破产法》实施阶段。在这个阶段，中央政府设立“全国企业兼并小组办公室”以及各个地方政府设立企业兼并破产领导小组办公室。到政策性破产阶段，以职工安置为例，还存在“全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组”。上述阶段，破产行政者是破产案件的具体操作者，行政色彩浓厚，而非市场化的方式处置破产案件。近年来，地方破产行政实践有一定发展，温州市政府走在全国前列。如2014年温州市发布《企业处置工作联席会议纪要》明确建立破产处置工作联席会议制度，将市企业破产处置工作领导小组领导小组下设办公室与市处置办予以整合。无独有偶，2018年上海市高院与政府部门共计二十个成员单位联合出台了《关于构建常态化府院破产统一协调机制的实施意见》。2018年《破产审判会议纪要》第16条提出“人民法院要与政府建立沟通协调机制，帮助管理人或债务人解决重整计划草案制定中的困难与问题”。这是2006年《破产法》实施后第一次在全国层面提出府院协调的倡议。2019年《改革方案》就完善企业破产重整制度，明确加强司法与行政协调配合。地方各级人民政府应积极支持陷入财务困境、符合破产条件的企业进行重整或破产清算。总的来讲，“府院协调机制”逐渐淡化行政操作者的色彩，更多的是以提供公共服务的角色亮相。

有的地方把府院协调机制称为“府院联动”。(34)如贵州省人民政府办公厅，《关于建立企业破产处置府院联动机制进一步优化营商环境的通知》，黔府办函〔2021〕52号，2021年6月24日；北京市高级人民法院等部门，《关于建立企业破产工作府院联动统一协调机制的实施意见》，京高法发[2019]698号，2019年10月28日。从语义上来看，“联动”和“协调”的侧重不同。“联动”更强调行政者与司法者的关联性，有减少行政者负担之嫌，具有司法介入主义的色彩。而公共服务应当由行政者主动来提供，让司法者集中注意力做好司法审判工作。“协调”则是一种行政者与司法者相对独立的关系，各司其职，但当重整计划的落实需要行政支持时，又缺乏法律明确规范的情况下，就由司法者协调行政者来配合。从这个意义上而言，“协调”一词更符合目前我国破产审判工作的现实环境和发展趋势。

(三)破产重整行政支持的缺陷与改进

第一，府院协调机制没有形成制度化和机构专责化，建议府院协调机制予以统一的制度规范，并在全国范围内建立专门的破产行政管理机构承担破产事务管理责任。府院协调机制存在的基础就在于，实践中行政者对于司法者在主导重整程序中作出的相关判决、裁定，特别是对重整计划草案批准的裁定，并不完全尊重与认可，因此才会出现“协调”的必要。在这种语境下，行政者的公信力有必要通过统一的制度规范予以落实。各地的协调机制也不能仅限于一事一议的领导小组或会议模式，应当在信息共享、通报机制上形成规范，至少出台例如破产经费、职工欠薪、企业注销、信用修复、税收优惠、股权登记变更等规范性文件。同时，通过专门的破产行政管理机构来落实“放管服”，行政者的配套措施跟进并执行到位。从这个意义上讲，深圳破产事务管理署应当是在机构专责化转型中地方上迈出的坚实一步。需要注意的是，由于人民法院作为司法者是我国宪法规定的唯一审判机关，与行政者具有不同的职能分配。机构专责化可令行政者开始重视和执行司法审判工作的结果，最终的目的是使府院协调机制转化为行政者的配合支持义务。

第二，目前缺乏公职管理人的概念，建议建立公职管理人制度，作为市场化管理人制度的补充。在个人破产、无产可破企业、中小企业重整，市场化管理人的办案积极性有限，原因在于即便有援助基金可以支持，只不过冰山一角，机会成本高昂。建议以公私结合的方式完善我国管理人制度，法院可以任命公职管理人向个人、无产可破等企业提供基本的服务。美国的联邦托管人以及英国的官方接管人就是我们可借鉴的样本。

第三，信用修复没有体现足够的人文关怀，建议对重整债务人的信用等级进行重新评定。重整中的信用修复可包括税务信用修复、金融信用修复、市场监管信用修复、其他管理信用修复等。以重整企业的税务信用修复为例，重整实操难点在于，税务机关既不调整信用评级也不为重整企业办理税务登记变更，实现不了重整效果。(35)上述问题已在《优化营商环境意见》、国家税务总局关于《纳税信用评价与修复有关事项的公告》(2021年第31号)等文件中得到一定回应，但存在争议，其中“企业在重整程序中，已依法缴纳税款、滞纳金、罚款，并纠正相关纳税信用失信行为后，可对当前的纳税信用评价结果向主管税务机关申请纳税信用修复。”至少应当将“依法缴纳”解释为依照法院批准的重整计划清偿税收债权，以法院批准重整计划作为可申请的节点，否则信用修复的设计就被置于悬空。目前《深圳经济特区社会信用条例(征求意见稿)》第68条规定“应当将破产重整企业视为新设立的企业，对其信用等级进行重新评定。”语义上非常明确，所有信用修复都应以此原则作为参考与细化，并且将该原则上升到法律层面。债务人是个人的，应进行复权处理和信用的修复，重新评定重整债务人的信用等级，这对避免债务人“二次死亡”、提高破产重整质量等均具有重大意义。

第四，重整企业股权结构调整问题阻碍战略投资者的进入，需要尽快规范解决。股权结构调整是引入战略投资者后重整计划约定的基本内容，新老股东之间如果无法办理股权变更登记，必然导致重整失败。此外，当企业的股权出现已被质押、被采取保全措施等问题时，这类问题股权的变更登记也存在操作障碍。上述情形表明，一方面，行政者对重整的认知有所欠缺，没有认识到股权变更对于落实重整计划的重要性。另一方面，行政者对司法审判工作的结果不够尊重与认可，为股权变更登记增加了许多司法文件外的要求。应当认为，当管理人或经管债务人提交重整计划、批准重整计划裁定书时，行政者应予以积极响应与配合，减少重整的阻力。

第五，破产债务人的档案管理混乱，应当明确债务人重整计划执行完毕后档案的保管年限及其保管义务人。破产债务人的档案关系到补充申请债权人的财产分配、后续财产的追加分配、破产财产追查，管理人追责等关键问题。但实践中往往出现破产案件终结后，档案存在丢失、丢弃的情况。建议根据企业的规模大小、重要性等因素，将档案保管年限划分为10年至30年不等的制度安排。同时，行政者应当作为保管义务人的主要担当。因为确定官方保管义务人有助于档案保管市场秩序的早期建立，将民间保管义务人作为补充，今后可以逐渐向档案保管的市场化过渡。

七、结语

世界经济的下行形势、供给侧结构性改革、国内国际双循环相互促进的新发展格局等多方面宏观社会与经济因素的影响，掀起当下舆论一股“破产”热潮。实际上，“破产热”本身就应当是一种应然现象，无论是盛誉还是批评，作为具有市场经济宪法性地位的破产法理应被充分重视。应当注意到，破产法的复杂、专业与综合性等特点使其具有很高的学术与实务门槛，如果不从理论的高度入手，便易迷失于利益天平的两端，将无所适从。而在一股股破产舆论热潮之中，有着起死回生、治病救人宗旨的破产重整制度占据半壁江山，立法者、操作者、权利者、司法者、行政者扮演着重要的角色。从我国破产理念的两次飞跃来看，破产立法向来以胸怀家国情怀、不负使命担当的姿态登场。经过一番多维的制度解构，方能看出破产重整制度的英雄本色。纵观全景，瑕不掩瑜，但为了我国的破产重整制度能够经得起历史的考验，制度改进之路依旧任重道远。