刘朝阳

（上海政法学院 国际法学院，上海 201701）

一、预重整制度的介绍

（一）预重整制度的概念

预重整（pre-pack administrations）是英国计划破产程序的一种，指在任命破产从业者为管理员（administrator）之前就与购买者协商好的，出售部分或者全部的公司的业务或资产的行为。这个交易在任命管理员之后立即或者很短的一段时间就完成了。预重整是管理员在破产公司实现资产的一种方法。销售收益通常用于偿还债权人为了交易而产生的各种费用，并且保护公司免于清算。收购公司业务的人通常是破产公司的竞争对手或者新公司，但也有可能是该预重整公司的现任管理人员。管理人员或者董事们希望购买公司的资产或业务来成立新的公司（这个新公司有时被称为“凤凰公司（phoenix company）”或“新公司（newco）”）。破产公司被纳入庭外管理范围，管理员立即以预先商定的价格将业务转让给买方，而不需要召开债权人会议来审议交易的条款。这个重组方案的特点是快速、无缝地将业务转移给新买家，在一些情况下，预重组对公司所有的利益相关者来说可能是最好的解决方案。这为市场提供了明确的“一切照旧”的信息，保护了企业价值，并且避免在破产的一段时间内损害公司业务。而且，相比于立即清算，债权人可以获得更多的钱。

（二）预重整与普通重整的区别

在预重整中，销售公司的资产和业务的所有准备工作都是在正式破产程序开始之前完成（通常在债权人被告知业务失败之前）。在法院指定管理人之前，事先与买方商定好交易条款，一旦管理人被法院指定并开始工作，就可以立即执行销售合同。而在普通重整中，管理员开始管理事务、进行销售谈判和交易业务是在管理员被任命之后进行的。由此可见，相比预重整而言，普通重整过程通常较慢，并且难以预测。而在预重整程序下，公司通常可以继续运营，有利于留住公司客户和重要的员工，并且能保护公司的品牌和声誉，使其尽量受到更小的影响。

（三）英国实行预重整制度的原因

《1986 年英国破产法》（Insolvency Act 1986）没有明确授权使用预重整，但英国法院已经允许债务人在某些情况下实行预重整。原因之一是当公司经营不善面临破产时，无论是公司现存债权人还是希望使企业重新开始的买家，都对公司品牌价值维护问题表示担心，因此，预重整程序发展起来。破产程序的参与者、公司董事和银行都能在法院下达破产管理命令（administration order）之前获得企业的估值、商定好销售价格并且完成合同的起草工作，从而使公司能够在法院任命管理人后立即出售业务。传统重整在一些方面遇到困难是采用预重整的第二个原因。进行普通重整公司的供应商似乎改变了供应的条款和条件，这使管理者进行公司交易任务的时候变得更加困难。有关员工权利和费用（例如养老金缴纳通知）、租金、商业费率这些方面在法律中的复杂性，促进了预重整的发展。

二、预重整制度的确立

2002年英国《企业法》（Enterprise Act 2002）将预重整纳入了成文法规定，预重整程序迅速普及。《企业法》中关于公司条款于2003 年9 月15 日在英国生效，其主要目标是推动对陷入困境的公司的救助和增加债权人的回报。并且，《企业法》通过指定破产接管人，在少数有限的情况下限制了有担保贷款人的能力，并引入了一种精简的重整制度——预重整。预重整为陷入困境的公司的债权人提供了许多程序性和实质性保护。在《企业法》之前，接管程序（administrative receivership）一般适用于对公司全部（或基本上全部）资产有浮动抵押权的债权人，是对有担保债权人的优先救济，作为管理人的主要职责是为有担保债权人的利益而整合和交易有担保资产。《企业法》试图在英国建立一种限制接管（receivership）和促进管理（administration）的企业拯救程序，管理人必须为了公司债权人的整体利益履行职责。根据法律规定，可以任命一名管理人来管理公司，以实现三个法定目标之一，分层安排如下：1.使陷入困境的公司可以持续经营；2.为公司以及公司的债权人取得比清算（没有首先进行接管程序）更好的结果；3.实现财产分配给一个或多个有担保或优先的债权人。只有当管理人认为不可能实现上述的第一个和第二个目标，并且追求第三个目标不会不必要地损害公司全体债权人的利益时，他才能去实现第三个目标。

然而，《企业法》也并不一定完全符合预重整销售的初衷。交易出售业务的行为在管理人被任命之前已经与公司管理层和担保债权人达成协议（没有无担保债权人的参与），很可能管理人的机构在接管程序之前就已经向公司的管理层或有担保债权人提供建议。在这种情况下，一般债权人的利益和权利很可能受到损害。此外，在这种情况下，如果交易行为在管理人被任命的第一天就完成了，那他没有时间考虑可能的拯救公司的计划（上述第一个目标的义务）。

三、英国预重整制度分析

预重整制度通常被视为保护破产公司业务和实现债权人利益的一种有效方式。首先，预重整对拯救陷入困境的企业作出了贡献，它提供了成本较低并且速度较快的企业复苏途径，比如它能提供给债权人较高的回报，并且可以降低重整过程中需要支出的法律、会计等其他专业领域的支出，同时允许公司在被出售或者清算之前实施复苏方案。在预重整程序下进行的销售比普通重整中更能保护公司员工的利益。第二，由于预重整制度可以证明公司在短期到中期内的销售前景不会太差，可使得公司现任管理人员和关键的员工留在公司而不是寻找其他工作。如果公司想要实现价值最大化，这个步骤是至关重要的。第三，当公司债权人的数量使谈判不切实际，或者持有多数抵押的小部分债权人希望获取更多回报的时候，预重组有能力彻底解决。并且，预重组在应对与不良的债务交易员（distressed debt traders）相关的延期问题方面特别有用，这些交易员倾向于以折购价格购买财产，然后进行延期交易以提高回报。同时，预重整提供了令公司成功转型的前景，把企业中断的时间降低到最短，使企业的声誉、员工、资产价值、客户或供应商下降的风险减小。长期的、被公众广泛知道的普通重组可能会影响企业的价值，并且通过破产程序继续进行企业交易也存在风险。有人认为，在进入正式程序之前，在达成恢复计划或销售协议的情况下，陷入财务困境的公司能够用更快速且成本更低的方法实现公司的恢复计划，比如可以在公司资金损失或者进一步需要资金之前采取行动。此外，公司原本的管理层通常在预重整交易中心继续存在，这可以进一步维持公司的价值。总的来说，预重整可能防止公司处于长期破产程序中的任何价值损失。

在实践中，通过预重整，公司的业务可以继续运营而不会中断或者价值受到损害。一旦预重整计划准备好并且签订了购买合同，该公司便会很快受到法院的保护，紧接着管理员有权利出售业务和资产。这个过程很快，如果准备充分则可能在一天之内就能对公司开始预重整。由于在不中断公司业务的情况下出售公司资产，与传统的重组相比，该公司资产能卖出更好的价值，这意味着债权人可以获得更高的回报。由于管理员不需要寻找资金来为企业交易提供资金，也不需要在一些专业方面的花费，这降低了成本。而且，公司可能会出售给熟悉公司业务的董事或者其他人员，成功的机会增加，因为接管者了解业务失败的原因，就能更好地做出改进。

四、英国预重整制度确立后的发展

（一）新的破产道德守则

自2009年1月1日起，有关企业破产的从业人员适用新的破产道德守则（a new Insolvency Code of Ethics）。违反守则可能使破产管理人遭受专业纪律的惩罚，但不一定是法院将管理人免职的理由。该守则规定了公正、客观、专业能力和适当谨慎、保密和专业行为的五项基本原则，并规定了一个框架，使破产从业者能够确认对于任何有关基本原则的实际存在或目前的威胁。如果发现了威胁，破产从业者必须考虑是否存在威胁通过采取适当的保障措施来消除该威胁。如果没有适当的保障措施，破产从业者不得继续采取行动。对预重整管理人的客观性的一个明显威胁是，管理人在预重整的计划阶段可以向任何公司和任何有担保债权人提出建议。一旦被任命为破产公司的管理人，他将对公司的所有债权人都负有责任。这一职责可能与已经做出的预重整业务的决定相冲突。《守则》建议，在这些情况下对客观性的威胁可以通过获得独立估价或考虑其他潜在购买者等方式来进行管理。破产管理人可以在后续担任同一公司的清算人，并且1986 年破产法认为这一过程是很正常的。这种连续的任命对客观性的基本原则构成了内在的威胁，而预重整程序则强调了这一点。《守则》规定，不应当任命破产管理人和清算人为同一人，除非破产管理人向法院或债权人披露客观性的威胁，而且不得对任命提出异议；并采取保障措施以消除对客观性产生的威胁或将对客观性威胁降低到可接受的水平。

专业人员提出了一份新的破产实践声明——SIP16，试图阻止债权人因没有被告知是如何以及为什么进入预重整程序的投诉，包括关于任何业务估值的细节。SIP16 要求向债权人提供详细的信息，从而使处理过程更加透明，缺点是这个信息只在预重整的交易完成后才会提供。并且，SIP16 并不要求破产管理人召开债权人会议来解释所发生的事情和原因。虽然大量的破产从业人员已就违反SIP16 的行为被提交给其各自公认的专业机构（Recognised Professional Bodies），但很少发现这类违规行为严重到足以采取监管行动。因此，专业人士认为，在预重整的过程下可能出现的潜在冲突，通常能够得到较好的管理。这适用于那些在预重整程序执行之前为公司提供咨询的破产从业者，以及经常担任后续清算者的预重整管理人，遵守SIP16 的目的旨在帮助管理这些冲突。管理人将向债权人提供关于预重整交易条款的全部资料，因此这些债权人可以考虑破产从业者是否有效地管理了对客观性的威胁，《守则》的做法在有利于关联方的预重整中得到体现。在进行破产管理之前，管理人在向公司提供咨询时（符合SIP16 条的第5段）会强调他们正在为公司（或其债权人）而不是公司的董事提供咨询。当预重整程序随后以有利于公司董事的方式时，不会发生冲突。不过这种强调的内容对无担保债权人可能没有作用，他们只能看到破产从业者在建议和执行有利于公司管理层的预重整协议，并且在最后的过程中充当了清算人的角色。

（二）格雷厄姆报告（Graham Report）

1.背景

BIS（现为BEIS）特别委员会于2013 年2 月6 日发布了关于破产服务机构（The Insolvency Service）的报告。关于预重整程序，特别委员会认为这仍然是一种有争议的做法：“2009 年5 月，我们的前任委员会对预重整缺乏透明度，从而导致预重整程序的滥用及其可能会引发的“凤凰公司”的现象表示担忧。尽管引入了破产实务说明16（SIP16）和额外的指导方针，但预重整仍然是一种有争议的做法。破产服务机构承诺继续监督SIP16 的遵守情况，为了使SIP16 能够得到遵守，对于不遵守的行为将会面临更重的罚款和更强的执行措施来进行更严厉的处罚。”

2013 年7 月，时任商务大臣的 Vince Cable 宣布任命 Teresa Graham 对预重整程序进行独立审查。在此之前，他就透明度和商业信任问题发表了演讲。2014 年6 月16 日，《格雷厄姆关于预重整的回顾》（Graham Review into Pre-pack Administration）发表，与其同一时间发表的还有关于预重整实证研究的报告、以及《预重整的特点和结果分析》（Characteristic and Outcome Analysis of Pre-pack Administration）。值得指出的是，格雷厄姆的报告建议自愿审查预重整交易，而不是重新对其进行立法。

2.格雷厄姆的建议

格雷厄姆报告发现，在向“关联方”进行预重整销售后，债权人得到的回报往往更少，新业务成功的可能性不大。虽然英国《1986 年破产法》中定义了“关 联方”一词，但格雷厄姆报告并没有采用这一定义。在报告中，“关联方”是指：

（1）破产公司的董事、影子董事或公司其他的领导；

（2）破产公司董事、影子董事或公司领导的合伙人；

（3）破产公司的合伙人（1986 年破产法第249 条的规定），包括：

①新公司的董事、影子董事和公司主管；

②根据《破产法》435 条第10 款对新公司实行控制的人；

③新公司的董事、影子董事和公司主管的合伙人；

④新公司的合伙人。

格雷厄姆报告特别针对这类预重整交易提出了六项关键建议。报告中的六项关键建议如下：

（1）对于经验丰富的商业人士，在自愿的基础上创建一个预重整池，向“关联方”出售的细节可在出售发生前披露给独立人士，其目的是提高透明度，并增强债权人对该交易已经通过独立审查的信心。

（2）要求关联方完成对新公司的“可行性审查”，说明该公司将如何生存至少12 个月。还将提供一个简短的陈述，详细说明为了防止业务的再次失败，新公司与旧公司会有什么不同。

（3）联合破产委员会应尽早审议重新起草的SIP16（见格雷厄姆报告的附录A）。格雷厄姆建议，前两项建议所要求的文件（比如预重整池成员的报告和“关联方”的可行性审查）与重新起草的SIP16 声明一起提交。

（4）所有预重整企业的销售都符合六项“良好销售”原则（如报告中所述），以使销售收益最大化，并且当这些原则有任何偏离的时候都应该提醒债权人注意。

（5）将对SIP16 进行修订，要求持有专业责任保险（professional indemnity insurance）的评估师进行估价，从而提高参与交易的人对此销售具有公平价格的信心。

（6）破产服务部门将退出监测SIP16 的遵守情况，由认可的专业机构（recognised professional bodies）进行监督，因为他们具有一定水平的实践经验，从而可以进一步提高合规率。

格雷厄姆报告还建议，政府应考虑采取保留立法权，以便在上述措施未能产生预期影响或市场未采取上述措施时可以采取行动。它建议任何此种保留权都应受到“日落条款”（sunset clause）的时间限制。

（三）针对预重整程序引入自愿性措施

1.有关最新的SIP16（Insolvency Practice 16）的说明

自2015 年11 月1 日起，破产从业者需要遵守与预重整有关的最新破产实践声明（SIP16）。SIP16 的主要变化是在市场销售业务领域。SIP16 列举了“市场销售要素”，这些要素包括：（1）广播；（2）策略的合理性；（3）独立性；（4）公开发行，而不仅仅是发行；（5）连接性；（6）遵守或解释。综上所述，管理员必须在实施交易行为对业务进行更透明的市场政策。

2.创立“预重整池”（Pre-Pack Pool）

格雷厄姆报告的关键建议之一是对于经验丰富的独立商业人士，在自愿的基础上创建一个预重整池，以便对关联方的预销售计划进行评估并发表意见。这项建议被采纳，并于2015 年11 月2 日生效。预重整池池并不是强制性适用，但它被认为是最好的选择，因为确保债权人的透明度。

自2015 年11 月2 日起，如果“关联方”希望购买即将进入重整阶段的企业，则建议他们加入预售池，后者将在交易完成前独立进行审查。对预重整池的申请需要通过在线方式进行提交（需要付费）。此类建议仅适用于被视为“关联方”的买家。该申请由一名预重整池审查员考虑，他可以给出三个结果之一（通常在48 小时内，以尽量减少任何干扰）：（1）预重整购买是合理的；（2）预重整购买是合理的，但提供的证据有一些小的限制；（3）没有在申请中说明预重整的具体情况。审查人的意见副本附在破产管理人的SIP16 报告中，然后发给债权人。即使收到了来自专家组的负面声明，预重整的交易仍可以继续进行。但破产管理人需要在向债权人提交的SIP16 报告中说明这样做的理由。显然，这种自愿审查的主要目的是为了债权人的利益，对拟议的交易增加信心和透明度。买方还可提供自愿的生存能力审查声明。这项改革也在了修订后的SIP16 中得到了巩固，加强了预重整交易中市场销售和独立估价的要求。

3.可行性研究声明

希望进行对预重整业务进行购买的“关联方”可以起草一份可行性声明，就想要购买的标的进行一个基本说明（比如公司业务），这个说明将至少在未来12 个月内有效，有人建议该声明应概括说明如何在不同情况下处理。任何可行性陈述都应附在破产管理者编写的SIP16 声明中。如果需要提供声明但未提供，债权人应在SIP16 声明中知道这一点。可行性声明的目的是为债权人的利益，为拟议的交易创造信心和透明度。但必须注意的是，为关联方购买者提交可行性声明只是自愿的。

（四）目前最新的法律进展

2021 年3 月23 日，《管理条例（关于关联方的限制和处置）》（The Administration (Restrictions on Disposal etc. to Connected Persons) Regulations 2021）获得批准，并将在2021 年4 月30 日生效，它对预重整行为实施了更加严格的法律限制，可能会让关联方的预重整交易充满困难，或许以后公司自愿安排可能是更好的选择，但这也要分情况而定。

五、结论

预重整制度在英国已经实践了很多年，虽然1986年英国破产法中没有明确规定预重整制度，但是法院默许可以适用，2002 年英国企业法正式把预重整制度纳入法律。适用预重整制度对英国破产程序有很重要的意义，由于预重整是事先协商好的，公司业务不会中断，一旦管理人被任命，就可以直接执行事先商量好的销售，节约了时间，通过预重整债务人往往可以获得更多的回报。不过，有些认为预重组可能会导致回避程序保障，并且不是所有的债权人都可以通过预重组获得利益。SIP16 和格雷厄姆对这些问题做了进一步的规定和指导。《管理条例（关于关联方的限制和处置）》获得批准，并在2021 年4 月30 日成为法律，对预重整制度实施更加严格的限制。总的来说，虽然预重整制度有缺点，但是它带来的好处更多，由于普通重组的持续时间太长并且不可预测，很多破产企业更愿意选择预重组。但需要指出的是，预重组并不适用于所有有财务困难的公司，选择预重组、普通重组还是公司自愿安排等其他措施要视情况而定。