劳文苑

（广西师范大学 法学院， 广西 桂林 541006）

一、主合同无效情形下保证人责任的概述

主合同无效后根据担保从属性保证合同自始无效，同时保证责任自始消灭。但保证责任的消灭不必然导致保证人无需承担民事责任，依据《民法典》第628 条第2 款之法理及担保权从属于主债权的本质，保证人仍需在其过错范围内承担相应的主合同无效后的相互返还、赔偿损失的民事责任。保证合同无效后保证人责任的存续，既符合当事人缔约时意思表示，又有利于担保功能的实现及商事信用的维护。

（一）主合同无效情形下保证人责任的法律依据

依据《民法典》第682 条第2 款规定，保证合同无效后，债务人、保证人、债权人应当依其过错程度承担相应的民事责任，此是《民法典》第388 条第2 款的逻辑延续。众所周知，合同可由于违反法律、行政法规的强制性规定等违法而无效、合同被撤销等合同自身瑕疵而无效，也可由于当事人约定的无效事由已达成而无效。《民法典》第682 条第2 款规定保证合同无效的原因范围应为何，是涵括导致担保合同无效的全部事由，或仅指向第682 条第1 款规定的因主债权债务合同无效保证合同无效，这是讨论《民法典》第682 条第2 款规定的保证人责任类型的前提。

《民法典评注》一书中指出第682 条“保证合同被确认无效”应包括保证合同无效、被撤销或者确定不发生效力三种情形，不仅指向“主债权债务合同无效”一种无效事由，只要保证合同无效便可适用《民法典》第682 条第2 款规定的归责原则。不同意见则认为根据《民法典》第682 条第1 款的规定，保证合同从属于主合同而存在，在主合同无效而导致保证合同无效时，保证合同无效的唯一原因是主合同无效。从《民法典》体例和立法逻辑来看，《民法典》第682 条第2 款规定保证合同无效的原因范围应仅仅限于主合同无效。

《民法典》是我国第一部法典，其在立法体例方面的创新为我国今后立法编撰工作具有指导性意义。编、章、条、款是《民法典》体例的基础结构，编下设分编，如物权编第四分编担保物权，两者之间是具有一定的从属关系和逻辑延续性的，章、条、款之间的关系也应如此，故《民法典》第682 条第2 款“保证合同被确认无效”应从属于第1 款规定的“主债权债务合同无效”。其次，在立法逻辑上第682 条是第388 条“主债权债务合同无效的，担保合同无效”的再次重申。这是担保从属性在合同效力部分的体现，担保合同因自身瑕疵或约定事由导致担保合同无效的可根据《民法典》民事法律行为效力、合同效力的有关规定进行救济，无必要将同一事项在同一法典中进行多次施明，以保障法典的简明概要性。

《民法典》第682 条第2 款“保证合同被确认无效”仅由主合同无效而导致，因保证合同自身瑕疵或约定事由达成无效后的保证人责任此不予讨论。当保证合同由于主合同无效而无效时，基于担保权从属于主债权的担保本质，保证人担保的主债权并未消灭，原本主合同的债权债务关系由合同无效后的相互返还、赔偿损失所替代，保证人的责任也由保证责任转化为其他民事责任，至于保证责任转化为何种民事责任将依据分类规制原则下文予以阐述。

（二）主合同无效情形下保证人责任的学术探讨

针对主合同无效后保证责任的类型在学术上主要存在缔约过失说和侵权责任两种争议。缔约过失说认为有效成立的保证是债权人与债务人缔结合约的信赖来源之一，保证合同的无效给债权人带来了一定的信赖损失，因而保证人在造成债权人损失的过程中存在过失，对此过失保证人应当承担缔约过失责任。这属于一种特殊的缔约过失责任，因为保证人没有实际参与到主合同的订立过程中，保证人的缔约过失责任为债务人缔约过失责任的延伸或为保证合同无效时发生的缔约过失责任，这与主合同无效上的缔约过失责任是存在本质上的差异。与此相反，侵权责任说则认为保证人违反对无效事由的注意义务，造成了对债权人债权的侵犯，应当承担侵权责任。一方面，保证人不是缔约过失责任的适格主体，债权人与债务人基于诚实信用原则产生的先合同义务只约束缔约双方，保证人作为主合同之外的第三人不承担主合同的先合同义务。另一方面，保证人是对债务人的商事信用的担保，对主合同无效事由应有注意义务，违反注意义务导致债权人届时清偿的期限利益受到侵害，符合侵权责任的构成要件，应按其过错程度承担侵权责任。

缔约过失说与侵权责任说均有其立论的法理基础，但合同可由于违法原因无效也可由于其他原因无效，单一缔约过失责任或侵权责任均不能完全解释基于主合同无效而保证合同无效的责任类型。缔约过失责任说无法解释违法合同中债权人基于信任债务人乃至保证人的信赖利益从何而来，而信赖利益乃缔约过失责任保护之根本；侵权责任说则无法解释保证人在善意时其过错或侵权行为从何而来，无过错无侵权行为即无侵权责任。因此，在单一学说不能完全涵括实践现象时，应当依据分类规制原则加以区分讨论，以导致主合同无效的原因、当事人主观程度为划分点，对主合同无效后保证人责任类型加以分析，做出性质归属。

二、主合同违法无效后保证人的侵权责任

根据《民法典》有关规定，导致合同无效的违法原因为当事人恶意串通损害他人合法权益，违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗，违法订立合同，合同自始无效。在主合同因为违法无效后，应明晰其法律后果为合同当事人相互返还合法财产，保证人在明知主合同违法无效下签订保证合同是对债权人合法财产具有主观恶意及侵害行为的，在主合同违法无效的情形下保证人应承担返还债权人合法财产的侵权责任。

（一）违法合同的法律后果

当合同因违法而导致无效时，单纯的返还财产、赔偿损失的责任已不符合我国建立信用社会的要求，存在私法主体利用合同违法无效这一强制性规定摆脱原合同义务，从而达到“合法”地背信目的。如有一案件，为规避“外商未经监管部门审批，不得以任何形式向境内金融机构投资”的法律强制性规定，双方当事人签订了多份合同以合法形式掩盖其非法目的，受托人因具有合法投资资格通过合同违法确认无效而获得了巨额投机收益。当事人从事了违法行为却通过公法救济手段获得收益不合法理，违法行为获得利益不应归属行为人，行为人仅就其合法财产具有所有权，如若违反刑法，行为人还可能受到财产处罚，但至于违法程度如何、刑罚如何已不是民商领域讨论的范畴。

为了解决这一难题，有学者指出在违法合同无效后的不法得利不得返还，相互返还责任范围仅限于当事人的合法财产。其一，按照“任何人不得就其罪责获得救济”的原则， 不法行为不予保护，避免不法诉求进入法院，将其排除在司法救济之外，有助于将本就拮据司法资源留于更需要司法救济的部分。其二，不法得利不得返还将通过不支持违法合同当事人的返还请求，达到阻却违法合同订立的目的，以支持私法主体遵守诚实信用原则，在信用的基础下进行意思自治，为管制与自由之间的平衡。

主合同无效后债务人返还债权人合法财产的责任保证人也应进行担保。担保权的功能在于防范债务人届期不能清偿的风险，主合同违法无效后，债权人合法财产的返还不能按时清偿的风险依然存在，保证人仍须完成其担保使命，如保证人在主合同违法无效后不承担任何责任既违背信用也将保证制度完全架空。《民法典》第682 条第2 款规定的保证人过错责任的来源即为债务人对债权人合法财产的返还责任。

在主合同因为违法原因导致无效后，债务人在过错上仅需对债权人的合法财产进行返还与损失进行赔偿，保证人责任在此延续，将保证债权人合法财产能够如期归还。

（二）主合同违法无效保证人的侵权责任

依据《民法典》关于合同效力的有关规定，违法订立的合同自始无效，产生相互返还、赔偿损失的法律责任。此时，双方当事人共谋违法行为或根据一般认识知道或应当知道自身行为属于违法行为，何来轻信一方或他方的过失而订立合同，何来因信任一方或他方带来的信赖利益，一方不存在信赖利益损失则另一方不存在缔约过失责任。债权人自合同磋商之始便没有因为相互信任做出有利于合同订立的行为，缔约过失责任保护的信赖利益并未形成，故保证人在保证合同因主合同违法无效后的民事责任不属于缔约过失责任。那可否构成侵权责任呢？

第一，保证属于信用担保，保证人是基于对债务人的人格信赖签署保证合同，人格信赖或因为二者具有紧密的人身关系或因为财产关系的频繁往来产生，这是物上担保所不具有的人格属性。因此，对于主合同身处违法状态可推定保证人知道或应当知道，保证人既已知道违法事实的存在，当明知债务人对于债权人合法财产的占有没有法律上的依据，具有侵占债权人合法财产的间接故意。第二，债权人、保证人、债务人三方对于主合同因违反法律、法规的强制性规定无效是均具有过错的，单就保证人而言主观上具有不法占有（间接占有）债权人合法财产的故意，签订保证合同的行为促使主合同的成立使得债权人交出自身的合法财产，因而侵犯了债权人的合法财产权益，主观恶意与侵权行为的存在已符合了侵权责任的构成要件。第三，将主合同违法无效后的保证责任归类为侵权责任符合我国建立商事信用的要求。主合同违法无效时不得返还不法得利，当事人双方只对本金等合法财产具有返还责任。一方面明确了不法得利不具有返还的正当性，从根源上阻却了违法合同的订立；另一方面也强调了对合法财产权益的保护，尊重当事人在法律范围内的意思自治。此管制与诚信之间的平衡，也是我国商事信用建立的要求对于本金等合法财产债权人具有要求债务人、保证人返还的权利。

在主合同因为违法原因自始无效后，债务人与债权人此时对于对方财产的占有没有法律上的原因，是侵犯他人财产的不法行为，因而具有相互返还的法律后果。对于保证人而言，与债权人、债务人共谋订立违法合同谋取不当利益，也应当保证债务人对债权人的合法财产进行返还。此时，债务人对于债权人的返还责任延续至保证人，保证人在主合同违法无效致保证合同无效时也负担债务人返还财产的侵权责任。

三、主合同其他原因无效后的保证人责任区分

除违反法律、行政法规强制性规定导致合同违法无效外，无民事行为能力人实施民事行为、限制民事行为能力人超越行为能力实施民事行为、效力待定合同被拒绝追认、可撤销合同被撤销等均产生合同无效的后果。保证是保证人基于对债务人的人格信任而订立的，保证人可凭一般认识分辨无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同而不做出保证承诺，故在此仅讨论效力待定合同被拒绝追认、可撤销合同被撤销的情形。以保证人主观过错及行为的时间节点进行区分，明确其他原因导致主合同无效的情形下保证人的不同责任类型，进一步平衡各方利益。

（一）保证人的缔约过失责任

缔约过失责任的核心构成要件为订立合同一方在订立过程中因信任另一方及担保人做出的意思表示，为签订合同而积极作为产生的信赖利益遭到损失。在主合同因效力待定被拒绝追认或因可撤销被撤销的无效情形下，保证人签订保证合同之前或与之同时知悉或了解主合同存在无效事由但默示其存在，仍做出保证行为的应当承担缔约过失责任。

此情形下，保证人之承诺成为债权人缔结合约的信赖基础之一，保证人因为其在缔约过程中知道或应当知道主合同自始无效仍然做出保证承诺，违背了诚实信用原则，对债权人的信赖利益损失具有过错，故应承担债权人信赖利益损失的赔偿责任，即为缔约过失责任。为何作为主合同之外第三人的保证人能够承担主合同无效后导致的缔约过失责任？其一，保证人在主合同订立过程中明知主合同存在无效事由依旧做出保证承诺，违背诚实信用原则造成债权人信赖利益损失，满足缔约过失责任的构成要件，应当就债权人的利益损失承担缔约过失责任；其二，此是一种特殊的缔约过失责任，基于担保权从属于主债权的担保从属性，在保证合同因主合同无效而无效后，主债权由原合同义务转化为财产返还义务，主债权并未消灭，债务人的缔约过失责任应存续至保证人，是对合同相对性的合理突破。故保证人在明知主合同会因被拒绝追认或撤销的情形下仍做出保证承诺的应承担缔约过失责任。

（二）保证人的侵权责任

保证人合同履行阶段明知主合同无效未提出的应当承担侵权责任。因保证人是在合同履行过程中优于债权人知道主合同无效事由但未提出，其恶意不是在合同订立期间，债权人没有损失因信任债务人及保证人带来的信赖利益，不属于信赖利益损失，则保证人承担的责任不属于缔约过失责任。但由于保证人在保证期间违反诚实信用原则，对于债权人财产被债务人不当占有及合同期待利益的无法获得是具有过错，在主观恶意和侵权行为上均满足侵权责任的构成要件。保证人在合同履行过程中方知晓无效事由但未提出的，应对债权人的损失承担侵权责任。

（三）保证人的补充责任

保证人在合同订立过程中未曾知晓主合同存在无效事由并在合同履行过程一经发现即刻提出主合同无效保证责任消灭，可认定保证人不具有侵犯债权人合法财产的恶意。保证人对主合同无效没有主观上的恶意，但是基于保证合同有别于物上担保的人格信赖特殊性，保证人是对债务人财产状况的了解及人格的信任下做出保证承诺的，对主合同存在无效事由应有注意义务。故在主合同无效时，保证人对债权人的财产返还及损失承担民事责任，其责任类型应为补充责任。

补充责任是保证人未尽到注意义务而产生的责任，与一般侵权责任不同。保证人在合同订立过程中不存在过错而导致债权人轻信可以取得缔结合同之期待利益，故不构成缔约过失责任；保证人主观上没有侵犯债权人合法财产和届期清偿债务的故意，其行为与债权人的损失之间没有直接的因果关系，也不构成一般侵权责任。在保证人承担补充责任后，可以向债务人追偿，保证人承担补充责任的范围可参考《民法典有关担保制度司法解释》第17 条的规定，保证人仅对债务人不能清偿的部分承担补充责任。

由上可知，当主合同由于违法之外的其他原因无效时，保证人自主合同磋商至被确定无效时未知主合同无效事由或知道时立即提出的均可被认定为无主观恶意，保证责任消灭后因为其未尽到注意义务而承担的责任属于补充责任，且仅就债务人不能清偿的部分承担补充责任，承担补充责任后，可以向债务人追偿。

四、结论

对于因主合同无效后保证合同无效导致保证责任消灭的，保证人就其过错承担的民事责任应按照分类规制原则按照主合同无效的原因进行分类讨论。除遵循缔约过失责任和侵权责任的构成要件外，应充分考虑保证是人格信用担保，有别于物上担保的特殊性及担保权从属于主债权的担保从属性要义，在满足缔约过失责任和侵权责任核心构成要件（在合同订立过程中存在过错、主观上具有故意）上合理突破合同相对性，准确定性主合同无效各类情形下的保证人责任类型。

综上所述，在主合同因违法原因无效后保证人应承担侵权责任；主合同因其他原因无效后，根据保证人过错的时间节点及严重性进行区分，将责任类型划分为缔约过失责任、侵权责任及补充责任。由此，采用分类规制原则能较合理地解释主合同无效的各类情形下保证人之责任类型，有利于审判实践中责任的认定及划分，完善担保制度推动商事信用制度建立。