郭 昊

一、问题的提出

“互联网+”正成为经济发展新常态，近五年来，我国互联网发展在基础设施、数字经济、高新科技等方面卓有成效，为建设网络强国取得历史性的成就。大数据时代，以互联网作为依托的新型经济模式正逐渐崛起，各种互联网服务行业渐具规模，为消费者提供新的选择，也为经济发展提供新的推力。《中国共享经济发展报告(2022)》显示，2021年，在新冠疫情冲击下，共享经济新模式成为推动我国经济发展的一种重要力量，同时，共享经济下的灵活用工模式也对疫情下的劳动力就业与社会民生问题发挥着重要的推动作用。

数字经济正逐渐成熟，但是，现行法律制度并没有对这种平台创新模式予以规范适用。事实上，目前我国《劳动合同法》几乎没有设立专门针对特殊劳动者或者特殊用人单位的条款，2019年实施的《电子商务法》网络平台劳动者归为“电子商务经营者”，同样没有指明具体劳务类型或合同类型，这使得劳动法保护范围受到限制，用人单位的差异性受到忽视，劳动者的权益保障确实存在障碍。因此，网络平台与劳动者的劳务纠纷频发。在相关案件中，直播平台与从业者的用工关系定性往往是争议焦点，而学界对于新型用工关系的认定及规制尚无统一定论，网络直播用工关系之认定与直播行业劳动者权益之保障亟待解决。

二、网络直播用工关系认定之司法实践

(一)网络直播用工关系司法案例实证分析

在聚法网上以“网络直播”为关键词对2016年至2021年间的案件进行全文精确检索，得到3737件案例。其中，民事案由2170件，刑事案由1460件，行政案由107件。而民事案由又可以细分为“合同、准合同纠纷”；“知识产权与竞争纠纷”“劳动争议、人事争议”；“人格权纠纷”“非讼程序案件”“物权纠纷”“婚姻家庭、继承纠纷”等。进一步选择“劳动争议、人事争议”案由，得到146个裁判文书，其中一审案件占66.4%，二审案件占32.9%，再审案件占0.01%。选择一审案件，得到97个文书，这些案件涉及北京、重庆、江苏、山东、湖南、四川、广东等多个省市，其中2021年的案件较多。以“是否存在劳动关系”为争议焦点进行精确检索，最终得到26个案例样本。

对上述样本案件进行具体分析，不难发现，大部分案件裁判都不认可劳动关系的存在。在多数案件中，裁判结果直接否定存在劳动关系。例如，上海脉淼信息科技有限公司与张钰劳动争议纠纷一案中，审理法院认为双方签订的主播合同并没有涵盖多重法律关系，不符合劳动关系的构成要件，因而判决原被告之间不存在劳动关系；部分裁决选择回避争议焦点，仅仅就拖欠薪金问题做出相应判决，如奚爽追索劳动报酬纠纷案中，法院仅以工资欠条为依据判令被告向原告支付劳动报酬；仅有极少数案件明确认定了双方劳动关系的存在，如徐州星梦文化传媒有限公司与杜新宇劳动争议一案中，审理法院将双方签订的《主播独家合作协议》界定为劳动合同，按劳动争议进行处理。目前看来，“同案不同判”现象仍然存在，审判结果仍然具有一定分歧。

(二)用工关系认定裁判特征及争议点

1.不构成劳动关系之判决路径

通过对前述26个案例样本的分析，可以发现92.3%的裁判结果主张网络主播与平台之间不构成劳动关系。同时，其中一些文书的裁判理由基本一致，如(2018)渝0105民初8253号、(2018)渝0105民初8251号、(2020)鲁0281民初2081号、(2020)桂0502民初586号等，其陈述角度如出一辙。因此，笔者就主张不构成劳动关系的裁判文书进行梳理，归纳出其基本判决路径。

首先，关于劳动关系的认定依据。61.5%的裁判文书提到原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，即用人单位在录用劳动者时虽然没有订立书面劳动合同，但是具备下述一定情形的，劳动关系依然成立：第一，用人单位和劳动者都具备符合法律规定的劳动关系主体资格；第二，劳动者需服从用人单位依法制定的各项规章制度，接受用人单位的劳动组织管理，从事用人单位安排的、有报酬的各项劳动；第三，劳动者提供的劳动应当属于用人单位业务的组成部分。多数法官以此作为判断劳动关系是否存在的依据。

同时，部分法官对劳动关系做出了明确的定义与解释。例如，高玮与美石风帆公司劳动争议纠纷一案中，法院指出：“当事人通过合意，约定由其中一方提供劳动、另一方给付报酬，由此形成的同时具备经济与人身从属性的权利义务关系，即为劳动关系。”可以看出，大部分法官主张以当事人的合意、经济从属性、人身从属性等要素为主要判断标准。

其次，关于劳动关系的具体判断要件，根据样本文书可以归纳出以下四个要素。第一，合作协议。在26个样本文书中，多数当事人与直播平台公司签订了“艺人独家合作协议”或者“网络直播主播经纪人协议”，以明确收益分配、管理方式等问题。部分此类合同直接注明“双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，这导致法院裁判时根据该合同反映出的双方真实意思表示，直接判定网络主播与平台之间不存在劳动关系。

第二，人身从属性。大部分法官认为，网络主播的工作内容、工作地点、工作时段及时长都不固定，其直播行为不足以构成履行平台要求而为的职务行为，主播受平台管理之关系应当认定为基于合同产生的义务而非基于规章制度产生的人身隶属关系。因此，网络主播与直播平台之间不存在人身从属性。

第三，经济从属性。在多数案件中，主播的收入主要依靠其工作内容吸引粉丝打赏所得，平台主张自身不参与直播行为，也不能掌控主播收入数额，仅仅是根据双方约定的一定比例分配收益，与劳动关系中用人单位向劳动者支付劳动报酬的情形不同。故而主播与平台间也不存在经济从属性。

第四，工作内容及性质。网络直播工作需要主播在特定直播平台上进行注册，而平台方则主张其自身经营范围仅仅限于直播策划服务，并不包括信息网络传播视听等内容。亦即，主播提供的直播内容不属于平台的运营范围，直播工作内容也不属于直播的业务组成部分。据此，网络主播与直播平台之间不存在劳动关系。

2.构成劳动关系之判决路径

在26个样本案例中，仅有1份判决书支持劳动关系的成立，即(2020)皖0191民初3245号判决书，其裁判角度与其余25份文书基本一致，但在所得结论上却截然相反。对其文书归纳分析，得出其判决思路如下。

第一，就人身从属性而言，主播工作内容虽然有一定自主性，但仍需接受公司的管理支配，遵守相关考勤制度和工作安排，受到最低直播时长限制及保底工资制度的规定，并且在该案中，公司为主播提供在职证明，因此双方存在劳动关系。第二，就经济从属性而言，审理法院认为主播的直播收益虽然取决于观众打赏数额，但仍由平台进行结算和发放，因此不能否认劳动关系的存在。结合具体案情，主播由案涉企业招录、接受案涉企业管理，由其支付劳动报酬，因此法院认为双方符合劳动关系中人身从属性、经济从属性的基本特征，认可其劳动关系的存在。

这份判决书不同于其他样本，做出了认可劳动关系的判决，但值得注意的是，其案件本身具有一定的特殊性。在该案中，网络主播并不是由案涉企业直接雇佣招用，而是经过第三方经纪公司委托管理。审理法官着重强调两公司间的委托管理协议不符合法人交易惯例，不能推翻案涉公司进行人事管理、发放劳动报酬的事实，为厘清其合同关系、保障劳动者合法权益，由此判决案涉公司与主播的劳动关系存在。

三、网络直播用工关系认定之限制因素

网络直播用工因其用工模式、给付方式而具备自身特殊性，同时，在对其用工关系进行界定时，也存在一定的外部制约因素。总体而言，其劳动关系界定不仅受到双方主体因素制约，还因现行法律规范滞后、认定模式单一等要素影响而受到阻碍。内外因相结合，形成了网络直播用工劳动关系界定之现实困境。

1.主体因素

综观网络直播相关案件文书，不难发现，部分平台与主播签署协议时，刻意冠以“合作协议”“服务合同”之名，以避免建立劳动合同关系。更有甚者，直接在合同中明确规定了缔约双方并不成立劳动关系，如王云与沭阳友特文化传媒有限公司确认劳动关系纠纷案中，双方签订的《合作分成及管理协议》明确约定，甲乙双方“是合作分成关系，无劳动关系，也无事实劳动关系”。这类企业正是利用新型劳动关系标准模糊、非典型用工关系适用困难的现象，故意回避劳动关系性质问题，以逃避相应责任之承担。与此同时，由于网络直播行业就业灵活、入门简易，很多劳动者在加入直播行业、签订合约时，并不认真阅读协议条款。加之诸多从业者权利意识淡薄，对协议性质认识不清，也不了解规避劳动关系可能给其自身带来的风险，这使得网络直播用工关系的性质被模糊化，其界定更加困难，劳动者权益保障也受到阻碍。

2.制度因素

正如前文实证研究结果所示，在司法实务中，对于网络直播用工关系的认定主要是基于原劳动和社会保障部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，亦即前述未订立书面合同但仍然成立劳动关系的三项判断标准。然而，该标准是否适用于网络直播用工关系定性，学界存在争议。有学者认为，诚如目前司法实践现状所表明，网络直播用工关系与传统劳动关系在用工模式、生产力、生产关系上存在差异，在用工模式上，网络直播用工由固定工作时间、固定工作岗位变为时间地点灵活、跨区域跨行业的非标准用工，在生产力上，直播平台变为核心生产工具，在生产关系上，原先的紧密型雇佣合同关系变得更为灵活松散，故而在适用《通知》中的判断标准时往往难以被判定为劳动关系。因此，现行劳动标准不能完全适用于网络直播用工劳动关系认定。

就具体行业准则而言，对网络直播的另一管理规范是文化部于2016年发布的《网络表演经营活动管理办法》，该办法以规范网络表演内容为宗旨，制定一系列针对表演内容的规范于监管办法。然而，该办法并未对网络表演的经营者与平台、经纪公司的劳动关系进行明确定性与规范。

3.模式因素

究其本质而言，网络直播用工关系认定之困境，是因为现行劳动关系认定之单一模式存在不足。我国劳动法的单一模式仅采用一种判断标准，即建立在“工厂式劳动”基础上的典型劳动关系从属性标准。根据劳动者与用人单位的人身从属性、经济从属性以判断其是否存在劳动关系，实质上是根据从属性的有无以判断其存在与否，由劳动者给付劳务，用人单位进行管理考核、给付劳动报酬，不满足其全部要件即视为不具有从属性，从而不能认定为劳动关系。然而，此种判断方式忽略了从属性强弱问题。目前，网络直播用工关系的从属性显著弱化，劳动者与用人单位的人身从属性、经济从属性并非紧密结合，这导致劳动关系认定更为模糊，其性质界定往往被排除在《劳动法》范围外。

值得注意的是，在司法实践中，通用的三段论推理也给劳动关系认定带来一定难度。在三段论的演绎推理中，法官通常根据事实的大致范围明确具体法律规范，再根据事实的理解确定小前提，最终得出裁决结论。在对大前提进行拆解分析的过程中，司法人员只能在法律授权的范围内行使自由裁量权，因此，对于网络直播这类灵活用工关系的认定，通常因其与法规要求不符而排除适用《劳动法》，给劳动者权益保障造成阻碍。

四、网络直播用工劳动关系认定标准之探究

(一)倾斜保护与利益均衡并重

我国《劳动合同法》第一条即规定，该法旨在明确劳动合同双方当事人的权利义务、保护劳动者。因此，部分学者认为劳动法以保护劳动者权益为价值取向，应当对其予以倾斜保护。在司法实践中，如果认定主播与平台构成劳动关系，主播不仅可以依法享有一般民事权益，还能够得到社会保险、加班费用、工伤赔偿等方面的保障；如果认定双方不构成劳动关系，而仅为普通民事法律关系，则劳动者只能受到最低限度的权益保障。因此，为了避免双方利益失衡、维护市场秩序稳定，在解决相应纠纷、认定用工性质时，应当采取倾斜保护的认定方法，对劳动者即网络主播予以倾斜保护，更多地维护其合法利益。

但是，倾斜保护并不意味着司法的天平向劳动者彻底倾斜，维护主播劳动权益的同时，必须兼顾平台的合法利益。倘若一味倾斜保护弱者，以传统劳动关系中对企业的全部要求来严格规制互联网平台，也可能会阻碍平台的正常经营，增加其运营风险，甚至挤压其发展空间，限制行业进步。因此，必须兼顾公平与效率，坚持利益平衡的司法理念，以保障实质公平，实现实质意义上的平等权益保障。

(二)设立中间类型保护主体

1.新型用工主体认定之域外借鉴

网络直播用工关系作为互联网时代的新兴产物，其认定、规制以及相关劳动纠纷的解决都属于劳动法的未知领域。要对相关劳动主体进行公平合法的保护，对相关社会关系进行有效合理的规制，可以借鉴域外部分国家的司法经验。通过对域外各国进行比较法研究，可以归纳出大致三种新型用工主体认定模式。

首先是中间类型主体模式，以德国和意大利为主要代表。德国采取从三分法对劳动者进行分类，即劳动关系中兼具经济与人身从属性的劳动者、经济与人身均独立的自营作业者、自主劳动中的“类似劳动者”。与之相似，意大利也改变了原有的仅保护从属性劳动者的劳动法体系，在保持从属性外延解释的同时，将此种“持续协同的合作关系”划分为“准从属性劳动者”，并且在解除合同、社会保险等方面对其加以保护。

其次是劳动者范围扩大模式，此类模式以日本为代表国家。对于新型用工方式，日本采取扩大劳动者范围的方法，把互联网用工产生的新型劳动者纳入保护范围。在该模式中，劳动者的范围被宽泛至仅需具备经济从属性、人身从属性、组织从属性其中之一。此种模式充分保障了劳动者权益，但同时，也必定加重了相应用人单位在劳动法上的责任。

第三是主体判断泛化标准模式，以美国为代表。美国对于劳动关系的认定采用的是1938年美国《公平劳动标准法》确定的标准，此判断标准较为宽泛，因此司法实践中还需参考已有判例、结合个案情况，对用人单位的控制程度等要素进行具体详细的分析判断。正因如此，法官在案件裁判中需要行使一定的自由裁量权，对不同案件按照自己的判断做出裁决。

于我国劳动法体系而言，设立中间类型主体模式可以仍然保持从属性标准，无需改变现行劳动法规范，效率更高；扩大劳动者范围则需要对劳动者进行重新界定，不仅需要修改现行法律法规，还对用人单位造成不必要的负担；而若采用主体判断泛化标准，则要求法官行使较大程度的自由裁量权，这与我国司法现状与法治理念并不相符。因此，相较而言，设立中间类型保护主体、建立三元主体框架对我国劳动法具备更多借鉴意义。

2.三元模式框架构想

我国劳动关系认定体系对劳动者进行分类，以劳动者、自主劳动者、类似劳动者三元主体为主要框架，将网络直播用工关系内部中间类型主体的判断标准具体化，将单一调整模式改为分类调整模式。对于不以直播行为作为主要工作内容，或是仅提供一次性劳务的网络主播，应当认定其为自主劳动者，对其与平台构建的劳务关系应当适用民法调整；对于受到平台严格约束，工作事项、工作内容都由平台进行指定管理的主播，应当认定其为灵活就业的从属性劳动者，对其适用劳动法管理，予以完全的倾斜保护；而对于自主决定工作内容、与平台持续协同合作、并以之为谋生职业的网络主播，应当将其认定为类似劳动者，虽然其提供劳动属于自治性劳动，仍应对其进行劳动法上的部分倾斜保护，以保障其合法劳动权益。

结语

随着信息技术增速发展，网络经济之重要性不断增强。互联网时代，建设网络强国、促进数字经济稳定增长成为社会各界广泛关注的重要命题。2021年最高人民法院公布的二十个年度司法研究重大课题中，就包含平台经济模式下从业者与平台经营者法律关系问题研究项目，足见互联网新型用工关系研究于时代之重要意义。界定网络直播用工劳动关系，探究网络直播劳务者权益保障之路径，不仅是对劳动法中新型用工关系研究奠定理论基础，更好地完善社会保障机制，也力求改善统一标准缺乏、现有法规滞后的现状，以明确指导司法实践，促进互联网经济健康发展。

①参见湖南省长沙市开福区人民法院(2018)湘0105民初1104号民事判决书。

②参见湖北省武汉市东西湖区人民法院(2017)鄂0112民初3439号民事判决书。

③参见江苏省徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初4221号民事判决书。

④参见重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初8250号民事判决书、山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初2081号民事判决书、北海市海城区人民法院(2020)桂0502民初586号民事判决书。

⑤参见山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初2910号民事判决书、江苏省南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初9536号民事裁定书。

⑥参见安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2020)皖0191民初3245号民事判决书。

⑦FAIR LABOR STANDARDS ACT §3(e)(1),29 U.S.C.A.§203(e)(1)(1938)。