康纪田 聂淑亮

（湖南娄底行政学院，湖南娄底，417000）

一、问题与思路

多数国家的自然资源管理，已由宪法、法律规定了自然资源资产产权关系。美国、英国等发达国家，对自然资源资产的价值实现以及资产化管理的研究始于20世纪初期，至20世纪中期已建立并基本完善了自然资源资产产权制度。发达国家的矿藏、森林等自然资源资产，实行分散资源统一管理的模式，重视自然资源资产市场配置与政府监管之间的分工；在自然资源管理与开发中，能够在坚持生态保护优先条件下充分实现自然资源价值。但是关于自然资源管理方面的权利与权力关系问题，仍在持续进行深入探索[1]。

我国在进入改革开放以后，逐步重视自然资源的价值与保护。在市场经济条件下，国家将矿藏、森林等自然资源资产从无偿利用转向有偿利用，以价格导向保障矿藏、森林等自然资源资产的价值及其实现①本文以“矿藏”资源及其开发为例进行分析，有两个方面的必要：一是矿藏及其开发的地位与复杂性，几乎可代表自然资源类，而且从五四《宪法》以来的《宪法》，总是将“矿藏”排在各类自然资源的首位。本文根据“矿藏”的地位及其复杂特性，特选择“矿藏”作为自然资源的代表性研究。二是以复杂庞大的自然资源为对象的研究，相当于是在大海中游泳而难以着边际，需要在海中寻求一个标志性的岛为坐标。研究复杂并抽象的自然资源产权，不能将其视为研究一台小车的权利那么简单。因此，不赞成随便地给自然资源类附加“所有权”，因为抽象的自然资源不便于具体的、排他性的支配。。随着市场经济的发展，更加重视矿藏、森林等自然资源的利用价值与生态文明的关系②是否将土地归入自然资源，目前争议很大。《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”。《宪法》第10 条专门规定了土地问题，这说明土地与自然资源是并列关系，并没有将“土地”列入自然资源类。历届宪法将“矿藏”列于自然资源的首位，主要是“矿藏”的战略地位决定的，矿藏的不可再生性、储量的不确定性、开发的社会性等特性，均可代表自然资源的基本属性。矿藏属于自然资源类而称为“矿藏资源”，但习惯称为“矿产资源”，如《矿产资源法》。。党的十八大以来，将矿藏、森林等自然资源的利用与管理列为改革进程中的重大事项。针对这项重大改革作出了分两步走的战略安排：先从制度的职责方面实行统一管理，然后再从体制的功能方面区分市场与政府的职能。党的十九届三中全会关于《深化党和国家机构改革方案》明确：由国家安排统一行使矿藏等自然资源的所有者职责，以此整合分散的自然资源所有者职责。于是，全国人大会议批准组建“自然资源部”，统一行使矿藏等自然资源资产的管理职责，能有效促进自然资源的保护和利用。建立统一管理矿藏等自然资源的体制，这是第一步改革的初步完成。同时，根据党中央与国务院在2015年制定的“生态文明体制改革总体方案”进行第二步改革。在生态文明体制改革总体方案的原则中，明确了自然资源管理制度改革的总要求：区分“自然资源资产所有者权利与管理者权力”③在2015 年《生态文明体制改革总体方案》中，提出了关于生态文明制度改革的原则：坚持自然资源资产的公有性质，创新产权制度，落实所有权，区分自然资源资产所有者权利和管理者权力，合理划分中央地方事权和监管职责，保障全体人民分享全民所有自然资源资产收益。。在建立与完善自然资源管理制度方面，如何区分“自然资源资产所有者权利与管理者权力”(以下简称为：区分“两权”)，是党中央总体改革方案中提出的总要求④为简化起见本文将其简称为：区分“两权”，即区分“自然资源资产所有者权利和管理者权力”。重点在于“区分”而不是“两权”，因为两权并列是显然的，关键是如何辨认、判断与处理的问题。。

自然资源资产管理改革总要求，就是先从管理体制上实行统一，再从管理职能上予以区分。矿藏、森林等自然资源实行统一管理以后，改革的关键是明确区分“两权”：管理者既行使资源的所有权又负责资源利用的监管权，因此面临处理市场主体与政府管制者的双重身份问题；自然资源资产权利的所有者构成，既有行政机关更有企业和个人等，相互之间存在主体地位关系问题；既要让市场决定自然资源资产的配置，又要更好地发挥政府的监管作用，才能从生态文明方面推进政府治理现代化。由此看来，区分“两权”的第二步改革，需要重点研究的领域是如何区分：从主体、职责、规则以及行为等方面区分政府的“运动员”与“裁判员”身份，给出便于区分两者身份的判断标准，并建立区分“两权”的相关制度。问题在于，第二步改革的总体要求提出多年后，并没有引起学术界的普遍重视。通过梳理文献时发现，分别研究矿藏、森林等自然资源资产的“所有者权利与管理者权力”的学术成果较多，并有实用价值；区分自然资源资产“所有者权利与管理者权力”的研究成果比较少，更缺乏区分与判断“两权”的理论分析。因此本文以分析自然资源资产产权为导向，专注于区分自然资源资产“两权”关系，并通过产权状态“二元结构”理论模型以区分“两权”，以此构建矿藏、森林等自然资源资产产权管理制度。

二、界定区分“两权”的基本方向

党中央、国务院关于矿藏、森林等自然资源资产管理的改革，总体要求是合理区分“两权”。合理区分“两权”的目的在于，建立和完善矿藏、森林等自然资源资产管理制度。这就必须进一步明确，自然资源资产管理制度改革的目标在于区分权利与权力。总体要求在管理职能上区分“两权”，既要分辨出矿藏、森林等自然资源资产管理的权利主体与权力主体，又要处理好权利与权力之间的关系。面临自然资源现代产权制度设置，需要把握和确立区分“两权”的基本方向。

(一)区分“两权”而不是分开“两权”的主体

计划经济时期的矿藏、森林等自然资源资产的政府管理，按计划供应资源资产并无偿划拨给资源利用者。这时候的政府权利与权力是合一的，因而没有必要进行区分。市场经济条件下的政府职能，要适用市场配置资源，并让市场起决定作用。由此，党中央和国务院反复要求处理好政府与市场的关系。而合理区分“两权”，属于处理政府与市场关系的具体实现，也是市场经济条件下管理自然资源资产的目标。

矿藏、森林等自然资源资产管理区分“两权”的目标，是区分而不是分开。当前，有学者倾向认为“把所有者与管理者分开”[2]。而且“分开”论者进一步认为，将这两者分开是全方位的：不但是同级管理的平面分开，而且要保障上下级的垂直分开。学者将所有者与管理者“分开”的理由是，因为现行体制的矿藏、森林等自然资源“资产管理”与资源“行政管理”合一：习惯于将“运动员”与“裁判员”集于一身[3]。并提出了将“所有者与管理者分开”的依据，在于借鉴国有企业的国有资本管理改革经验，来改革矿藏、森林等自然资源管理“政资不分”与“政企不分”的传统模式，从而厘清政府和市场的关系[4]。

应当看到，自然资源产权改革不可能借鉴之前的国有企业改革经验，区分“两权”不是之前的国家所有与企业经营方面的分开。区分“两权”关系，应趋向于巩固资源分散管理转向统一管理改革的第一步成果：即“运动员”与“裁判员”已集于一身的机制。如果仍然从主体上将两者再度分开，将会返回到第一步改革之前的多元管理体制。例如，我国《民法典》《矿产资源法》均规定：由国务院行使矿产资源资产的所有权；国务院《矿产资源开采登记管理办法》规定：开采相关矿产资源由国务院所属部门审批⑤《矿产资源法》第3条规定：“ 矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变”；《矿产资源开采登记管理办法》第3 条规定：开采下列矿产资源，由国务院地质矿产主管部门审批登记，颁发采矿许可证。以此“法定”政府职能：既是裁判员又是运动员。。国务院授权自然资源部具体行使相关资源资产所有权，同时，自然资源部又是国务院的行政管理部门，负责相应的行政监管职责。由此可知，自然资源资产管理体制统一以后必然集“运动员”与“裁判员”于一身，因为行使国有资源资产所有权的政府必然是自然资源利用过程中的监管者。因此，在市场经济运行条件下，矿藏等自然资源资产管理改革的重心，不是“分开”所有者与管理者而是如何“区分”所有者与管理者；从所有者权利与管理者权力的性质、规则、运行以及效果等方面区分不同主体，通过可区分的手段来更好地规范其行为。

(二)区分“两权”而不是辨析“两权”的概念

能够区分不同主体以后，应进一步区分主体的权利与权力。矿藏等自然资源的保护和可持续利用的制度改革，关键在于区分“两权”的对象范围。对于政府管理者而言，所有者权利与监管者权力的行使主体是同一的，已统一表现为政府对矿藏等自然资源的管理职责。当矿藏等自然资源管理的“两权”交织并集于一身时就需要区分，政府的公权力行政许可是为了监管资源的市场利用，政府行使的资源权利是为了市场决定资源的配置。政府行使资源管理职责时，需要通过区分权力与权利来判断是否合理、缺位与越位等。政府既是所有者又是监管者，只有“权利”与“权力”的归属明确、边界清晰，才能保障矿藏等自然资源价值实现与持续发展。

然而政府监管部门的理论研究者认为：关于矿藏等自然资源管理制度改革，最根本的是要区分“所有权”与“监管权”[5]，即区分基于所有权的管理与基于行政监管权的管理。学界认为区分所有权与监管权确有重要价值，是生态文明建设的内在要求。由此可以明确不同性质的两种管理行为的差别，划清两者之间边界，以此回答“所有者职责”是什么与“监管者职责”是什么[6]。所有权、所有者职责源于“资产管理体制”，而监管权、监管者职责源于“资源监管体制”，这只是辨析“两权”时给予一般概念的区分。然而，党和国家提出管理自然资源资产的职责要区分“两权”，不是静态性分辨“所有权”和“监管权”的内涵，而是要结合不同主体进行全面的区分。区分“两权”是全方位的，是区分关于“所有者权利与管理者权力”的性质、权源、内容与形式等方面的根本性问题。

全方位区分“所有者权利与管理者权力”，才能针对争议性的问题给以定分止争，并为制度安排作出合理的导向。矿业开发中的“采矿权”，属于《民法典》《矿产资源法》等法律中关于矿藏资源价值实现的主要权利。法定“采矿权”的内涵为：开采行政许可证规定范围内的矿产资源、获得开采矿产品的权利⑥1994年国务院关于《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人”。这是所有者权利包裹在管理者权力之中的混合体，从市场经济视角是无法理解的。因此，需要区分“两权”才能适应市场经济的发展。。法律关于采矿权内涵的权利与权力比较丰富，在“许可证规定的范围内”，既有所开采的矿产资源物权，又可以通过开采获得矿产品权，而且是可以开采的行政许可授权。在许可证规定范围内的权利与权力“杂糅”于一体，没有将权力与物权予以区分。多面体的采矿权，长期以来被学术界从不同的面分别确定性质：自物权、他物权、准物权、特许物权、债权等，一直存在激烈的争议[7]。本来，所要区分的“所有权”和“监管权”的性质是简单而不可能有争议的。但是，当法定采矿权将“所有权”和“监管权”均以“采矿权”推出时，让所有者权利与管理者权力搅和在一起。这就必须区分“所有权”和“监管权”的权源及其主体，才能分别确定其主体性质⑦采矿权，相当于将众多权利与权力投入一个箩筐里，这就让权利与权力“连体”。对于采矿权，一个资源产权的性质都不确定，就不可能设置合理的产权制度。若要区分两者，就必须分辨谁的权利、谁的权力。如果仅分清权利与权力，这一简单程序不能理顺任何关系。。同时，包括水流、森林等自然资源产权都存在权利边界不清的现象。

三、确立区分“两权”的基本内容

党中央、国务院从生态文明总体要求上区分：矿藏、森林等自然资源资产的“所有者权利和管理者权力”。这是将矿藏、森林等自然资源管理从计划经济彻底转向市场经济的战略安排，也是资源管理体制统一以后必须进行的改革。既然必须区分“两权”，就需要全方位理解所要区分的对象以及范围等。所要区分的对象，主要包括自然资源资产、所有者权利以及管理者权力这三个方面。合理区分并科学处理这三者的相互关系，是合理构建自然资源资产管理制度的前提。

(一)实行矿藏、森林等自然资源资产化管理

自然资源管理与自然资源资产管理，两者的任务与目标不同。一方面，自然资源管理，属于宏观管理。主要是将矿藏、森林等自然资源纳入国民经济的规划体系，依靠整体制度、长远规划以及公权力等保护资源的安全及其权益；除法定集体产权以外均属于无人能竞争的国家专属权，对此不必要刻意区分“两权”⑧《宪法》第9条规定矿藏等自然资源都属于“国家所有”，那么其他任何人都不是所有者，也包括了政府也不具有这种专属权。但仅限于矿藏、森林等自然“资源”体系，不是指自然资源资产。所以，本文强调“两权”区分的对象是：自然资源资产而不是自然资源。所以，党和国家强调建立自然资源的“资产”产权制度。。另一方面，自然资源资产管理，属于微观管理。将矿藏、森林等自然资源转化成相应资产，保障该类资产适应市场经济的公平、健康发展；要求在会计制度中将资源资产纳入企业产出品的成本核算，以此激励企业从根本上关注降低自然资源的消耗：资产价值实现的具体性管理，面临市场与政府的关系，必须区分“两权”。这就必须明确，区分“两权”的对象是矿藏、森林等自然资源资产而不是自然资源。

矿藏、森林等自然资源的种类较多，其中的各类又分别具有广泛性、抽象性与不确定性，是一个复杂而庞大的资源体系。矿藏、森林等自然资源资产，是指稀缺的、可以直接利用的、能带来收益的财产。将自然资源“特定”为自然资源资产，至少满足四个基本条件：一是稀缺性，具有内在价值并可货币化计算，能够将其投入市场进行营运和交换；二是有用性，在市场利用过程中，能为利用者产生收益的激励；三是独立性，特定自然资源体是可以准确登记的、具体的物，即彼此之间有物理边界；四是可控性，在现有的经济技术条件下，能够为主体实际占有、利用等，即可事实上的排他性支配。由此看来，矿藏等自然资源资产化强调其“特定”性，从整体资源中特定出来的资源体，才可以具体支配。因此，只有矿藏、森林等自然资源资产，才可以进一步确立具体的所有者权利。所以，学界一直强调自然资源资产，必须具有“明晰的所有权”[8]。矿藏、森林等自然资源不便于明晰具体的所有权，因为抽象的自然资源很难排他性支配⑨民法已将所有权的权能固化，与所有权并列存在的他物权，即占有与使用权等，成为利用自然资源的重要支配方式。比如，自然资源中的草原、滩涂等，从来只需具有他物权便可。一般来说，所有权是最全面的支配权，而占有与使用资源并不是全面支配。所以，解决自然资源类的权利设置问题，需要上升到现代产权的高度。参见刘尚希：《自然资源设置两级产权的构想—基于生态文明的思考》，《经济体制改革》2018年第1 期。。

关键是矿藏等自然资源资产化的可操作性、可支配性问题[9]。比如，矿产资源资产化才能设立排他性的矿产权。所谓矿产资源，是一个抽象的、不确定的、多矿种的集合体；赋存于地表或地下的隐蔽状态，在地壳表面与垂直空间广泛分布。矿产资源资产，是将特定区位内的矿产资源通过勘探以后查明其类型、储量、品位以及地质构造条件等，能够以地质资料将勘探查明的相关信息进行描述，并且依据描述可以确定价格、做出开采计划的财产。根据地质资料相关信息可以计价并能开采的块段矿产资源，是从抽象的矿产资源中特定出来的“矿产资源资产”，可简称为“矿产”。抽象的矿产资源不能成为市场竞争的所有者权利的客体[10]，必须特定为矿产才能成为可控的权利客体。矿业开发，必须区分矿藏资源与矿藏资源资产的关系，这是区分“两权”的基础条件⑩但是，我国相关法律的规定以及学术研究，对未发现或未查明的整体性矿产资源与已经发现并已查明的矿产资源资产很少予以区分。问题出在笼统地为抽象的矿产资源规定所有权，并相应认定为矿产资源国家所有权。实质上，只有已经发现并查明的矿产资源资产才具有所有权法律关系，抽象的矿产资源无法设立具体的所有权。如果还肯定矿藏等自然资源也存在所有权，则更加缺乏法理依据。。而且，整个自然资源领域的大多数，都需要在“资产化”的基础上区分“两权”。比如，抽象的森林资源与特定区域的林木、水流资源与特定河段的水体，均属于资源与资产的关系，只有资源资产化以后才可以实际支配并设置具体权利。

(二)区分矿藏、森林等自然资源资产所有者权利

在实现矿藏、森林等自然资源价值的市场竞争中，直接参与者除了自然资源资产管理部门，还包括多层次的资源资产的权利所有者；所体现的权利不只是自然资源资产所有权，还包括多类型的资源资产所有者权利。总体上来说，是由不同层次的所有者与不同类型的权利相互匹配，依次构成自然资源及其资产的所有者权利体系。

1.政府所有者权利。虽然矿藏、森林等自然资源具有抽象性与不特定性，但可以宣示为属于“国家所有”。这属于国家所有者权利，但并不是“国家所有权”，必须特定为自然资源资产时才能设立排他性所有权⑪根据《民法典》第114 条规定，“特定的物”才能成为所有权的客体。学界基本认同所有权要求其客体“必须是独立物、特定物与单一物”；所有权客体，必须在物理、概念以及法律上与其他的物明显区别开来，以方便管控、公示、交易为独立的标准。特定性的内在要求是能够用准确信息进行产权登记，足以防止利用中的产权争议。“矿产资源”与“水果”“ 蔬菜”等概念的地位一致，分别是不同物种而且不确定的集合体，不能设立具体的所有权。。因为支配不特定性资源的主体是唯一的，既不需要登记产权也不存在权属方面的争议[11]。那么，除了被法定出来属于集体所有以外，自然资源“专属于”国家所有，其他任何人都不允许成为自然资源权利的所有者。

实现矿藏、森林等自然资源的价值，必须在资源资产化以后通过特定主体行使所有权。《民法典》第246条规定：由国务院“代表”国家“行使”所有权，《矿产资源法》《水法》《森林法》等单行法都做出了同样的规定。国务院行使所有者权利：一方面是代表权，国务院作为矿藏、森林等自然资源资产的权利主体，代表“全民”行使权利；另一方面是行使所有权，而不是国务院享有所有权。所谓行使所有权，是指国务院有权代为将国有自然资源资产予以处分；与民法中因取得而享有所有权存在根本区别，这是区分所有者权利的重要方面⑫目前，在理论研究与制度设置方面都忽视了这种根本区别。代表身份的所有者权利受到限制，不得随意处分国有资产，而享有所有权的所有者可依其意志处分其权利。应区分行使所有权与享有所有权，政府法人才是真正行使自然资源所有权，但不享有所有权。。区分以代表身份“行使”所有权，目的在于明确权利与责任的相互性，即所有者权利内在地负有义务。

国务院代表国家行使所有权，但国务院仍不是具体行使主体，则依法授权国务院自然资源主管部门行使⑬2019 年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，明确国务院“授权国务院自然资源主管部门具体代表统一行使全民所有自然资源资产所有者职责”。。国务院授权自然资源主管部门，实质上是肯定了所有权权限的再授权过程[12]。被授权具体行使矿藏等自然资源资产所有权，是国务院权利的实行者，其所有者权利的内容没有变化。除此之外，国家还要求进一步探索地方性所有者权利。国有矿藏等自然资源资产广泛，不可能全部确立为国家级所有者权利，按照清单制度由地方政府行使一定的所有权[13]。比如，石油、天然气等贵重矿产资源以及大江大河大湖等由国务院行使所有权，除清单之外的由地方政府行使所有权。地方政府行使所有权的制度趋向于双管齐下：一是法律授权制，由法律直接规定相关的矿藏等自然资源资产由地方政府行使所有权；二是委托代理制，委托省、市（地）以及县政府代为行使所有权，委托代理不同于法律授权，是一种代理性的契约关系⑭前述《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》明确：“探索建立委托省级和市（地）级政府代理行使自然资源资产所有权的资源清单和监督管理制度，法律授权省级、市（地）级或县级政府代理行使所有权的特定自然资源除外”。。地方政府因委托或授权而行使矿藏等自然资源资产所有者权利，均应承担保障资产价值与效用的合理性义务。

2.市场所有者权利。无论是授权代表还是委托代理行使所有权，政府所有者权利主要是将矿藏等自然资源资产出让。受让人获得矿藏等自然资源资产的开发利用权以后，则具有了相应的所有者权利。出让人与受认人地位平等，但权利内容各不相同。开发利用矿藏等自然资源资产的所有者，包括个人、承包户、合作社以及企业等，企业是矿业开发的主要主体。所有者权利主要是所有权、用益物权及其开发利用权等，还包括开发利用获得收益的权利。受让人的所有者权利，应当认可受让“所有权”的事实，特定出来的矿产、水体、树木等资产出让，属于国有资源资产的所有权出让；因为受让人在利用以后将客体消耗殆尽，只有将其区分为所有权才能保障国有资产的价值⑮出让的不是矿产资源而是特定的矿产，国有矿产以所有权出让及其价值实现，并不影响国有矿产资源的专属权。认可受让人取得矿产所有权，既能保护受让人权益也能保障国有财产价值实现。在此问题上，希望法律及学界解放思想、从事实出发，才能接近产权的真实。。同时，区分受让方的所有者权利，主要是源自于矿藏等自然资源的财产性权利以及利用中劳动物化的价值，以此防止所有者权利的扩大化。

(三)区分矿藏、森林等自然资源资产管理者权力

区分并界定资源出让、受让的所有者权利体系，则为区分管理者权力提供了条件。政府对开发利用矿藏等自然资源资产的所有者行为进行监督与管理，一般称为政府管制⑯管制：就是政府单方面所采取的干预行动，用来纠正市场的不当，是为或者设计来为公共利益服务的。通常分为经济管制与社会管制。。针对进入壁垒与交易价格的经济管制，发生在矿藏、森林等自然资源规划阶段，比如是否或何时将自然资源投放市场，某区域内的矿产是现在开发还是留给后代开发等。而在自然资源资产生产领域里，资源资产投放产业市场以及进入企业生产的政府干预属于社会管制，主要是通过政府普遍的禁止或强制的决定等权力方式来影响企业的决策。社会管制是基于市场失灵时的政府发挥作用，让政府的许可与控制行为替代市场选择。因为“市场失灵意味着由于较高的排他成本，造成外部性内部化的困境”[14]。开采矿产的企业既要多采出矿产品又要保障安全工作条件，后者只有成本投入而无效率，采矿安全的增加始终伴随着成本的增加；自由市场不支持无效率的资本投入，而矿山企业也没有任何激励因素，为此市场可能失灵。在环境保护方面也是如此，采矿的废水、矿渣等随意排放造成污染而产生了外部性问题，矿产品价格不能反映社会为采出该矿产品而必须付出的价值。

在矿藏等自然资源资产利用中，过于自由而且不受管束的市场，不仅极其没有效益，而且会带来诸多社会问题。“伟大社会是这样一种理念：为了达到保护和促进公共福利的目的而扩大政府的作用；如果有必要的话，甚至可以实施强有力的限制”[15]。政府以强有力的方式干预或者限制市场行为的能力，就是政府的管理者权力。市场经济发展以后的现代社会，从公司董事会到生产层职工、从矿山企业到掘进巷道设立工程等都离不开政府干预。对于矿产的开采，实行普遍禁止下的特别许可授权制度，政府从环境保护、矿山安全、开采计划以及采矿资质等方面审查后决定企业是否准入市场，未经政府许可任何人不得擅自进入开采市场。对于许可进入市场开采特定范围矿产的企业，政府要对开采行为进行检查与监督等，发现问题时要进行处置。

四、构建区分“两权”的产权“二元结构”理论

单独区分矿藏、森林等自然资源资产的所有者权利或管理者权力，通常使用描述性的方式可以阐释。但是，对比区分管理者权力与所有者权利及其相互关系，就需要通过一定的手段。前述法定采矿权，是在许可证规定范围内开采矿产并获得矿产品的权利。这在实质上，是管理者权力与所有者权利的融合，并且属于管理者权力“包办”所有者权利⑰在计划经济时代，一切都是按政府的计划进行生产与分配，并没有区分“两权”。。对比区分“两权”的特殊性在于，所有者权利与管理者权力的行使，既出自于同一政府又是针对于同一自然资源资产。在两个“同一”性的条件下作出不同的区分，需要在市场经济思维下推出一个区分“两权”的判断标准。构建一个可以定分止争的判断标准：产权状态“二元结构”理论模型。

区分管理者权力与所有者权利，需要将矿藏、森林等自然资源资产权利从传统的“所有权”关系提升至现代“产权”关系。所有权，是一种对特定物具体支配的操作性权利，《民法典》进一步将所有权以权能结构固化而缺乏拓展空间。“所有权”在民法中普遍使用，已形成一种“古老的拜所有权教”[16]7。自然资源资产权利类型与权利结构比较复杂，仍普遍使用罗马法初期的“所有权”则不适宜区分“两权”⑱传统的所有权是具体的权利，对主体、客体及其关系的要求严格；权能构造已被民事法律固定，权利内容不能结构化。具体、狭窄、固化的所有权，已明显不适应宏观而广阔的自然资源资产权利的市场改革。。需要以现代产权关系替代传统的所有权关系，才能展开自然资源资产权利体系。因为产权状态结构具有宏观性与包容性，所以党中央、国务院强调以“产权”定位并坚持以“产权”为中心，一般不使用“所有权”。从十六届三中全会的决定开始，党中央一直强调“产权是所有制的核心”；党中央、国务院反复提出，完善自然资源资产“产权法律体系”⑲中共中央办公厅、国务院办公厅《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》中明确要求：“完善自然资源资产产权法律体系”；《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中强调：“产权制度是社会主义市场经济的基石”。。

矿藏、森林等自然资源产权属于不动产物权，其产权结构可按物权状态进行“二元”分置。《民法典》物权编第205条明确：本编调整因“物的归属和利用”所产生的民事关系⑳《民法典》第205 条规定是2007 年《物权法》第2 条第1款规定的复制。2007年的《物权法》第2条第1款规定“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”。这也是《民法典》规定的调整对象。。民法典物权编关于物的“民事关系”分为两类：物的归属与物的利用。那么，矿藏、森林等自然资源及其资产产权的“民事关系”，可依民法典物权状态“二元结构”分置为：物的归属产权与物的利用产权。

(一)静态：归属产权

矿藏、森林等自然资源属于一种客观存在的物，当自然界的“物”被明确权利以后就转化为“客体”，也就有了主体与客体之间的民事关系。但这种转化所形成的民事关系，主要是明确一种关于矿藏、森林等自然资源的管领权关系，以此证明该物已经确立了主人。但仅限于确立主体与客体之间的民事关系，就是《民法典》第205条规定关于“物的归属”关系，即“归属物权”或“归属产权”㉑物权应归属于产权，现代产权制度以物权、知识产权、信息技术产权、货币资本与人力资本产权等为内容。分别规范并整体构建产权体系，最终由法律予以调整。现代产权关系，应成为法律制度的主要内容。。归属物权的设立，是一种具有法律效力的民事确权，界定了该物已属于特定的主体支配，证实此物是我的而不是其他任何人的。矿藏、森林等自然资源明确归属产权，是市场经济发展中的必要判断，也是市场经济有秩序、有效率运行的基本前提㉒据此，凡有价值、且能支配的资源，必须尽可能确立其归属产权，这是市场经济的内在要求。比如，村民们发现一只在田间跑动的野狼，因野狼未明确归属权而导致田间多个村民竞争性抢夺。那么，秩序、效率以及道德等均因抢夺而受到损失。因此，市场经济的首要问题是确权。。归属物权处于一种可以忽略时间与空间变化的静止状态，表现为一种“静态”物权，属于“静态”归属产权。宪法规定矿藏等自然资源属于“国家所有”，在此明确自然资源的国家归属产权，属于一种忽略时空变化的宣示，除国家以外的任何人不具有矿藏等自然资源归属权。

(二)动态：利用产权

《宪法》规定矿藏、森林等自然资源专属于国家所有，明确国家排他性支配资源产权。发挥物的效用是通过对物的利用来实现的，即以其行为实际地占有、使用并因此获得收益的有效利用。静态归属物权是一种不能实现其价值的被动产权，没有进行利用则是资源闲置甚至浪费；对归属物权进行利用并使其效用最大化，则能充分发挥归属物的经济价值，充分利用物权才是主动产权。主体发挥物之效用最大化的实践行为，就是《民法典》第205条规定关于物的“利用”关系，这属于民事“利用物权”或“利用性产权”。归属于国家所有的矿产资源，被特定为矿产后出让给市场主体开采，受让人“开采”矿产的权利就是“利用物权”。凡已明确归属权的资源均要求进入利用阶段，物权利用是物权归属的目的，所以主动物权又是目的物权。利用物权地位的重要性，是人们从以“所有”为中心转向以“利用”为中心的动力所在[17]。现代“产权关系，从强调‘占有’，转向强调‘使用’，与此相应的财产法律关系也日渐从静态转向动态”[18]。

矿产开采过程中的掘进空间在时刻变化，空间变化引发与空间关联的相邻权关系变化，还有政策安排的变化等。此过程说明，利用物权始终处于变化状态，相对于物之归属权来说，应属于“动态”利用物权。物权利用的动态性决定了利用物权的社会性，主要是权利行使的相互性与相对性。矿产的开采，要利用他人土地、生态环境、道路交通等，仅有明确归属权的矿产是无法开采成矿产品的。动态利用物权，是众多行为选择的权利束，每一权利都要顾及权利运行相关联他人利用的机会和利益，这样才能有共同利用的自由。因此，利用物权的行使要受到他人权利实现的约束，为了公众利益还要接受公权力的管制。权利行使受到必要的约束与限制，属于利用物权所应承担的义务。

(三)区分：“二元结构”产权

从产权方向将物权区分为静态“归属物权”与动态“利用物权”，将两者结合起来则构成状态“二元结构”的现代物权关系或产权关系，也就是《民法典》第205条规定因“物的归属和利用”所产生的“二元结构”的民事关系。其实现代物权制度，是“财产归属制度与财产利用制度组成的二元结构体系”[16]58。物权依状态区分为“二元结构”，物权结构之间的两种状态分别独立，各自的独立性成为区分“两权”的前提；分别保持其特性，归属物权体现为人与物的关系，而利用物权强调因物引起的人与人之间的社会关系㉓产权状态“二元结构”理论，属于笔者的概括。笔者认为，该理论可以弥补传统所有权权能分析的尴尬，甚至可以取代所有权权能结构分析，可以辨析和解释经济社会中一些重大疑难问题，还可以作为制定其他制度、政策等方面的工具。物权、知识产权以及资本等，均可从“二元结构”理论方面分析。。《宪法》第9条第1款宣示：矿藏、森林等自然资源专属于“国家所有”；第2款规定：国家保障自然资源的“合理利用”。《宪法》在同一条规定中以两款的方式区分了自然资源产权“二元结构”状态：“国家所有”与“合理利用”。这就构成自然资源产权状态“二元结构”的宪法区分，也是《民法典》第205条规定的宪法依据。在宪法区分中，国家是“归属物权”的主体，但不是“合理利用”的主体；国家以政治主体地位保障利用，而“利用物权”的主体是国家主体以外的多数人。这就表明，宪法关于“归属物权”与“利用物权”主体的异质性，是以“归属物权”与“利用物权”分别独立存在为条件的。㉔关于宪法的这种“二元结构”的产权构建，应该成为民法关于自然资源产权制度的依据。但是非常遗憾，学界仅选择自然资源“国家所有”解释为“国家所有权”，再在“国家所有权”上展开论证，而对于宪法的“合理利用”却视而不见。这种遗憾，成为区分“两权”的障碍。

“二元结构”的归属产权与利用产权之间，资源被确立归属产权后才能进入利用产权，两者处在不同阶段的两种状态，既相互独立又相互连接。两者形成统一体，静态归属产权的排他性与动态利用产权的相互性，构成对立统一的自然资源资产产权关系。将两者统一起来以后，与“所有权”的内容是一致的。但是，所有权的缺陷很明显，除了不适应宏观分析以外，还在于不能分置成为各自独立的权利状态㉕有必要认识到这个关键问题，才能缓解“拜所有权教”的趋势。物权法中的所有权分离出用益物权以后，其所有权仍然保持不变，只是受到一定限制。比如农地三权分置，分为所有权、承包权、经营权，三者同时存在，所有权还是原样。这从权利来源与去向方面来看，将权利的实现方式作为权利分置。。从产权状态的角度区分“二元结构”，才能认识产权结构之间的价值[19]。自然资源的归属产权可以而且必须清晰，该物是我的就不是你的；自然资源的利用产权边界从来就是不确定的，普遍存在剩余控制权与剩余索取权。因此，党中央与国务院关于“生态文明体制改革总体方案”的原则中要求：“构建归属清晰”的自然资源产权制度。在此，强调“归属清晰”而不是产权清晰，就在于产权状态“二元结构”的区分。而且，在党中央、国务院的系列决定与政策中，一直注重资源产权状态“二元结构”的区分。

五、依产权状态“二元结构”理论区分“两权”

从对比中判断与区分“两权”，需要有一个尺度或标准。构建产权状态“二元结构”理论模型，拟用于区分“两权”的工具，成为判断与区分“两权”的依据。《宪法》第9条连续两款规定明确：矿藏等自然资源的归属权是“国家所有”，矿藏等自然资源的合理利用由“国家保障”；关于自然资源“国家所有”属于所有者权利，关于“国家保障”资源合理利用属于管理者权力。《宪法》第9条规定自然资源“国家所有”与“合理利用”，就是以“归属物权”与“利用物权”的产权状态“二元结构”理论为依据，并以此区分所有者权利与管理者权力。宪法依产权状态“二元结构”明确区分“两权”，那么矿藏等自然资源产权制度在区分“两权”方面就有了宪法依据。

(一)以产权“二元结构”理论区分与判断“两权”

《宪法》第9条规定的自然资源产权“二元结构”，是区分“两权”的基本依据。依宪法规定的路径，进一步对自然资源资产区分“两权”。依产权状态“二元结构”中的归属物权与利用物权关系，来区分矿藏等自然资源资产的“管理者权力与所有者权利”。依此进行区分“两权”的路径明确，凡资源资产的归属物权属于人与物的个体关系，由市场价格决定去向，所有者自由行使权利，一般情况下禁止公权力出现在归属物权场合；凡资源资产的利用物权属于人与人的相互关系，由市场自由与公权力管制共同起作用，由公权力为利用物权界定权利范围以及权利能力，利用物权在限定的边界内才是完全的所有者权利。依产权状态“二元结构”区分“两权”的路径，整体成“梯形”结构图：

1.静态归属物权：所有者权利绝对自由。矿藏、森林等自然资源资产归属物权，在市场上仅以价格竞争为原则流向能人手中。无论是自然资源资产归属权的享有、流转、处分以及法律救济等，都是在行使资源资产所有者权利，公权力不得干预。在市场上，矿藏、森林等自然资源资产与其他资产平等、自由地进入市场，市场竞争只认可资产的质量与价值；各产权主体的地位平等，国有资产进入市场同样是竞争者，出让人与受让人地位平等并保障公平交易。在此，应遵循自然资源开发利用规划，只有符合资源开发利用规划的资产投入市场才是自由的㉖资源开发利用规划是宏观与长远安排，属于公权力的自然资源管理，而不是资产管理。比如，已特定出来的矿产，即时开发还是一定时期以后投入开发，都依据矿业开发的总体规划。制定矿业开发规划与将符合开发规划的矿产投入市场，前者是管理者权力而后者是所有者权利。当前的制度下缺乏合理规划，主要靠投入市场后再进行广泛的资源整合，造成较大的社会成本，而且饱受诟病。。政府的自然资源管理机关，作为资源资产出让人行使所有者权利，保障国有资源资产归属权的价值实现。矿产、林木、水体以及草原等自然资源资产的归属产权出让中，政府自然资源管理部门均在行使完全性的所有者权利。

平等、自由与自主行使矿藏、森林等自然资源资产归属物权，一般不允许行使监管者权力。但是在此需要区分类型的特殊性：分辨归属物权、认定征收征用权。一方面，需要分辨自然资源资产的归属物权。准确认定物权状态的目的在于，防止以利用物权“抢夺”归属物权的排他性，转而以归属物权为由来拒绝公权力监管。鉴别所有者权利性质是区分“两权”的一种方式，自由与自主的所有者权利不受公权力干预，仅限于静态归属物权，不包括动态利用物权或其他权利。比如，将树栽在已明确归属权人的土地上，当所栽的树长大以后，因擅自将树砍掉或过度修剪而受到公权力处罚。所栽的树是利用公共环境长大并成为生态环境的一部分，这一发展了的、原本不具有的动态权利，属于公众利益而不应是是归属物权；监管者权力的行使是为了维护公共利益，并没有涉及所有者原本具有的静态权利。另一方面，实行必要的征收征用。为了公共利益的目的依法实行征收征用，这是一种永久或短期的强制性“剥夺”归属物权而行使的监管者权力，权利所有者只有服从的义务。短期“剥夺”物权的征用只针对动态利用物权，永久性“剥夺”的征收是针对静态归属物权。征收，是为了公共利益而强制让度权利人的归属物权，是公权力强制流转归属物权的特别现象。因此，法律严格规定了征收的目的、程序以及补偿等。

2.动态利用物权：所有者权利受管理者权力管制。根据物权“二元结构”理论，动态利用物权不是完全自由的，必须接受社会约束和政府管制。利用物权的相对性与相互性，决定了所有者权利的社会责任。物权仅有利用还不行，必须“合理”利用，就是依法、有效、公平地利用。宪法之所以规定国家保障矿藏等自然资源资产“合理利用”，也就是国家授权公权力弥补市场的不足。行使矿藏等自然资源资产的利用物权，由监管者权力与所有者权利共同促成，以此保障“合理”与“利用”的统一。动态利用物权源于归属物权的利用，是归属物权的价值实现，属于所有者权利。但是动态利用物权的行使必须经过公权力许可或监管，在自然资源领域的利用物权，未经公权力许可不得行使所有者权利。当然，尽管是合力行使利用物权，仍然需要区分“两权”及其关系。监管者权力在法律授权范围内作出决策，即便有自由裁量权也是受到严格限制的；所有者权利因公权力限制而缩小权利边界，而且不能越过公权力所确定的边界，只有在边界范围以内才是自由的。

矿产开发权的行使，就是所有者权利与监管者权力的结合与统一。已经拥有矿产归属物权的所有者，当然拥有开采矿产的利用物权。但是，矿业开发属于国家普遍禁止的行为，未经公权力许可不得开采已明确归属物权的矿产。开采者需要向政府申请开采，政府根据申请人的开采资质、开采计划、安全与健康保护能力、环境保护措施以及矿业用地等方面的条件进行审查，符合条件的申请者则决定许可授权开采，并发放开采许可证。开采过程中仍然要时刻接受监管者的检查、监督以及处置，凡有所有者权利行使的时候就有监管者权力的随行。

(二)以产权“二元结构”理论矫正“两权”不分现状

合理区分“两权”，需要以产权状态“二元结构”理论为依据。政府必须严格管制动态利用物权，自然资源利用必须始终处在监管理者的视力范围内，管理者权力与所有者权利如影随行；公权力不得干预静态归属物权，通常保持公权力与归属物权之间的“绝缘”。如果不能界定矿藏等自然资源资产产权“二元结构”，那么管理者权力必然要覆盖归属物权与利用物权，导致公权力取代自然资源的市场配置，因此很难从计划经济转向市场经济。在自然资源产权配置方面，以行政许可方式配置资源的现象并不少见。而且，学界认为公权力配置国有资源的理由充足：自然资源的稀缺性与公共性[20]。

学界认为，“在我国矿产资源开发利用过程中，存在明显的权利与权力的冲突”[21]。主要是法定“采矿权”忽视了产权状态“二元结构”理论，没有将归属性的“矿产权”与利用性的“开采权”予以分置，而是两者融合为一体[22]。公权力许可开采一定范围内的矿产时，便将静态矿产权“暗含”在管理者权力之中一并许可了；公权力的采矿许可既是归属物权的许可也是利用物权的许可。所有者权利“暗含”于管理者权力，因此无法区分“两权”。采矿权的混合性与多面性，形成一个尴尬的矿业管理局面：首先，采矿权出让的尴尬。形势迫使矿产等自然资源资产有偿使用，于是全面推进“矿业权招拍挂有偿出让”[23]。相关规定明确市场出让采矿权的程序，并细化招标、拍卖细节㉗《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第20条规定，“以招标拍卖挂牌方式确定中标人、竞得人后，主管部门应当与中标人、竞得人签订成交确认书”；该管理办法第25 条规定，“主管部门应当按照成交确认书所约定的时间为中标人、竞得人办理登记，颁发勘探许可证、采矿许可证”。。矿产物权可以招标、拍卖出让，而行政许可开采授权禁止上市招标、拍卖。以招标、拍卖、挂牌方式出让采矿权，所遵循的市场法则与采矿权行政许可中的公权力许可根本不相容㉘按照市场交易程序的择优原则确定中标人、竞得人，并当即签订成交确认书；中标人、竞得人缴纳采矿权出让费用以后并签订采矿权出让合同，行政主管部门依约定颁发采矿许可证，办理登记并保障中标人、竞得人的合法权益。中标人、竞得人取得行政主管机关的行政许可，并取得相应范围内一定年限的采矿权。。其次，采矿权转让的尴尬。法律规定采矿权转让必须经过行政审批，主要审查采矿权转让合同、转让人与受让人资质条件等㉙1998 年国务院关于《探矿权采矿权转让管理办法》第8 条规定了转让申请人必须准备并向管理机关报送六大的资料，包含转让申请书、转让合同、转让人条件、受让人资质条件、开采情况报告以及要求提交的其他有关资料；第10 条第3 款规定，采矿权经“批准转让的，转让合同自批准之日起生效”。。经审查后决定批准转让的，则采矿权转让合同生效；未经批准而擅自转让采矿权的，则吊销采矿许可证。本来产权转让合同属所有者权利自由，但是转让合同中的矿产物权“暗含”在采矿许可之中，必须经过审查批准。如果允许自由转让则管理者权力缺位，如果必须经过批准才能转让则管理者权力越位[24]。最后，采矿权处置的尴尬。散、乱、差的矿山开发布局导致长期性未端处置，采取强制性的矿产资源整合，主要以管理者权力为后盾[25]。而且行政机关为了完成计划整合任务，被迫使用行政自由裁量权[26]。强制性资源整合以及其他行政处置，只能是将矿产归属物权一并进行。管理者权力做出的吊销与收回采矿许可证的决定，必然将矿山企业的矿产物权及其投入一并收缴。

依产权状态“二元结构”理论，国有土地使用权出让与房地产开发的两者分别独立，因而管理者权力与所有者权利之间界线分明。现行采矿权应依产权“二元结构”予以解构，让其中的矿产权与开采权分别独立，才能明确区分“两权”。一方面是矿产权独立，采矿权关于许可证规定范围内的矿产资源资产从采矿权中独立出来，属于静态归属物权并维护其特性；另一方面是开采权独立，对许可证规定范围内的矿产资源资产的开采行为仍留在许可证之中，这属于动态利用物权并受政府管制。依产权状态“二元结构”理论解构采矿权以后，则便于区分“两权”。从矿产资源中特定出来的矿产应由资源管理部门出让，政府部门行使资源所有者权利；如果对受让的矿产进行开采，必须进行特别许可与监督，政府部门行使管理者权力。

矿藏、森林等自然资源资产，在我国已实现从无偿利用到有偿利用。在国家“机构改革后，自然资源部整合了分散在各部门的自然资源资产”[27]。接下来的任务是如何实现宪法规定的“合理利用”，为此，党中央与国务院要求将区分“两权”作为改革的总要求。利用资源是永恒的，“合理”利用需要合理的制度安排，区分“两权”是制度合理安排的关键。如果不能正确区分“两权”，就很难构建合理利用自然资源资产产权制度。

矿藏、森林等自然资源资产管理区分“两权”的分析，能够为厘清政府与市场关系提供一个可行的范式。就是从产权的视角构建状态“二元结构”理论模型，以此运用于市场与政府关系的界分，这在物权、股权、知识产权以及人力资本等方面均能起到工具性的效果。我国宪法关于自然资源“国家所有”与“合理利用”产权关系，就是依“二元结构”理论构建的。

同一政府组织管理同一自然资源，具体对象是自然资源资产。然而，“自然资源在具备稀缺性和具有较为完备的产权条件下，转化为自然资源资产”。自然资源资产化管理依赖于产权状态“二元结构”理论：归属性产权由市场决定配置，政府行使所有者权利；利用性产权必须时刻接受政府监管，政府行使管理者权力。结论认为，产权状态“二元结构”理论可成为区分市场与政府职能的工具。