卢 宇，王会会

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

洗钱罪前身是传统的赃物犯罪，罪名为掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，1997 年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）正式更名为洗钱罪，后来的两次修订主要是逐步扩大上游犯罪的范围。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）是对洗钱罪的第三次修订，主要是将“自洗钱”纳入洗钱罪管制的范围，在主观方面删除了“明知”术语，客观行为方式上将“资金的单向流动”修改为“资产的双向流动”以及将“限额罚金刑”修改为“无限额罚金刑”，体现出了吐故纳新的立法态度。本文在对洗钱罪修改理解的基础之上，分析其在司法适用中可能产生的问题，从而期望提出一些参考建议。

一、《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修订

（一）法条规范解读

1.修订的最大特点——“自洗钱”入罪

原《刑法》第191 条“协助”一词的使用，标志着洗钱罪只能由他犯构成，阻碍了“自洗钱”行为的构罪。2019 年反洗钱金融行动特别工作组（FATF）在对我国反洗钱工作评估中，认为我国对于反洗钱所做的工作为部分合规，理由是并未将“自洗钱”纳入洗钱罪规制的范围。对此，本次修订将“协助”一词进行了删除，破除了洗钱罪只能由他犯构成的障碍，将“自洗钱”行为纳入洗钱罪管制对象的范围，实现了洗钱罪的结构性转型。

2.主观“明知”术语的删除

本次修订删除了“明知”的术语。首先是为了与“自洗钱”入罪更好地衔接，从法条规范来看，洗钱罪设立之初的罪状表述中采用了“明知”的术语，上游犯罪本犯对自己清洗的赃款赃物的来源必然是明知的，这实际上阻却了“自洗钱”入罪，而本次修订删除了“明知”的表述，实则是更好地配合“自洗钱”的入罪。其次，更加有利于规制行为人的洗钱行为，《刑法修正案（十一）》通过并实施以前，以洗钱罪定罪处罚的数量极低，定罪数量最多的年份为2020 年，仅为197 起，但2020 年洗钱罪法定七类上游犯罪之一的走私犯罪定罪数量就高达2322 起。由此可知，洗钱罪的定罪数量极低，而上游犯罪的处罚数量则极高。其中重要的原因就是我国刑法对洗钱罪规定了“明知”的主观构成要件，而在司法实践中对“明知”的认定标准存在着争议，无法正确认定行为人的“明知”使得行为人的洗钱行为难以按照洗钱罪定罪处罚。通说认为洗钱罪中的“明知”包括“应当知道”[1]，但也有观点认为，洗钱罪中的“明知”不包括“应当知道”，“应当知道”包括确实不知道和过失犯罪的情形，而洗钱罪的罪过形式为故意，并未将过失纳入洗钱罪的规制范围，因此，洗钱罪中的“明知”不能包括“应当知道”[2]。为了避免解释上的混乱，更好地规制行为人的洗钱行为，本次修订删除了“明知”的术语。

3.增加入罪行为方式类型

本次修正将“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”。首先，将“资金”修改为“资产”，二者虽仅差一字，但“资产”的打击范围明显大于资金的打击范围[3]。其次，“汇往境外”仅包括资金的单向流动，但是“跨境转移”则属于双向流动，这意味着无论行为人是将非法收益从国（境）外转移到国内或是从国内转移到国（境）外都属于洗钱罪的规制范围，此举有利于打击跨国（境）洗钱的犯罪行为。

4.将限额罚金刑修改为无限额罚金刑

在财产刑方面，洗钱罪设立之初所规定的罚金刑是百分比罚金刑，即“并处或单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金”。此次将罚金刑修改为“并处或单处罚金”的无限额罚金刑模式，有利于提高犯罪分子实施犯罪的经济成本，让其感受到前所未有的痛苦。据此，可以看出我国刑法对于洗钱罪在经济惩治方面的进步。

（二）本次修订所引起的讨论

在《刑法修正案（十一）》对洗钱罪所作的四方面修改之中行为方式的增加以及罚金刑的修订基本上争议不大。争议较大的是“自洗钱”是否应当入罪、主观“明知”删除以后洗钱罪的构成要件是否发生变化，本部分主要围绕这两方面进行讨论。

1.“自洗钱”入罪——传统赃物犯罪的新发展

在《刑法修正案（十一）》修正以前，关于“自洗钱”能否入罪，一直是争议的焦点问题。否定“自洗钱”入罪的学者认为以我国传统赃物犯罪理论为依据，洗钱罪实际是上游犯罪本犯事后对赃款赃物的处置行为，在处罚上游犯罪时，又以此处罚其对下游犯罪所得的处置行为，有对犯罪行为两次评价之嫌，有违禁止重复评价的原则[4]；肯定“自洗钱”入罪的学者认为洗钱罪经过演变与发展，已经具有很强的独立的工具属性，上游犯罪本犯自行洗钱的行为不仅会阻碍到司法机关对赃款赃物的取证活动，而且将“洗白”的“黑钱”流入金融流通领域，也会严重阻碍到金融管理秩序；“自洗钱”行为相较于上游犯罪来说会侵犯到新法益，并不能被上游犯罪所包含和评价，继而将“自洗钱”行为入罪并不会触犯传统的赃物犯罪所带来的法理障碍[5]。

之所以会产生以上两种不同观点上的争论，最根本的原因是对于赃物犯罪的理解不同。否定“自洗钱”入罪的学者是基于传统的赃物犯罪理论——禁止重复评价的原则的要求。而肯定“自洗钱”行为应当入罪的学者是对于传统的赃物犯罪有一种新的解读。

本文赞同应当对传统的赃物犯罪作出新的理解的结论，即应当将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的规制范畴之内。以传统的赃物犯罪理论为依据，我国1997 年《刑法》以及随后颁布的两部刑法修正案并未将“自洗钱”行为纳入洗钱罪所规制范畴之内。由此可知，传统赃物犯罪理论的确是“自洗钱”行为能否入罪所不可避免的理论“瓶颈”，需结合我国现代洗钱犯罪的发展进一步作出新的解读。传统赃物犯罪是对上游犯罪的违法所得的事后处置行为，是上游犯罪行为的自然延续，在此种情况之下掩饰、隐瞒赃物的行为并未侵犯到新的法益，例如行为人盗窃以后又窝赃的，事后窝赃的行为并未侵犯到新的法益，因此对窝赃行为不宜定罪处罚。而相反的是，“自洗钱”则体现为行为人在完成七类上游犯罪之后又或者是在进行上游犯罪的过程中，进一步地将赃款赃物掩饰、隐瞒，使得赃款赃物在形式上合法化，切断了赃款赃物与上游犯罪之间的联系，相较于上游犯罪又侵犯到了新的法益，例如行为人将贪污贿赂所得用于投资房地产、股票，将违法所得流入合法的金融领域，已经严重侵犯了金融管理秩序，因此，“自洗钱”行为入罪对于传统赃物犯罪理论实际上是一种突破，我们不应再固守该条的理论限制。

2.“明知”的删除为间接故意预留了法律空间

修订删除“明知”以后，不仅代表着“自洗钱”行为的入罪，而且关乎是否导致洗钱罪主观构成要件的变化更深层次的问题。对于直接故意构成洗钱罪，理论上没有争议。较具争议的是间接故意是否构成洗钱罪。否定说认为“本罪只能由直接故意构成，理由是《刑法》第191 条罪状表述中‘为掩饰、隐瞒……’实则是对犯罪目的的阐述，表明洗钱罪是目的犯，目的犯必须是直接的，并且实施一系列的行为追求结果的发生，而间接故意行为人没有追求结果发生的主观目的，更不会实施积极的行为促使结果的发生。”[6]肯定说认为，“本罪也可由间接故意构成，只要行为人可能认识到是法定的七类犯罪所得及其收益，并实施将‘黑钱’洗白的行为，放任洗钱危害结果的发生，就应构成本罪。”[7]

本文认为，洗钱罪可以由间接故意构成，理由如下：第一，刑法理论中的目的犯不包括洗钱罪，刑法中“为”的描述，既可以指“为了”，也可以指“给”，既可以是主观的目的要素，也可以是客观要素，此时要根据具体的条文语境进行理解“为”的含义。根据洗钱罪的罪状表述可以看出，洗钱罪的客观行为方式是“掩饰、隐瞒……”，“为掩饰、隐瞒”是对洗钱罪“提供、转移”等五种具体行为方式的延伸与限制，是对客观行为方式的描述，而非是对犯罪目的的描述。第二，洗钱罪的故意形态具有多重性，直接故意洗钱和间接故意洗钱对赃款赃物的来源和性质均有认识，仅在认识程度和意志因素上有所差别。从认识程度来说，直接故意洗钱包括确切知道和可能知道，而间接故意洗钱仅包括可能知道；从意志因素上来说，两者存在希望与放任的差别，在行为人可能知道赃款赃物来源的情况下，仍然持消极放任的态度，此时成立间接故意洗钱罪，例如，“负有法定披露义务的金融机构工作人员可能知道行为人前来流通的资金属于赃款赃物，却并未履行相关的义务，任由赃款流入合法的经济领域，加大了司法机关查处犯罪的难度。”若对这种行为不加以规制，否认金融机构工作人员成立洗钱罪，此时不仅不利于打击洗钱犯罪分子，更有甚者会导致我国金融管理秩序遭到极大的破坏。综上所述，删除“明知”以后，并未改变洗钱罪的主观罪过形式，这也为间接故意构成洗钱罪提供了可能。

二、洗钱罪修订后可能面临的司法适用难题

立法的修改势必会带来司法适用的难题，譬如，将“自洗钱”行为纳入洗钱罪规制范围以后，吸收了大量洗钱行为的《刑法》第312 条该何去何从；“明知”删除以后，在司法实践中主要依赖刑事推定是否会有弊端；“自洗钱”入罪以后，洗钱罪与上游犯罪的罪数问题如何解决；洗钱罪与《刑法》第287 条之二发生竞合应如何认定。

（一）“自洗钱”入罪后，《刑法》第312 条适用中存在的问题

我国刑法对洗钱犯罪采取的是“多条文规定，多罪名规范”的模式，即洗钱犯罪是由《刑法》第191 条洗钱罪与第312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349 条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪共同组成，三罪之间是牵一发而动全身的关系。尤其是《刑法》第191 条与第312 条都属于赃物犯罪，二者属于特殊法与一般法的法条竞合关系，主要区别就在于上游犯罪的不同，洗钱罪的上游犯罪为贪污贿赂、走私犯罪等法定七类上游犯罪，而第312 条的上游犯罪则涉及所有的犯罪。然而，本次修改将“自洗钱”行为纳入洗钱罪的规制范围之内，但却并未对第312 条作出相应的修改，这必然会带来司法适用中的难题。

我国在2007 年加入FATF 之后，从2008 年至2020 年，对于我国洗钱犯罪的定罪状况，依据中国人民银行2008 年至2020 年公布的《中国反洗钱报告》，制作出以下洗钱犯罪定罪人数趋势图。从图1 可以看出，2014 年至2020 年，我国以洗钱罪定罪的人数有所上升，但数量最多的也仅为229 人，总体来看，定罪数量依旧偏少；对比图2 可以看出，绝大多数的洗钱犯罪是以《刑法》第312 条定罪处罚，但从2013 年开始定罪人数却急剧骤降；从图3 也可以看出，窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪定罪人数总体偏低，图4 展现出三类洗钱犯罪的总人数也呈现出下降的趋势。

图1 洗钱罪定罪人数

图2 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪人数

图3 窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪定罪人数

图4 三类洗钱犯罪定罪总人数

究其原因，其一是因为犯罪分子正在通过更加隐蔽的方式开展洗钱犯罪活动，导致司法机关查处难度大，受惩戒人员减少；其二是大量的洗钱行为被《刑法》第312 条所吸收，导致洗钱罪定罪人数一直偏少，但第312 条却并未将“自洗钱”行为入罪，无法有效打击洗钱犯罪的问题仍然存在。

（二）主观明知依赖推定易产生分歧

如前文所述，虽然立法对洗钱罪修改以后删除了“明知”要件，但洗钱罪的主观方面仍需证明。实践中通常是利用刑事推定来证明行为人的“明知”。2009 年颁布的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱案件解释》）对推定明知作出了相应的规定①《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应当结合被告人的认知能力、接触犯罪所得及其收益的情况等主客观因素进行综合认定行为人的“明知”。，此外，又列举了推定明知的六种具体情形②这六种推定“明知”的情形是：知道他人从事犯罪活动，协助转换或转移财物的；没有正当理由，通过非法途径协助转换或转移财物的；没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；没有正当理由，协助转换或转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；协助近亲属或其他关系密切的人转换或转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。。但在实际的操作过程中，控辩审三方对于推定明知的认定标准仍然存在争议。如吴某某洗钱案中，检察院认定其明知是金融诈骗所得，仍然予以掩饰、隐瞒，应构成洗钱罪，但法院认为吴某某明知“江湖传说”的资金是犯罪所得，无正当理由协助转移资金从中获利，但无法查明吴某某是否明知是金融诈骗所得，故认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪③吴某某洗钱案刑事二审判决书，（2021）赣10 刑终104 号。。又如在崔某某洗钱案中，朱某某（已另案处理）为了骗取征地补偿款，在崔某某的宅基地上建造两层违法楼房并将该房屋登记在崔某某的名下，事后，崔某某收到188 余万元补偿款，后又分两次将185 万交给朱某某，一审法院认为崔某某明知是他人的贪污贿赂所得，而仍为其掩饰、隐瞒，其行为已经构成洗钱罪。崔某某上诉声称对自己的行为并不明知，二审法院认为崔某某的辩护理由不成立，根据相关的证人证言已经形成了完整的证据链条能够证明崔某某对自己的行为明知，故认定其构成洗钱罪①崔某某洗钱罪二审刑事判决书，（2021）冀08 刑终102 号。。由上可见，依赖推定认定行为人的“明知”易产生分歧，司法人员会基于“存疑时有利于被告人”的原则，优先适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行处理。

（三）“自洗钱”与上游犯罪的竞合问题

本次修订虽然将“自洗钱”纳入洗钱罪的规制范围之内，但并未就“自洗钱”与上游犯罪的罪数认定问题出台相应的司法解释或者是指导案例，导致对“自洗钱”行为的打击缺乏指引。在马某某洗钱案件中，马某某在2019 年至2020 年间，多次贩卖毒品海洛因，并通过微信转账的方式将贩卖毒品的非法所得954 850 转给郭某某。公诉机关认为马某某的行为构成了洗钱罪和贩卖毒品罪，应数罪并罚，但法院仅认定其构成洗钱罪②马某某、郭某某等走私、贩卖、运输、制造毒品罪、洗钱罪一审刑事判决书，（2021）陕0822 刑初198 号。。在欧阳某洗钱一审刑事案件中，欧阳某在担任公司股东、副总裁及法定代表人期间涉及非法吸收资金118 亿余元，在明知公司非法募集资金的情况下，仍提供其个人名下银行账户作为公司资金渠道使用。公诉机关指控欧阳某的行为构成非法吸收公众存款罪以及洗钱罪，应当数罪并罚，但法院仅认定其构成非法吸收公众存款罪③欧阳某洗钱一审刑事判决书，（2020）沪0115 刑初4267 号。。由上可见，“自洗钱”入罪以后，“自洗钱”行为应当与上游犯罪数罪并罚抑或是择一重罪处断，这在司法实务中引起了较大的争议。有的办案人员基于审慎的态度，也不敢轻易对“自洗钱”行为定罪。

（四）洗钱罪与《刑法》第287 条之二适用中存在的问题

《刑法》第287 条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪与洗钱罪犯罪构成各不相同，将二者放在一起进行分析，是由于全国“断卡”④国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，决定自2020 年10 月10 日起，在全国范围内开展以打击、整治、惩戒开办贩卖“两卡”违法犯罪团伙为主要内容的“断卡”行动。卡是指电话卡和银行卡，电话卡包括：电信、移动、联通的手机卡，还有虚拟运营商的电话卡、物联网卡；银行卡包括：个人银行卡、非银行支付机构的支付卡（微信、支付宝等账户）。行动的开展，两罪的竞合问题亟待解决。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络犯罪仍提供帮助的行为。两罪在客观方面均具有帮助的行为性质，其中帮助信息网络犯罪活动罪“帮助”二字已经体现了帮助的性质，洗钱罪经过修订，已经具备了“自洗钱”和“他洗钱”的二元洗钱模式，在“自洗钱”的情形之下，不存在上游犯罪本犯自己帮助自己的情况，但在实践中更多存在的是通过地下钱庄等黑灰产业链帮助他人洗钱的组织，因此，在“他洗钱”之下存在行为人帮助上游犯罪本犯洗钱的情况。这两罪已经发展到有组织犯罪的程度。两罪在提供往来资金结算业务的帮助方面存在着竞合，在适用的过程中存在以下问题。

1.两罪在竞合方面的适用并无统一的标准

当出现两罪的竞合时，多数情况下是以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人洗钱的刑事责任，如在黄某洗钱案中，被告人黄某明知他人通过银行卡为赌博网站进行洗钱，仍使用自己和丈夫的银行卡为赌博网站进行刷单跑分，获利一万余元，其行为被认定为帮助信息网络犯罪活动罪⑤黄某帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪刑事一审判决书，（2021）湘1003 刑初395 号。与之相类似的还有（2021）甘0503 刑初51 号判决书、（2021）豫1082 刑初120 号等。。也有的是以洗钱罪追究行为人的刑事责任，如在郭某某洗钱案中，被告人郭某某明知是破坏金融管理秩序犯罪所得的情况下，仍提供银行账户用于接收赃款，并且协助转移资金，其行为被定性为洗钱罪⑥张某某等帮助信息网络犯罪活动罪刑事一审判决书，（2021）吉0502 刑初6 号。。更有甚者以二罪并罚，在吴某某洗钱案中，被告人吴某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供往来支付结算上的帮助，并协助财产转换为现金，最终以两罪对其并罚⑦吴某某洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪刑事一审判决书，（2021）云0124 刑初234 号。。由此可知，两罪在出现竞合方面并无统一的适用标准，司法人员基于审慎的态度，多是以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人洗钱的刑事责任。

2.两罪定罪数量反差极大

自全国“断卡”行动开展以来，仅在2021 年帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决高达2 万件，而洗钱罪仅有145 件。显然，洗钱罪与帮助信息网络犯罪活动罪打击数量差异巨大，从中可以发现前者的入罪门槛高，而后者的入罪门槛较低，洗钱罪修订以后，打击效果并不明显。

出现上述两方面问题的原因是，洗钱罪删除“明知”要件后，仅降低了对行为对象的证明标准，仍需证明行为人的主观“明知”，但是“他洗钱”主观“明知”取证难的问题并未得到有效的解决，而与之相对的是帮助信息网络犯罪活动罪虽然规定了“明知”要件，但其“明知”的证明具有可操作性，“明知”要件相对于洗钱罪来说更加容易证明①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》所列举的“……1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的；2.接到举报后不履行法定管理职责的；……4.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的……”。，这也是实践中洗钱罪判决数量较少的一个重要的原因。

三、对策与建议

（一）《刑法》第312 条——传统赃物罪的新发展

如前所述，“自洗钱”是上游犯罪（本犯）对上游犯罪所获的赃款赃物进行“洗白”的行为。在德国、美国等多个国家洗钱罪的主体包括了上游犯罪行为人本人。本次修订在删除“明知”以及“协助”以后，意味着七类上游犯罪分子（本犯）实施的洗钱行为可以按照《刑法》第191 条进行定罪处罚。对于吸收了大量洗钱行为的《刑法》第312 条是否应涵盖“自洗钱”行为，即法定七类上游犯罪以外的犯罪分子实施的“自洗钱”行为是否可纳入《刑法》第312 条的规制范畴，例如电信诈骗犯罪在实践中通常是以诈骗罪定罪处罚，但诈骗罪不属于洗钱罪的上游犯罪，故为电信诈骗洗钱的行为只能以《刑法》第312 条进行规制，但对于电信诈骗犯罪本犯“自洗钱”的行为是否应予刑法规制在实践中存在着分歧，例如有学者认为，《刑法》第312 条是典型的赃物犯罪，上游犯罪本犯窝藏、转移上游犯罪所得的行为未侵犯到新的法益，属于事后窝赃行为，不属于洗钱行为。也有学者认为七类犯罪以外的“自洗钱”行为，也会对社会环境、金融秩序、经济发展产生不利的影响，其危害性远大于原生犯罪，但却无法按照洗钱罪进行定罪处罚，这明显违背了我国刑法中的“罪责刑相适应”原则。因此，《刑法》第312 条也应该涵盖“自洗钱”行为。

本文认为，应以《刑法》第312 条所具有的洗钱犯罪和传统赃物犯罪的双重属性为基础，结合清洗行为的性质进行区分认定其是否适用“自洗钱”入罪的规定，详言之（1）若洗钱罪七类上游犯罪之外的犯罪分子实施的行为是上游犯罪的自然延伸，以上游犯罪追究行为人的刑事责任即可，不宜认定为洗钱；（2）如果七类上游犯罪之外的犯罪分子（本犯）在实施完毕上游犯罪之后，又将赃款赃物“洗白”的，例如行为人在犯罪以后将违法收益跨境移转，抑或是将违法收益投入生产经营等行为，此种状态之下，切断了赃款赃物与上游犯罪的联系，将违法所得转化为合法收益，理应适用“自洗钱”入罪的规定。

（二）删除“明知”后，洗钱罪主观方面的司法适用标准

1.以“概括性认识说”作为对象“明知”的认定标准

有学者认为，洗钱罪删除“明知”以后，不再需要考虑“明知”要件，其理由是洗钱罪修改以后，现罪状表述为“为掩饰、隐瞒……”而进行洗钱的，即可构成本罪，入罪时应当严格恪守形式解释（认为刑法条文的用语为刑法解释确定了框架，解释者只要在框架之内，根据处罚必要性和处罚合理性进行解释即可）的边界，在判断行为人的行为是否符合洗钱罪的构成要件时，不得随意增添“明知”要素即不要求认识到特定的行为客体[8]。本文并不赞同，删除“明知”以后，仍需考虑行为人的主观“明知”。前述作者仅仅考虑了形式解释，并未考虑到实质解释，二者是相辅相成，缺一不可的。采用形式解释入罪必须兼采实质解释出罪，“实质解释是指对犯罪构成要件所作的解释，应根据是否具有值得处罚的法益侵害性来判断犯罪能否成立。”[9]采用形式解释入罪只有在经过实质解释出罪的检验仍无法出罪时才可认定为犯罪。

那么删除“明知”以后，洗钱罪该如何认定？洗钱罪属于故意犯罪，对于故意犯罪的“明知”，有两个认定标准，分别为对危害后果的明知以及对犯罪对象的明知[10]。很显然，根据洗钱罪的罪状表述可知其中的“明知”属于对七类上游犯罪对象的“明知”。因此，认定的关键在于如何判断对上游犯罪对象的“明知”。

本文认为对上游犯罪对象具有概括性的认识即可，无需具体认识到哪一类的犯罪所得及收益，即采取“概括性认识说”。对此，2009 年颁布的《洗钱案件解释》对“概括性认识说”也作出了肯定的规定①《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款：被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。。首先，将法定七类上游犯罪内的此类犯罪所得误认为是上游犯罪范围内的彼类犯罪所得，属于对象错误，不会影响洗钱罪故意犯罪的成立。其次对于洗钱罪上游犯罪的罪名是以类罪的形式规定的，也不需要行为人认识到具体的犯罪。

2.“明知”主观认定之改善

（1）“自洗钱”主观明知“不证自明”仍需证明

有学者认为，洗钱罪修改以后，对“明知”术语进行了删除，上游犯罪人对于自己清洗的赃款赃物的来源必然是“明知”的。申言之，只要行为人在实施法定七类上游犯罪后或在实施过程中又进行洗钱的，即可认定其主观“明知”，不再需要通过其他客观事实予以证明[11]，即“自洗钱”主观明知“不证自明”。但这里认为仍需证明行为人对“自洗钱”的主观明知。从客观事实的角度来看，上游犯罪本犯在进行洗钱时，其对于赃款赃物的来源及实施的洗钱行为必然是知道的。但只有在法律的指引之下将生活事实转化为法律事实，才能够适用法律。否则，生活事实与法律事实在不同的轨道之内，法律适用则无法展开[12]。因此来看，“自洗钱”主观明知“不证自明”仅是客观生活事实，需要经过刑事司法证明机制的证明，将其转化为法律事实。

（2）“他洗钱”主观明知的差异化证明标准

在“他洗钱”中，应当区分不同的主体来判断行为人的“明知”，对于金融机构工作人员所要求的判断标准理应高于一般主体，例如加拿大刑法采取行为入罪化的模式：设有“不履行记录保存义务罪”，通过刑法介入金融机构的方式来规制金融机构工作人员不履行勤勉义务的行为。而我国没有必要设置相关的罪名来打击金融机构工作人员的勤勉义务。加拿大通过附属刑法与核心刑法建立二元化的洗钱规制模式，但我国与加拿大不同，属于一元化的刑事立法模式，即以行政法前置，对于行政法不能打击的，才考虑用刑法进行规制，这也凸显了我国对入罪标准采取了慎之又慎的态度。但对金融机构要求的注意义务高于一般主体的举措是可行的。

据此，“他洗钱”主观明知的证明标准应当区分以下三种情况进行区别对待：首先，对于金融机构及其工作人员，其对资金来源的性质是否合法所具备的注意能力高于一般主体，可以适当地降低“明知”的标准，即只要其违背相关的反洗钱工作的规定，即推定其“主观明知”，但行为人提出反证的除外。其次，对于以帮助他人洗钱为常业的犯罪团伙，如行为人利用网络设置专门的洗钱平台，吸引大量的用户实名注册进行洗钱，形成了巨大的洗钱产业链，其对违法所得的来源和性质的“明知”也必然高于其他主体，只需要证明其对犯罪所得及其收益具有明知的主观心态，即推定其具有洗钱的故意。最后，对于一般主体，结合行为人的供述等证据进行综合认定，推定其对上游犯罪的“明知”。

（三）“自洗钱”与上游犯罪的竞合——应数罪并罚

若上游犯罪本犯对违法所得实施的转移、窝藏的行为并未改变赃款赃物的来源和性质，属于事后不可罚之行为，此时无需讨论是否构成洗钱罪；若上游犯罪本犯对违法所得窝藏、转移的行为改变了赃款赃物的来源和性质，行为人自行洗钱的行为将纳入洗钱罪的规制范畴，此时再讨论“自洗钱”入罪后与上游犯罪的竞合适用问题。

这里首先要明确的是“自洗钱”与上游犯罪的罪数问题。罪数问题是数罪并罚的前提[13]，而犯罪构成是区分罪数的标准，符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪[14]。“自洗钱”行为相较于上游犯罪来说会侵害新的法益，更有甚者“自洗钱”所造成的危害后果比上游犯罪造成的危害后果还要大，例如行为人本人将贪污贿赂所得用于炒股和投资房地产，此时，上游犯罪行为侵犯了国家公务人员的廉洁性，但洗钱的行为不仅加大了司法工作人员追讨赃款赃物的难度，将违法所得流入合法的金融领域，而且也会造成我国金融管理秩序的破坏。因此行为人实施“自洗钱”和上游犯罪均会侵犯到不同法益，分属于不同的犯罪构成，理应成立数罪。犯罪构成是区分罪数的标准，但并不是罪数处断的标准[15]，即符合数个犯罪构成，未必要数罪并罚，例如，数行为之间虽然符合数罪的构成要件，但存在着某种紧密联系，那么则符合形式上的数罪，成立牵连犯或者吸收犯，此时为了避免重复评价情形的出现，基于处断的合理性，在实质上理应择一重罪处断。所以在明确“自洗钱”和上游犯罪具有数罪关系的基础上，需进一步明确处断问题，即“自洗钱”犯罪与上游犯罪是否成立牵连犯或吸收犯是“自洗钱”入罪以后能否适用“从一重处断原则”中理应重点考虑的问题。

有观点认为，上游犯罪与洗钱罪之间存在原因行为与结果行为的牵连关系[16]。这里并不认可，原因行为与结果行为的牵连关系，通常是指两个行为具有引起与被引起的关系，两个行为之间具有高度的伴随性[17]。但具体到“自洗钱”，其并不是上游犯罪的自然结果，与上游犯罪之间并不具有高度的伴随性，即行为人实施上游犯罪，并不必然会伴随着自行洗钱的结果行为，行为人自行洗钱的行为，是自主选择并有意识实施的新的违法行为。上游犯罪与“自洗钱”犯罪之间也不是手段行为和目的行为，行为人实施上游犯罪的目的是获得非法收益，洗钱则是将上游犯罪所得的非法收益在形式上合法化，即在上游犯罪实施完毕时，上游犯罪本犯所追求的获取非法收益的目的已经达到，其又实施了洗钱行为，实则是为了一个新的目的行为——使“黑钱”变白，故上游犯罪和洗钱犯罪之间是具有各自不同目的的两种相互独立的行为，而非是一个目的行为。故上游犯罪与“自洗钱”之间并不具有原因行为和结果行为或手段行为和目的行为的牵连关系。

“吸收犯，是指数个犯罪之间具有特定依附关系，从而导致一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处的犯罪形态”[18]。这里关键是洗钱罪与上游犯罪是否具有某种依附关系。诚然，洗钱罪发展之初是附属于毒品、腐败犯罪等上游犯罪，二者存在着紧密的依附关系[19]。但是随着演变与发展，洗钱行为已经脱离于上游犯罪，开始发展壮大，并且其具有对上游犯罪所造成的危害结构性放大的功能，在一定程度上甚至超越上游犯罪所造成的危害，已经无需再依附于上游犯罪[20]。故洗钱罪难以被上游犯罪所吸收，需要进行独立的评价。

综上所述，“自洗钱”行为与上游犯罪既不属于吸收犯也不属于牵连犯，不具有处断的一罪的适用情形。因此，“自洗钱”行为入罪后与上游犯罪理应数罪并罚，理由如下：首先，如前文所述“自洗钱”行为与上游犯罪侵害的法益并不是同一的，两行为成立数罪，这是数罪并罚的基础。其次，洗钱行为与上游犯罪之间并没有牵连或者吸收关系，“自洗钱”行为的社会危害性难以被上游犯罪所包容和评价，从一重罪处断难以打击洗钱犯罪。最后，将“自洗钱”犯罪与上游犯罪进行并罚，有助于改善我国司法实践中洗钱罪适用率低的局面，扭转我国“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的倾向。

（四）洗钱罪与《刑法》第287 条之二竞合问题的解决

统一适用标准。分情况区分洗钱罪和《刑法》第287 条之二的适用。第一种情况是明知他人洗钱，仍为他人提供银行账户、微信账户等往来结算上的帮助的，此时行为人的一个行为同时触犯了上述两个罪名，按照想象竞合的规则直接择一重罪处断即可，因洗钱罪的法定刑重于帮助信息网络犯罪活动罪，直接以洗钱罪定罪处罚即可；第二种情况是明知他人洗钱，为他人提供上述帮助，并且协助他人将财产转换、转移的，此时行为人明显是数个行为，并且数行为之间并不存在从一重罪处断的情形，因此，应以两罪对行为人进行并罚。

洗钱罪可以借鉴《刑法》第287 条之二的治理思路，降低“明知”的认定门槛，加大适用的便捷性。详言之，一是可以列举经过行政处罚以后仍屡教不改，继续实施洗钱行为的，可以认定行为人的主观“明知”；二是借鉴国际反洗钱立法的先进做法，将“有意忽略”纳入“明知”的规制范围，此举有利于打击地下钱庄等黑灰色产业人群有意规避“明知”的意图。

四、结语

洗钱罪修订以后，势必会带来司法适用的难题：“自洗钱”入罪以后，吸收了大量洗钱行为的《刑法》第321 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是否应将“自洗钱”行为入罪；“明知”删除以后，主要依赖推定是否会产生分歧；“自洗钱”入罪以后，洗钱罪与上游犯罪的竞合适用问题应如何解决，是择一重罪处断抑或是数罪并罚？此外，“断卡”行动开展以来，洗钱罪与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合适用问题也亟待解决。对于第312 条是否适用“自洗钱”入罪的规定，应当立足于传统的赃物犯罪理论，结合清洗的行为性质来进行综合认定。“明知”删除以后，为间接故意预留了法律空间，洗钱罪仅仅是降低了认定标准，仍然要考虑明知要件，对此，应以“概括的犯罪所得及其收益说”作为认定基准，“自洗钱”“主观明知”仍然需要证明，对于“他洗钱”区分不同的主体，建立差异化的证明标准。对于洗钱罪与上游犯罪的竞合适用，首先明确二者成立数罪，其次二者不存在处断一罪的适用情况，最后二者理应数罪并罚，这可以有效的改变我国长期以来的“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的倾向。对于洗钱罪与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合，若行为人提供往来资金结算上的帮助，以洗钱罪定罪处罚即可；若是提供了上述帮助后，又协助他人将财产转换、转移的，应数罪并罚；此外，洗钱罪可以借鉴帮助信息网络犯罪活动罪的治理路径，对于经相关的行政处罚仍“屡教不改”的，可以认定行为人的“明知”，将“有意忽略”纳入“明知”的范围。