厉永佳　石俊豪

摘 要：堅持实质标准认定假兽药，并结合在案证据材料准确适用法律，精准定罪量刑是生产、销售假兽药案件理解适用中的重点问题。检察机关在办理生产、销售假兽药案件时，应积极引导侦查取证，准确认定销售金额;加强行刑衔接，全链条打击制售假兽药犯罪。

关键词：生产、销售伪劣产品罪 假兽药 实质认定 法律适用

一、基本案情及办理过程

2017年至2020年，易某某在未取得兽药生产许可的情况下，擅自购买设备和原料，租用仓库，以不含有药物成分的石粉、木粉、麦芽精糊等物质为原料大量生产宣称可以治疗“鸡瘟”的兽药片剂，通过微信对外销售，销售金额39万余元。

吴某甲、吴某乙、胡某某3人在未取得兽药生产许可的情况下，各自租赁民宅，使用从易某某处购进的兽药片剂或自行以不含有药物成分的石粉、木粉等物质生产的兽药粉剂，分装入由丁某某、张某等人印制、提供的仿冒正规兽药包装袋内，冒充正规兽药，通过物流销往全国各地。刘某某明知吴某甲所售系非正规兽药，仍进货并对外销售。期间，吴某甲生产、销售假兽药33万余元，吴某乙生产、销售假兽药14万余元，胡某某生产、销售假兽药8万余元，刘某某进货假兽药金额15万余元，已全部加价销售。涉案兽药包括用于治疗猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等畜禽各类疾病的40余种兽药，其中有“恩诺沙星”“氟苯尼考”“头孢氨苄青霉素”“母仔安”等兽用处方药。经上海市兽药检测所检测，易某某、吴某甲等人生产、销售的兽药中均未检出兽药有效成分。经上海市农业农村委员会认定，涉案兽药均系以非兽药冒充兽药的假兽药。

2020年10月28日、11月10日，上海市人民检察院第三分院和上海铁路运输检察院分别对易某某和吴某甲、吴某乙等6人提起公诉。被告人均自愿认罪认罚。2020年12月10日，上海市第三中级人民法院作出一审判决，被告人易某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元。2020年12月18日，上海铁路运输法院作出一审判决，被告人吴某甲、吴某乙等5人犯生产、销售伪劣产品罪，刘某某犯销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑2年6个月至10个月，并处罚金人民币16.7万元至2万元不等。判决宣告后，7名被告人均未上诉，判决已生效。

二、本案理解适用中的重点问题

（一）坚持实质标准认定假兽药

刑法第147条规定，生产假兽药，销售明知是假的或者失去使用效能的兽药，或者生产者、销售者以不合格的兽药冒充合格的兽药，使生产遭受较大损失的，构成生产、销售伪劣兽药罪。如何认定此条规定的假兽药，在实践中有不同意见。

一种意见认为，生产、销售伪劣兽药系法定犯，因此伪劣兽药的认定应依据行政法规的规定。《兽药管理条例》规定了假兽药和以按假兽药处理两种情形，因此应根据《兽药管理条例》的规定认定涉案产品是否系伪劣兽药。另一种意见认为，生产、销售伪劣兽药罪作为法定犯，首先违反了相应的行政法规，再违反刑法规定，因此必须厘清行政违法和刑事违法之间的界限。《兽药管理条例》作为行政法规，第47条、第48条认定伪劣兽药，既有实质认定情形，也有形式认定情形。生产、销售实质性伪劣兽药才能构成刑事犯罪，如果只是形式违规实质不违规，可以依据《兽药管理条例》进行行政处罚。

办案人员赞同第二种意见，即生产、销售的系实质性伪劣兽药才构成刑事犯罪。第一，生产、销售伪劣兽药系结果犯，而形式认定伪劣兽药不必然产生伪劣商品的危害后果。刑法第147条规定生产、销售伪劣兽药使生产遭受较大损失的，才处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，因此生产、销售伪劣兽药罪符合结果犯的要求。以《兽药管理条例》第47条为例，符合以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药，及兽药所含成分的种类、名称与兽药国家标准不符合等两种情形的为假兽药，而国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的、变质的、被污染的和所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的这四种情形则以假兽药论处。上述六种情形在实质上会起到兽药不具有治疗效果或治疗效果无法达到国家标准的情况，因此可以认定为实质性假兽药。但是依照《兽药管理条例》的规定，按假兽药处理还有一种情形，即依照《兽药管理条例》规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的，或者依照该条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的情形。如果该兽药系外国兽药企业生产且符合我国国家标准只是未经批准进口，在实际使用中确实能够起到兽药的治疗预防作用，或者系在我国设立的兽药生产企业在取得兽药监督管理机构批准前生产，且生产流程、产品质量均符合国家标准，此二类情形虽然违反《兽药管理条例》的规定，侵犯了我国对兽药的管理秩序，但是产品质量上不存在问题，不会影响牲畜、家禽以及宠物的饲养，不会产生刑法第147条规定的使生产遭受较大损失这一法定要件。因此该情形虽然符合按假兽药处理的要求，但是仅能对其行政处罚，而不应入罪。

第二，参照最新《药品管理法》修订理念，准确认定刑法意义上的假兽药。2015年修正的《药品管理法》第48条规定了假药和按假药论处两种情形，《兽药管理条例》参照此界定情况，亦规定了假兽药和按照假兽药处理两种情形。2019年8月26日《药品管理法》再次修订，对假药和劣药的表述进行了较大的修改，删除了按假药、劣药论处的情形，并从药品的实质性伪劣角度出发，对于未取得药品批准证明文件生产、进口药品等行为仅作出禁止性规定，未将该情形也认定为伪劣药品。

此外，《刑法修正案（十一）》删除了“依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”即为假药的规定，也显示出立法机关不要求司法机关将《药品管理法》作为认定假药的前置法规。刑法第147条亦没有要求认定伪劣兽药必须依照《兽药管理条例》的规定。《刑法修正案（十一）》还在刑法第142条后增加一条，作为第142条之一，将未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以危害人体健康的，以妨害药品管理罪定罪处罚，与生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪区别处理。由此，《兽药管理条例》对假兽药进行界定的参照依据已经发生变化，再引用《兽药管理条例》的规定以形式要件作为入罪条件已不符合相关理念要求。

本案中，檢察机关通过讯问被告人掌握涉案兽药的生产流程，要求公安机关委托检验机构对涉案兽药进行检验，确认涉案兽药片剂、粉剂均不含兽药有效成份，以实质标准认定假兽药，并通过依法惩治犯罪，坚决杜绝假兽药流入市场，最大限度维护养殖户合法权益，保障食品安全。

（二）准确适用法律，精准定罪量刑

生产、销售伪劣兽药罪规定在刑法第3章“破坏社会主义经济秩序罪”中第1节“生产、销售伪劣商品罪”中，该章节第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，第147条则对生产、销售伪劣农药、兽药等农资产品作出了规定，第149条则为罪名转化适用、择一重处规定。根据刑法第149条，生产、销售第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照第140条的规定定罪处罚。生产、销售第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据该规定，如果生产、销售伪劣兽药未导致生产遭受较大损失，虽然不构成生产、销售伪劣兽药罪，但是生产、销售金额超过5万元的，则按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚;如果生产、销售伪劣兽药金额未到5万元，但是导致生产遭受2万元以上的损失，虽然不构成生产、销售伪劣产品罪，但是可以以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚。上述情形体现了从一重处断的原则。

具体到本案，各被告人生产、销售的伪劣兽药不含有效药物成分，且因为作案时间长、销售层级多、销售面较广等因素，导致认定是否使农业生产遭受损失证据不足，且即使存在损失，在因果关系认定方面，即认定是否是涉案假兽药导致该损失方面也存在一定的困难。因此，本案无法对各被告人适用第147条规定，而应以第140条生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚。

三、案件办理要点

（一）积极引导侦查取证，准确认定销售金额

本案涉案兽药使生产遭受较大损失的证据不足，因此无法认定被告人犯生产、销售伪劣兽药罪。而根据刑法第149条第1款的规定，各被告人的销售金额均在5万元以上，应依照刑法第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

由于本案中各被告人长期生产假兽药，并通过微信向全国各地销售，其销售金额计算系案件审查难点和办案要点。检察机关在审查逮捕阶段，通过对被告人易某某的转账记录进行梳理发现，其收款、生产、发货具有一定的规律性，遂制发《继续侦查意见书》，就本案涉案金额的侦查方向、证据标准提出明确要求。最终将易某某销售总金额从案件伊始的19万余元追加认定至39万余元，对应的刑期由2年以下有期徒刑升格为有期徒刑3年6个月，确保罚当其罪。

（二）加强行刑衔接，全链条打击制售假兽药犯罪

上海市人民检察院第三分院作为全国首家跨行政区划检察院，与上海铁路运输检察院集中管辖全市危害农资安全案件。两级检察院在办案中注重做好行刑衔接工作，对于有争议的案件及时介入，与市、区农业行政主管机关、公安机关共同研判，就案件办理思路、取证方向提出要求，在办案中统一思想认识和证据标准。如在办理本案时，与农业主管部门、公安机关积极协作，对全案的三个环节，即上游生产批发、下游销售，以及明知是假兽药仍提供假冒正规产品包装材料均予以有力打击，捣毁制假售假源头，全力保障农资安全。而对于一些尚未达到追究刑事责任标准的案件，则通过检察建议等监督方式，落实行刑案件双移送的规定，确保全链条打击制售假兽药行为。

*上海市人民检察院第三分院第一检察部检察官[201204]

**上海市人民检察院第三分院第一检察部检察官助理[201204]