李懿雄 蒋鲁闽

摘要：在金融资产转让项目参与方信息不对称的情况下，投资人轻视或略过投前尽职调查环节，往往会引发投资失败。受多种因素影响，投资人随受让金融资产而取得的担保权利可能暗藏行权瑕疵，而委托律师开展尽职调查有助于核查担保物权利瑕疵情况，为投资者决策提供参考。从实务来看，受托律师开展尽职调查还存在一些难点，这有待于各方共同努力，构建高效、便捷的投前尽职调查协同机制。

关键词：担保物 尽职调查 权属状态 行权障碍

随着金融资产（包括正常信贷资产以及不良资产等）转让日趋活跃，在交易环节中，律师通过勤勉尽责提供专业的尽职调查，能够有效协助投资人充分认知金融资产债权的合法性、可执行性，规避金融债权资产形成过程中潜藏的法律风险。在尽职调查过程中，受托律师对担保物的尽职调查范围、侧重点的把握，将决定尽职调查报告的专业性、准确性，进而影响投资人的判断。本文将结合实务案例，就律师在尽职调查中应关注的担保财产核查要点进行探讨。

委托律师开展尽职调查的意义

在贷款发放过程中，尽管金融机构的尽职调查清单已日益完备，但金融机构内部审查人员对部分审查项目仍保留較大的自主核查权，这在客观上可能导致担保权利隐患无法被完全筛查到。当存在担保权利瑕疵的信贷资产在金融市场流转时，担保权利风险将随之转嫁至投资人一方。正因考虑到投资人在金融资产交易中可能遭遇的继受风险，银行业信贷资产登记流转中心（以下简称“银登中心”）发布的《银行业信贷资产登记流转中心不良贷款转让业务规则（试行）》第三十六条规定，“出让方和受让方可聘请律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、估值机构等第三方中介机构，协助开展尽职调查、风险评估等工作。”这体现了银登中心作为不良资产转让业务统一的规范化交易平台，对投资人负责与尊重的专业态度，也为投资人进行风险防范提供了指引。

委托律师对投资标的开展尽职调查是降低投资风险和预防投资争议的重要手段。近年来金融资产投资方兴未艾，在投资人纷纷将目光投向金融资产市场的背景下，通过聘请律师团队对附担保的金融资产项目开展担保物尽职调查，有助于投资人进行风险管理。若能通过律师提供的尽职调查报告及时、真实地掌握投资标的所涉项目的具体情况，投资人就可以掌握主动权，有机会凭借灵敏的商业嗅觉低价买入可盘活的金融资产，以自身资源优势为支点，以商业运作为杠杆，撬动“僵死”资产，变废为宝。投资人也可以在投资前快速、准确地把握金融资产投资的成本区间，对可能发生的最大投资亏损情形进行预判。

开展法律尽职调查应关注的担保财产核查要点

（一）对实行登记对抗制度的担保财产作实质权属摸底排查，应成为尽职调查工作的重点

因目前实行登记对抗制度的财产（不动产、特殊动产）可能存在登记所有权人与实际所有权人不一致的情形，仅在权属登记机关调取书面权属证明文件已无法全面了解被调查财产的真实交易情况和权属状况，这就要求律师在尽职调查过程中，更加注重对担保财产的实质摸底排查，通过现场勘查、人员走访等形式，对财产代持、无权处分等现象保持高度敏感性。从法院判例来看，当担保人为担保物的无权处分人时，担保权人（债权人）作为善意第三人的身份认定条件将更加严格，如果担保权人（债权人）对担保权利瑕疵审查存在疏忽，或在审查过程中存在过错，法院将不予认定其为善意。

例如，在A银行应诉以被抵押房产的实际所有权人作为原告提起的抵押权纠纷案中，A银行委托房产评估机构对房屋价值进行评估并开展入户核查。本案争议的焦点在于评估机构是否实际上门核查，原告提出若实际上门核查，则会发现该房屋的实际权属属于原告。由于A银行无法出示评估机构的勘察记录，因此法院判决A银行不构成善意取得，抵押权不成立。

（二）实时掌握对实现担保权利有消极影响的政策变化信息，判断担保权利阻碍的存续期间、解决办法和成本，应成为尽职调查要点

通常来说，对于担保类业务中经常涉及的全国性和地区性房产管理、工商管理、土地资源管理、海事管理、知识产权管理、证券管理等由财产性权利登记部门发布的权利设立、变更、注销登记政策及更新信息，律师应比普通债权人或抵押权人更熟悉和敏感。抵押权人应知而实际未知重大不利好信息的，视为存在过错。抵押权人对抵押物未能办理抵押登记有过错的，法院将相应减轻抵押人的赔偿责任。

例如，在B银行诉某当事人的金融借款合同纠纷案中，当地房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。B银行在2013年签订《最高额抵押合同》时，对于涉案房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者能够预见。法院认为，银行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力和判断能力，负有更高的审查义务。B银行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立也存在过错，且B银行在知晓涉案房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施以防止损失扩大，因此可以适当减轻被告的赔偿责任。

（三）若担保物为生产物资等不需进行产权登记的动产，则应以现场勘查作为担保物尽职调查的重心，通过多方走访确认动产的交易环节、交易文件以及担保动产的权属

动产流动性强，应以交付占有作为公示其物权设立、变更的法律和事实依据。同样，因现实中大量存在占有非所有、使用权与所有权分离的情况，较难从外观上区分动产所有权与使用权归属。律师在对担保人提供的动产担保物进行尽职调查时，除需现场勘查担保人是否亲自控制担保物，还应就动产取得的交易文件进行审查，包括但不限于动产买卖合同、动产历史交易记录、纳税发票等，从交易主体、交易的连续性、纳税人辅助证明等多方面论证该动产物权的实质归属情况。

例如，某银行诉C公司最高额抵押借款合同纠纷案中，该银行在对D厂进行抵押放贷审查时，没有核查出作为抵押物的进口设备的实际所有权人为C公司即授信放贷。直至D厂进入破产清算程序后，该银行在清算报告中得知D厂用于抵押的进口设备的实际所有权人为C公司（该进口设备的进口发票、海关报关单均经由C公司办理并持有）。该银行遂诉至法院，请求判令C公司变卖或作价抵押资产以清偿担保所涉及的借款本金及利息。在本案审理过程中，法院发现C公司与D厂人格混同，并以此认定C公司知晓涉案进口设备被D厂用以抵押申请贷款，抵押有效。但银行的贷前尽职调查疏漏明显，导致其对担保物的真实产权归属作出误判。若不存在担保人人格混同条件，则该银行将独自承担放贷过失责任。

由以上案例可见，律师受托在对担保物开展尽职调查过程中，固守以往形式开展尽职调查已经无法满足新形势下充分、全面尽职调查的高要求，应在个案中根据担保物的特点灵活应对，通过穿透式摸底调查，深入了解担保物具体所处的交易环境、使用状态等，综合判断担保物的真实权属关系、物上权利竞合等对担保实效有重大影响的情况。

律师受托开展担保物尽职调查的难点及建议

鉴于受托律师事务所属于提供专业法律服务的商业性中介机构，律师在尽职调查过程中对担保物进行核查权限的正当性以及要求他方配合核查的正当性亟待社会公众的认同和理解，这也是核查工作的难点。

第一，作为投资人的尽职调查律师，其对担保物的核查权限应该由何方进行授权有待明确。当然，取得担保物所有权人授权是基础授权，但在需要公权力机关或其他第三方进行权属认证时，仅有所有权人的授权往往不够，且办理权属认证的受理条件也会因为受理单位执行不同的政策而有所差异。

第二，担保物类别多样，涉及的权属登记机关和控制方情况各异，如何得到被核查主体的配合是个难点。

对此，笔者有以下建议。一是对担保物核查的授权工作进行顶层设计。同时，在促进尽职调查理念普及过程中，加强政策宣传，出台配套制度，提供政策引导。二是在操作层面建立统一的调查权限认证系统，以便于中介机构高效地开展调查。

作者单位：国浩律师（北京）事务所

责任编辑：魏海瑞 印颖