梁笑雪

◆摘  要：随着我国人口老龄化的加速发展，老年人再就业成为无法回避的社会现实，也逐渐成为我国经济社会发展战略的基本要求。由于我国对老年劳动者劳动行为能力的划分无立法依据，导致司法司法实践中无统一标准认定其劳动者的主体资格或直接否定其劳动者的主体资格，法定退休年龄制度以及社会保险体制与劳动关系的二元分割体制客观上违反了劳动法的平等价值和实质正义价值，从而直接或间接损害老年劳动者的合法权益。为积极应对“人口老龄化”的国家战略，研究老年劳动者劳动行为能力问题对有效应对人口老龄化带来的冲击和挑战具有积极意义。通过梳理老年劳动者劳动行为能力的研究现状，分析劳动者劳动行为能力基本理论，结合我国老年人劳动行为能力立法的必要性和迫切性的现实国情，以前置性思维阐释老年劳动者劳动行为能力立法体系的构建思路。

◆关键词：老年劳动者;劳动者资格;劳动行为能力;劳动权利能力

一、绪 论

劳动者作为构成劳动法律关系必不可少的主体之一，其概念的内涵和外延都非常广泛。公民成为劳动者的前提条件是具有劳动者主体资格，但我国现行法律无直接界定劳动者概念，在界定劳动者主体资格问题上亦无法全面、准确地予以定性，由此导致作为合法劳动者重要构成要素和重要衡量指标的劳动行为能力在立法、司法实践及理论研究中产生诸多纷争和不同观点主张。就平等保护劳动权的立法原意而言，不應就劳动者的主体资格设置特殊标准，但我国目前以年龄为中心的劳动行为能力衡量标准不足以应对人口老龄化的社会现实问题。

由于我国对老年劳动者劳动行为能力的划分无立法依据，导致司法司法实践中无统一标准认定其劳动者的主体资格或直接否定其劳动者的主体资格，法定退休年龄制度以及社会保险体制与劳动关系的二元分割体制客观上违反了劳动法的平等价值和实质正义价值，从而直接或间接损害了老年劳动者的劳动权益。为积极应对人口老龄化的加速发展，高效推进“积极人口老龄化”的国家战略，结合我国国情以前置性思维研究老年劳动者劳动行为能力立法体系的构建对有效应对人口老龄化带来的冲击和挑战具有积极意义。

二、我国现行老年劳动者劳动行为能力的研究现状

（一）我国现行老年劳动者劳动行为能力的研究背景

我国人口老龄化的客观现实。根据《第七次全国人口普查公报》，我国60岁及以上人口占18.70%，老年人口到2030年占比将达到25%左右。我国人口老龄化的社会现状、积极老龄化的政策导向是研究老年劳动者劳动行为能力的现实依据和研究背景支撑。

《第七次全国人口普查公报》（第五号）

退休人员返聘、超龄劳动者等新型用工结构。我国人口红利消散，用工结构呈现多样化、复杂化等特点和新型格局，在劳动者主体资格认定上问题上出现诸多新型纠纷，退休人员返聘、超龄劳动者在应对我国人口老年化问题方面起着重要的积极作用，但因用工性质、工伤赔偿、劳动报酬争议等方面争议的纷繁复杂，加之劳动者主体资格认定立法落后等问题，在用工结构渐趋复杂的情况下，对劳动者行为能力认定的模糊化会导致在司法实践中不能实质性解决劳动争议，出现对劳动者权利保障不力、用人单位责任加重等失衡状况。

现行立法体系不完善。我国现行法律法规对于劳动者的劳动行为能力的规定缺乏完整的体系，相关法律法规主要围绕《劳动法》订立。我国《劳动法》颁行于1994年，经过2009年、2018年两次修订，但一直没有对劳动者和劳动行为能力进行界定。尽管《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》等法律、行政法规及其他规范性文件中，体现了对劳动者劳动行为能力划分相对确定的结构。但仍存在着无明确直接界定劳动者概念，劳动者资格界定不明，混淆相关概念、内涵、界定标准等情况。

（二）我国现行老年劳动者劳动行为能力的研究现状

由于我国现行法律缺失对劳动者及劳动者劳动行为能力概念及内涵的明确界定，导致司法实践中在认定劳动者、劳动关系及劳动行为能力方面也存在诸多理解和不同做法，学界对于劳动者的劳动行为能力的判定标准也观点纷纭。

《劳动法上的劳动者：理论分析与法律界定》（秦国荣，2011）将劳动法上劳动者的构成要件概括为年龄要求、人身自由要求、行为能力与智识技能要求、就业欲望与订立用工契约要求，将该四项要素作为判定劳动者应具备的基本条件。有学者将这些要素延伸为对劳动者的劳动行为能力的衡量要素，认为劳动者的劳动行为能力划分标准由年龄因素、健康因素、行为自由因素、智力和能力因素组成。

黎建飞认为划分劳动行为能力的标准是年龄条件和劳动能力条件，将劳动能力条件解释为行为自由和岗位特殊需要。显然，这些学者的划分标准在一定程度上混淆了劳动者与劳动行为能力的概念和内涵，且坚持将“年龄”要素作为劳动行为能力的核心判断标准，这极易导致在现实劳动关系及司法实践中剥夺或限制老年劳动者的劳动权。

此外，还有学者认为老年人只应被推定为限制劳动行为能力人。

目前对老年人劳动行为能力为主题的研究多以解决司法实践中法律适用的困窘为目标，展开对老年劳动者劳动行为能力更深层次问题的研究和探索，是老年劳动者权益保障系统化研究的必经之路，也是本文的核心所在。

（三）我国现行老年劳动者劳动行为能力的研究意义

人口老龄化程度加深导致人口结构变化，人口红利不复，面对日益增长的老年劳动者及新型用工结构的纷繁复杂，劳动行为能力立法空白、判断标准方面存在缺失等问题易导致司法裁判混乱，且依照目前劳动年龄划分标准、法定退休年龄制度以及社会保险体制与劳动关系的二元分割体制，许多大龄劳动者的劳动价值没有得到充分利用，无法契合我国经济社会发展的要求，也直接影响了老年劳动者劳动权不能得到公正对待，亦有损对其基本权益的保障。

三、劳动者劳动行为能力的基本理论依据

（一）劳动行为能力与民事行为能力

厘清劳动行为能力与民事行为能力的区别与联系是我们研究劳动者行为能力的基本理论依据之一，我国《劳动法》第十五条的规定被认为是关于劳动行为能力的唯一正式法律规定，与民事行为能力的一般规定保持一致，关于民事行为能力认定的决定因素对劳动行为能力的认定具有重要参考价值。我们需明确的是，尽管劳动行为能力与民事行为能力在认定方面的年龄、智力精神状态等因素存在交叉重叠，但劳动行为能力的判定标准更为严格，判定劳动行为能力还须考虑其他客观条件，且不同工作岗位对劳动行为能力的标准也存在较大差异。两者的区别主要表现在：

最低法定年龄要求不同。①劳动行为能力始于劳动者达到法定最低就业年龄。②民事行为能力起始年龄小于法定就业年龄。具体而言，劳动行为能力的开始于依赖于一定劳动能力的具备，国家为保护劳动者的身心健康，以法律强制规定劳动者的起始年龄。民事行为能力以“意思能力”为主要判断标准，年龄因素辅之。

根据不同。①劳动行为能力的根据是劳动者具有一定劳动能力。传统的以年龄为核心要素来判定劳动能力随着社会经济结构和人口结构的变化受到诸多挑战，但劳动者具有一定的劳动能力仍是劳动行为能力的基本根据。②民事行为能力主要依据年龄、精神健康状况以具有辨认自己行为的能力为根据。

终止时间不同。①劳动行为能力因公民丧失劳动能力而终止。世界各国劳动法中均无关于劳动行为能力终止时间的明确规定，一般只规定退休年龄，且我们需明确的是，退休年龄并不等同于劳动者在法律上和事实上丧失劳动行为能力。劳动者达到法定退休年龄作为法律拟制劳动者和用人单位结束劳动合同关系的情形，已经不符合客观实际。根据国际劳工组织1980年通过的第162号建议书《老年工人建议书》就老年工人的机会和待遇平等标准、保护就业的标准和准备并进入退休的标准等做了提议，鼓励各国推行自愿退休制度。可见，即便法律和学界对劳动行为能力的划分标准尚处于模糊的状态，实践中确实存在年龄这一明确且固定的影响劳动行为能力的因素，但对于我国人口结构的变化而言，年龄指标的调整迫在眉睫。②民事行为能力以年龄和“意思能力”为主要判断标准，因丧失辨认自己行为的能力而终止，公民完全丧失劳动能力时民事行为能力则未必终止。

健康因素考量不同。①健康因素是判断劳动行为能力的重要因素。健康因素的考量主要是基于对劳动行为能力被限制者如残疾人、妇女、未成年工、患职业禁止疾病等劳动者群体的保护，出于对劳动行为能力被限制者予以特殊保障的考量。②健康因素则不是判断民事行为能力的应有之义。

总体而言，民事行为能力作为劳动行为能力的判定基础，更具平等性，而劳动行为能力则须符合国家利益和社会利益要求的水平。民事行为能力更注重个体的意思能力和行为能力的判断;而劳动行为能力则更倾向于对劳动者的整体估量而做出的法律拟制，相对忽略个体因素。

（二）劳动行为能力与劳动权利能力

劳动法与民法在渊源上天然的联系决定了在认定劳动者主体资格方面权利能力和行为能力概念的沿袭，两者逻辑关系密切。王全兴教授认为，劳动权利能力是指公民依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格;劳动行为能力是劳动权利能力的逻辑补充，指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。其区别主要在于：劳动权利能力是静态的，劳动行为能力是动态的;劳动权利能力表明劳动者在劳动法律关系中地位的平等，劳动行为能力则因劳动者个人年龄、健康状况、行为自由、智力要素、文化水平、掌握专业技术技能程度及就业意愿等因素不同而不同;劳动权利能力的基本功能在于保护劳动者平等的劳动权益，劳动行为能力的基本功能则是连接劳动主体和劳动能力，是劳动主体实现其劳动权利的基本途径。

四、我国老年劳动者劳动行为能力立法的必要性和迫切性

习近平总书记多次强调积极稳妥推进渐进式延迟法定退休年龄，《人力资源和社会保障事业发展“十四五”规划》也再次强调稳妥实施渐进式延迟法定退休年龄，老年劳动者相关劳动权益保障问题不容忽视。因此，在政策之外考虑社会性因素和老年劳动者群体内部的特殊性及差异性等个性化因素基础上重构和完善劳动行为能力相关法律制度体系更是势在必行。

老年劳动者劳动行为能力立法的必要性和迫切性主要体现在：

人口老龄化的社会基础。我国长期控制人口政策的实施随着19世纪60年代生育高峰期人群逐渐进入退休年龄，老龄劳动者再就业情况随社会经济的发展渐趋复杂，老年劳动者劳动权益保护问题日益突出。

立法的缺失导致司法实践中各法院裁判逻辑的混乱。因各法院对相关司法解释的解读差异及采不同的裁判标准，“基本养老保险待遇”和“退休年龄”等不同的裁判标准，“反向歧视”等导致了在认定老年劳动者与用人单位间的用工法律关系性质上出现不同的偏差，不仅造成劳动行为能力在司法适用过程中的逻辑混乱，也违反了公平公正的法律原则。

国家推进积极老龄化战略的必然要求。积极应对人口老龄化和劳动力结构性失衡，消除年龄歧视，实现劳动权精准保障是推进积极老龄化战略的必然要求，也是保障老年人劳动权实现符合实质正义价值目标的必然追求。

2002 年世界卫生组织提出了积极老龄化的战略理念，以“健康”“参与”“保障”三个维度为支撑，而参与权是积极老龄化中最重要的考量因素。《关于加强新时代老龄工作的意见》，强调实施积极应对人口老龄化国家战略，走出一条中国特色积极应对人口老龄化道路。其中，完善老年劳动者劳动行为能力立法体系是推进中国特色积极老龄化战略的关键环节和重要步骤。

五、老年劳动者劳动行为能力立法的构建思路

由于对劳動行为能力法律性质及认定标准界定不清，加之对劳动者劳动权利能力的诸多限制，导致实践中各类特殊劳动者就业权利被侵害现象时有发生，尤其在经济社会不断发展、人口老龄化不断加深的紧迫形势下，劳动行为能力对我国老年劳动者主体资格认定具有重要的参考价值和现实价值。由于针对老年劳动者劳动行为能力的立法匮乏，导致司法实践做法不一、理论纷争不休，因此针对立法的缺失、司法实践困窘及老年劳动者就业权利保障所存在的问题，完善相关立法，加强对老年劳动者的保护，协调老年劳动者就业与现行劳动法律、社会保险制度等存在的冲突，规范老年劳动者就业法律程序等不仅必要而且迫切。不仅要完备、完善老年人劳动行为能力立法，建立相关配套法律制度，更要积极成熟相关司法实践，切实维护及保障老年劳动者的劳动权益。

（一）明确老年人劳动行为能力划分的具体标准

弱化年龄标准。由于我国施行法定退休年龄制度，这在实践中导致了较多的退休人员返聘、超龄劳动者的权益保障问题，学界对于以退休年龄作为劳动行为能力划分的标准一直存在较大争议，但目前相关劳动法律法规和国家政策并未予以调整。美、英、德、日、韩等国较我国更早步入老龄化社会，观其立法和司法审判实践，较普遍的做法是取消强制性退休年龄，禁止年龄歧视，保护老年劳动者的就业意愿等。

重构劳动行为能力标准。由于我国目前对劳动行为能力的判定标准是以“年龄”为核心考虑健康状况、行为自由、智力要素、文化水平、掌握专业技术技能程度及就业意愿等因素，这种以“年龄”为核心的不合理规定未能反映老年人群体内部的差异性，且由于立法的缺失，导致对老年劳动者在劳动条件、社会保险、劳动报酬等方面的基本保护缺失。因此，有必要重构劳动行为能力划分标准，以劳动能力作为劳动行为能力划分的核心标准，辅以劳动能力鉴定、专业技术技能等客观标准作为判断依据，提高劳动行为能力划分标准的科学性。

体现劳动者自愿因素。我国宪法赋予劳动者的劳动权是一项宪法权利，天然具有自由权属性，劳动者应可根据自己的主观意愿自主行使进入或退出劳动领域的权利。就我国退出机制而言，强制退休制度则是“不考虑合同双方当事人主观意愿前提下的自动终止”，“国家通过立法剥夺达到法定退休年龄者的劳动者资格，强制他们退出工作岗位，劳动者与企业的自主意志完全被忽略，以国家强制替代市场机制，更新劳动力队伍”。这在一定程度上违背了劳动者行使劳动权的自愿原则。

（二）老年劳动者劳动行为能力立法构建思路

扩大劳动者主体范围。我国以年龄为中心的劳动行为能力判定标准对劳动行为能力年龄予以限制的弊端显而易见，目前司法解释及司法实践的做法均否定了达到退休年龄或依法享受养老保险的劳动者的主体资格，这不利于解决劳动力主体范围的结构性矛盾，老年劳动者与用人单位劳务关系的认定直接忽略了对老年劳动者劳动权益的法律保护，司法实践中亦无法避免用人单位利用立法空白为降低劳动成本恶意逃避劳动法上的强制性义务而选择雇佣大量的老年劳动者。因此，扩大劳动者主体范围是解开目前老年劳动者劳动权保护困境的重要环节。

确立以“劳动能力”为核心的劳动行为能力划分体系。域外国家关于老年人劳动行为能力立法均以反年龄歧视为基本出发点，构建以“劳动能力”为标准而非年龄为标准的劳动行为能力划分体系对完善我国老年劳动者劳动行为能力立法具有重要的参考价值和借鉴意义。 如美、英、德等国均在解雇保护制度中规定歧视的抗辩事由为：除非雇主能够证明雇员不具备劳动能力、具有不当行为或欠缺职业资质，否则不能被单方面解雇。日本不仅在《劳动基准法》、《雇佣对策法》、《高龄者雇佣安定法》等相关劳动法律中规定了严格的雇佣和解雇限制条件，在司法判例中也严格贯彻严禁用人单位滥用解雇权的基本法理理念。

保护老年劳动者的就业意愿、赋予老年劳动者自愿退休权。自愿退休权不仅指劳动者选择自愿退休的现实可能性，还指劳动者选择不退休而继续工作的现实权益。基于保护老年劳动者的就业意愿、赋予老年劳动者自愿退休权、推进积极老龄化战略的出发点，改革我国目前的劳动立法体系、退休制度及社会保险体系等，完善配套法律制度势在必行。

六、结 语

劳动行为能力作为劳动者主体资格认定的逻辑前提，其重要地位是毋庸置疑的，传统的以年龄为核心的判断标准已不适应我国目前的社会现实，有必要在现行的劳动法框架内通过立法明晰界定劳动行为能力的具体标准，完善老年劳动者劳动行为能力的立法体系，更有助于在立法上实现劳动行为能力制度的系统化和劳动主体制度的科学化，有助于有效推进中国特色积极老龄化战略。

参考文献

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