王宏哲

兼职外部董事是外部董事的核心，只有兼职外部董事才能实现外部董事的整体效能，才能使得董事会成为国企的“治理核心”

外部董事及其过半数是国企法人治理以及董事会治理获得的一项重要成果。进入外部董事制度内部，区分兼职外部董事与专职外部董事之异同，厘清专职外部董事之职责，可清晰地揭示出兼职外部董事在董事会治理中的重要价值与地位。

通过外部董事制衡的董事会治理

公司治理的国际经验和国企实践一再证明：内部人（执行董事与经理层）控制是公司治理的“基础病”。在董事会中引入外部董事，并使之在董事会获得优势地位，是现代公司治理的主流趋势！

董事会为什么是“公司治理核心”？

为解此疑，需回答两个基础问题：董事会能解决什么问题？董事会怎样解决问题？

首先，董事会需要解决的是股东（会）与经理层之间的代理问题。公司治理就是建立一套能调适股东、董事和经理之间权力责任关系，使之能“各司其职”的系列制度。依公司治理理论，由于股东人数众多或股东能力有限等原因，股东无法亲自运营公司，必须雇佣经理人代为运营。而经理人运营的公司资产非其自有资产，故而会产生腐败、低效率等代理成本。为此，股东（会）雇佣董事组成董事会监督经理人执行战略。这是董事会存在的一阶理由，董事会是代理链条中的一个“解”，监督是董事会存在的首要价值。

同时，现代公司运营的专业性、复杂性等决定了经理人和股东无法单独作出有效商业决策和风险判断。董事组成委员会（董事会），以民主（一人一票）和集体方式（投票）可作出科学的、专业的判断。因而，董事会被赋予了战略决策权，这是董事会存在的二阶理由。从特定视角，战略决策是董事会的衍生功能，尽管现代董事会的发展使得战略决策在很多类型公司被视为董事会的关键能力。

其次，国有企业董事会职能的九字方针，即“定战略、作决策、防风险”。国务院国资委在董事会建设进入“全面推进”阶段后，2021年9月印发《中央企业董事会工作规则（试行）》，其中用九字方针明确了国企董事会的功能定位。如果比对公司法确定的董事会三类职权（服务股东会、战略决策与监督经理层）与九字方针，会看到：公司法规定的三类职权是着眼于股东会、董事会和经理层之间的关系，而九字方针则着眼于公司治理和管理之整体。二者共同确认：监督和战略决策是董事会的两个基本职能。董事会的此等价值决定了其为公司治理之关键。前者决定执行董事和经理层“不得干什么”，后者决定其“应该干什么”。董事会通过此两个基本职能，为执行董事和经理层划定了权责范围。

外部董事及其过半：国企董事会治理的新突破口

外部董事与国企董事会改革同步发展。由于外部董事制度是国企董事会改革的重点，这使得外部董事成为董事会制度显要的构成特征。一方面，自2004年《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》，到2021年公司法修订草案第一百四十九条第二款规定“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表”，经过将近二十年的“试点探索”，外部董事制度以及过半数原则已经获得普遍认可，从内部管理政策上升为国家法律。另一方面，在实践层面，截至2021年10月，“中央企业已在集团层面实现董事会应建尽建，其中82家建立了外部董事占多数的董事会；96.9%的符合条件的子企业建立了董事会，其中78.8%的子企业实现外部董事占多数”。

外部董事制度以及过半数原则为什么被如此寄予厚望？其一，对外，该制度可以实现政企分开之目的。作为这一制度的设计者、首任国务院国资委主任李荣融曾说：“真正要实现政企分开的关键是董事會制度，而且要让独立的外部董事占大多数，政府部门讲话它可以研究，但最终决策权在董事会，这样才能做到政企分开。”其二，对内，该制度可以实现对内部董事制衡，进而更好地实现董事会监督之职能。一些国有独资公司的董事会被内部人控制，尤其当董事会成员与经理层高度重合时，必然导致董事会被“虚置”，甚或变成内部人腐败的“挡箭牌”。“相当长时间内，外部董事的作用突出在解决一把手体制、促进董事会决策的民主及科学。”外部董事因其“外部性”而被视为解决董事会内部问题以及实现董事会两个基本职能的突破口。董事会的监督功能被拆解为外部董事对内部董事的制衡，以防止后者对董事会的控制；同时，外部董事的专业性、专家性等特点，又使得其被赋予与内部董事共同作出科学决策和战略规划的职责！

外部董事能完成制衡内部董事任务吗？

依两个前后相继的策略可完成此任务！第一个策略是“制衡”，即在身份和来源上，将国企董事会成员分为内部董事集团与外部董事集团两个组成部分。尽管在法律上，每个董事都是单个的，且独立行使职权。但事实上，以是否在公司担任职务为形式标准，可把其与公司的关系分为内部的或执行的，与外部的或非执行的，这种划分的实质标准是董事是否与公司之间有利益关系。如此将董事会内部“一分为二”之目的是为实现事实上的力量制衡。2015年中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》，其中明确将外部董事过半数视为“加强董事会内部的制衡约束”的重要举措。内部董事的“内部性”表现为：担任董事会和公司高级职务、掌握经营信息和控制公司经理层等。“内部性”是内部董事产生代理冲动的根源。外部董事是非执行董事，其具有的外部性和相对独立性使得其决策重心更倾向股东。

第二个策略是“过半数”。外部董事“过半数”意味着：在理论上，外部董事集团表决权大于内部董事集团。内部“分立”是董事会制衡的形式要件，“过半数”则是其实质要件。“过半数”的实质是在消减内部董事的控制力的基础上，实现两类董事之间的制衡关系，甚至达成“外部董事控制”之可能，因为外部董事集团对董事会的控制是“股东控制”的体现。外部董事集团内部根据来源又分为专职外部董事和兼职外部董事。如果把董事会中的外部董事与内部董事之间的关系看作是监督与被监督（在董事会范围内，二者关系可简化为“分”），那么，外部董事内部的专职外部董事与兼职外部董事则是合作关系（在外部董事集团内，二者关系的首要特性可视之为“合”），即兼职外部董事和专职外部董事通过共同协作，实现其监督制衡内部董事之职责。通过对董事会组成人员的内外以及专职与兼职之“拆分”，基于分立与制衡之治理策略，在结构和制度运行上，可实现外部董事集团对内部董事集团的制约与监督。

兼职外部董事与专职外部董事之别

根据国务院国资委、地方国资委制定的外部董事和专职外部董事管理文件，可从四个维度比较兼职与专职外部董事的外在区别。

来源与身份关系不同

尽管在规划中，国资委希望行政官员也能转任专职外董，但遍览公布的央企专职外部董事信息，专职外部董事多来自国资委系统的企业领导，这使得其具有明显的“体系内”和“领导”等基本特征。兼职外部董事多来自于国资委系统或政府部门外，以市场化的咨询、投资、财务与法律职业人士为主，也包括大学教授。外部董事的来源决定其与国资委或央企集团之间关系之远近。专职外部董事与国资委或企业集团之间是“身份关系”，通过任命方式（“专管”），以外部董事为职业（“专职”）；而兼职外部董事与国资委或央企集团之间是“契约关系”，其来源于市场，是形式上的“外部人”，其有专职工作，担任外部董事是其兼职工作。

薪酬差别

专职外部董事的“领导性”和“专职性”特征决定了其因担任外部董事获得高于来自于体制外的兼职外部董事更高的报酬。其一，薪酬构成。《中央企业专职外部董事薪酬管理暂行办法》第四条规定：“专职外部董事薪酬由年度薪酬和任期激励收入构成。”年度薪酬包括基本薪酬和评价薪酬两部分，其中基本薪酬为上年度中央企业在岗职工平均工资的2倍。兼职外部董事薪酬中仅有年度薪酬。其二，薪酬数量。大多数省级和地市级国资委均将以“总体水平参照市属国有企业负责人薪酬平均水平”为原则确定专职外部董事薪酬。中央企业专职外部董事的最终薪酬与中央企业领导人的薪酬水平相当。兼职外部董事的薪酬低于专职外部董事，如山东省规定薪酬范围在5万元到8万元之间，天津市规定薪酬在7万元到9万元之间，青海省根据企业资产规模和考核等级，确定兼职外部董事薪酬范围为2万元到7万元之间等。其三，由于是体制/体系内“领导”，所以“专职外部董事在阅读文件、参加相关会议和活动等方面，享有与任职企业领导人员相同的政治待遇”。作为国资委系统或企业集团外人员的兼职外部董事，并不享有该等待遇。

工作时间与工作方式差别

“专职”与“兼职”的明显区别是工作时间。“专职”意味着“全职”。有的地方国资委就明确规定：“专职外部董事在派驻企业办公坐班，办公场地和办公设施等由派驻企业提供。”但也有地方国资委没有要求专职外部董事采用“坐班制”。如山东省规定，外部董事“一个工作年度内在同一任职企业履行职责的时间应当不少于30个工作日”。专职外部董事与兼职外部董事在工作时间上一致是不符合平等原则的，如果二者工作时间没有差别，那么，意味着“专职董事兼职化”，结果是背离了专职外部董事制度之初衷——毕竟更多的薪酬决定了必须付出更多的时间和精力，更高的位置意味着必须承担更大的职责和风险。

在工作方式上，专职外部董事以更深入方式参与企业事务。如湘潭市规定，专职外部董事“依法出席派驻企业董事会会议和董事会专门委员会会议，列席派驻企业党委会、总经理办公会及其他有关决策会议和专题会议，就会议讨论决定事项独立发表意见，承担责任”，而兼职外部董事的工作方式除了调研、培训外，主要是参加董事会会议。

任职条件不同

与来源及身份相关联，两类外部董事在任职的形式要件上有如下差别：

其一，任职年龄。专职外部董事由于是体制/体系内领导，其解职的形式要件是60歲（退休）。依据《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》，各级国资委均“初次任职年龄一般不超过57周岁”，而兼职外部董事的任职年龄大多没有要求，只是对最高年龄作了规定。专职外部董事重“入职年龄”，兼职外部董事重“离职年龄”。

其二，能力偏向差别。河南省对专职外部董事的任职要求是“具有10年以上企业经营管理或相关工作经验，具有战略管理、资本运作、兼并重组、法律、财务管理、审计、人力资源管理等某一方面的专长，并取得良好工作业绩”，对兼职外部董事的要求是“在现代企业管理、资本运作、并购重组、金融服务、法律风险防控、财务审计、市场营销等方面具有较高专业水平和10年以上专业工作经验，在行业内有较高声望和影响，工作业绩突出”。可见，专职外部董事更多地被视为狭义的专职产权代表，看重其领导（管理）经验，而兼职外部董事的任职条件更注重其专业性。

兼职外部董事是外部董事的主体

两类外部董事在形式上并无实质区别。兼职外部董事之所以会成为外部董事的核心构成部分，主要因为其具有超越专职外部董事的独立性。

专职外部董事有特别职责吗？

已经失效的《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》是国务院国资委建构专职外部董事制度的关键文件，其中并没有规定专职外部董事的职责。这意味着在国务院国资委层面，专职外部董事和兼职外部董事均依照《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》规定，履行相同的职责。在地方国资委层面，绝大多数地方国资委并未单独制定专职外部董事管理文件，除了前述之形式区别外，均以“外部董事管理办法”为题，对两类外部董事的职责作了一体规定。专职外部董事并未有超越兼职外部董事的特殊职责。尽管一些地方国资委仿照国务院国资委制定了专门的专职外部董事管理文件，也都规定了专职外部董事职责或义务，但该等职责整体上是对统一的外部董事职责的复制。比较国务院国资委和地方国资委制定的关于外部董事、兼职外部董事以及专职外部董事的规章制度，可以看到：在两类外部董事的职责与功能上是同一的，即专职外部董事与兼职外部董事并无实质区别。两类董事的共性远远大于其差别。专职外部董事并没有区别与兼职外部董事的特殊职责。

独立性与代表性：外部董事治理价值之来源

如公司法2021年修订草案通过，我国公司法中将会有两类特殊董事，即国有独资公司中的外部董事和上市公司中的独立董事。这两类特殊董事都是广义外部董事。

比较二者，独立董事之核心在“独立”，外部董事之核心在“外部”。回到各自的语境和适用范围中，会看到：独立董事之“独立”主要是独立于大股东，目的是保护中小股东；外部董事之“外部”指公司之外，目的是制衡内部董事。

比较代表对象，独立董事代表中小股东，外部董事代表股东（国资委/履行出资人职责的机构）。独立董事的代表性（代表对象）决定了其独立性是第一属性，代表性和独立性在独立董事身上是叠合的；而外部董事的代表对象则决定了其代表性是第一属性，独立性是其第二属性，其独立性是服从于其代表性的。如果将代表性与独立性作为特殊董事的内在属性，依照两种属性的份量关系，可更深层次区分两类外部董事。专职外部董事具有强烈的“内部性”，其“外部性”是仅对任职企业而言的；由于其任职企业处在国资委大系统中，这使得专职外部董事相对于任职企业是外部的，但相对于国资委却是内部的，这种内外交错的角色决定了专职外部董事的特点是“强代表性”与“弱独立性”。尤其考虑到同一国资委（出资人）管理下的不同国企领导人之间的“熟人关系”，外部董事内含的“独立性”会被熟人社会特性所消解。而兼职外部董事则不同，其具有“强独立性”与“弱代表性”特征，这依然源于其“外部性”。无论对任职企业，还是国资委（出资人），兼职外部董事都是外部人，不存在熟人社会之掣肘，同时，兼职外部董事作为专业人士，职业声誉是其第一在乎之事，因而，兼职外部董事在其代表性基础上，更有动机追求履职中的“强”独立性。

认真对待兼职外部董事

如上分析，在理论上，专职外部董事的制度样态存在一定缺陷。其具有的国资委“内部性”会减损其独立性。如个别地方在职国企领导转任专职外部董事的因由，并不是基于建构“少而精”的专职外部董事队伍的需求，而是国资委系统解决干部岗位问题的一种人力资源策略。所以，如何增强专职外部董事的独立性是完善外部董事制度的一个重要方向。

兼职外部董事是外部董事的核心，只有兼职外部董事才能实现外部董事的整体效能，才能使得董事会成为国企的“治理核心”。兼职外部董事的独立性、代表性和专业性等特质，是保障外部董事制度活力和功能的基础。兼职外部董事作为广义的国企股权代表之一，其由国资委等履行出资人职责的机构聘用并评价，受其委托作为董事参与公司治理，代表性是所有特质的基础，没有代表性就没有两类外部董事的必要；专业性是兼职外部董事的技能特性，其行业经验和专业知识构成其履行董事职责的能力要件；独立性是兼职外部董事的必要品性，只要处理好独立性与代表性關系，兼职外部董事的能力和积极性才能最大化体现出来。

作者系中国政法大学法学院副教授，中国政法大学法学院股权法律研究中心主任