刘遒泽 王甜 吴云婧

摘 要：法律形式主义在司法决策中扮演着核心的作用，但随着法学理论的进一步发展，法律现实主义在司法决策中的地位愈发重要。文章以司法决策为切入点，用法律现实主义来批判法律形式主义，并对法律现实主义的局限性进行了研究。

关键词：法律形式主义 法律现实主义 司法决策

中图分类号：F016.3;D921

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2022）04-064-03

一、引言

目前，我国在司法判决中占据主导地位的法律形式主义的判决模式在面对越来越多的疑难案件的出现，暴露出诸多问题。基于此，以法律现实主义的裁判思维，去摸索解决当今法律形式主义司法决策的框架设计思路下的诸多疑难案件;对司法决策的思路方法进行再审视，是有必要的。此外，我们也应该把握法治和社会的现实情况，使用法律现实主义补充传统的模型，并在合理的范围和规模内应用法律现实主义的理论和实践方法，使其符合我国法治现状。这一切都要求我们对法律现实主义展开一个可以结合当今时代的回顾和阐释。

二、法律现实主义的起源背景

法律现实主义起源于20世纪二三十年代。现实主义法律运动作为社会法的一个激进分支，并没有形成一个学派，这可能与其过分强调实践有关。法律现实主义从根本上反对僵硬地对法律的概念定义。在法学基本问题上与形式主义断绝了关系。在现实主义者看来，形式主义法则是“纸上的规则”，与现实生活中的“真实规则”是不一致的。法律现实主义者继承了进步主义者对形式主义的法律批评，并将其发展到极致。这种方式极端的“反概念”是当时新的文化氛围在法律思想中渗透的结果。20世纪对抽象理论与具体实践分离的认识，代表了现代主义思潮的第二次浪潮，也是对笛卡尔式的第一次浪潮的反讽。第二次浪潮的主张与片面的理性主义相反，不再片面强调一个人的理性思考能力对于知识和行为的重要性。20世纪的哲学，在海德格尔、维特根斯坦的带领下，从思执主体向语言主体的转向，用语言的规则取代了片面的思考规则。总之，在理性主义的主张和前提被揭露为牵强附会和有缺陷的时代，盛行的时代观念是对僵化的形式逻辑的批判。法律现实主义将这样的的意识形态立场应用于法律研究，合理怀疑规则和理論体系可能偏离司法实践。

三、法律现实主义的形式主义批判

总体而论，形式主义的法律理论认为，特定领域的知识受某些本质上相互关联的、可从逻辑上对之进行表述的基本原则的支配，主张普通法是由法官可以通过学习思考，运用理性而形成的概念一致、逻辑自洽的完备体系，该理论体系并不存在一些漏洞。法官在审理具体案件时，应对具体案件的事实运用法律概念、原则、判例和规则，机械地、演绎地运用理性，从现有的原则中逻辑推导出新的规则，以适用于新的案件。这种形而上的“理性”和“抽象”的热情，显然无法应付现实问题的丰富多样性。对形式，传统的绝对无条件崇拜和解决实际问题之间具有不可解决的张力，最终导致形式主义的主张走向了形式主义的反面。形式主义认为，法官严格遵循先例，但结果是法院充满了自由放任主义，并作出了许多否定社会立法的判决。在这个角度上，法律现实主义对于理论和实践关系的姿态是康德式的：即正是我们实现善的道德意志在理论上的不可能性为在实践中实现道德的可能性留下了空间。

法律现实主义除了主张对空无的概念进行分解之外，还主张对规则进行具体化。在认真研究某一特定领域的社会实践基础上，法官应该能够宣布一项具体的法律规范，指导法院今后处理类似问题。法律现实主义者在这里的立场可以理解为有限度的，在社会实践准备工作基础上的形式主义。因此，现实主义者认为，法官应该首先抛弃纸面上被广泛接受的、草率的规则，这些规则过于抽象，无法对具体的社会生活给出答案。法官应制定具体的规则，说明“法庭的实际行为”究竟是什么。法律现实主义主张要对形式主义思想进路进行再审视，节制对形式主义发展路径导出的既定结论无条件运用，尤其是对已经不符合当今时代的结论的无条件运用;同时吸收形式主义有生命力的内容，结合当代的社会生活实践，重新走过形式主义理论最初得出结论的思考历程，用得出的新的结论与当今社会活动相互调整适应，这种方法的优点是显而易见的。在实践中，这些经验法则无疑比流行的叙述和司法实践中的许多复杂主张更加明确和具体。

为了维护法律的确定性，法律形式主义者十分重视概念，试图通过先验概念构建普通法公理体系。但是，在法律现实社会主义者看来，形式主义的法官决策分析模型在逻辑前提上就是根本错误的。首先，法律现实主义拒绝任何先验，不证自明的抽象，并拒绝任何定义它的企图。概念只是一种思维工具，法律应该根据目的来构建。定义划定了一个范围，既包括又排除，它将某些社会事物排除到划定的范围之外，而这种排除的方法，通常都是相当武断的。法官的判断不应局限于法律文本中的“文字”，而应更多地关注现实世界中的“事物”，概念化的思维模式将法官的思维局限于僵化的“纸规则”，而忽视了现实社会中的“真规则”。因此，研究法律的出发点不是描述法律的范围和边际，而是关注现实社会中官员的“行为”。“现实主义者不是哲学家，更不是分析哲学家”赖特已经明确了，“法律的概念一点也不清晰”。法律现实主义和传统章法的决裂是不乏一些革命性的，甚至是不乏激进性的。为了打破旧观念的迷信和规则的崇拜，法律现实主义主张文字与事物分离，因为归根结底文字与事物是不可分割的。物不能就其本身达致思和被思，对物的把握一向是在词之中的。即使是最简单的对物的表达，也是由两组语言要素组成：语法和词汇，概念和规则。赖特的法律现实主义“既不是哲学，也不是分析哲学”的论断，与其说指出了法律现实主义超出词与物关系之外的独特立场，不如说，是在否认在物之中向来有最基本的概念和规则起作用的语言事实，是在否认法律现实主义和分析哲学在思路上的亲近性;因为要剔除抽象概念的分析哲学最后不得不诉诸“必要的”“毋庸置疑的”语言概念和规则，而这种做法在赖特的眼里，显然对概念和规则的批判和摒弃还不够激进，不够彻底。

然而，法律现实主义挑战法律确定性的目的并不是要将法治解构为法律虚无主义，而是要唤起人们对现实世界的关注。法律现实主义重视经验世界的客观性，在他們看来，如何理解这一经验的、可证明的社会事实，对于法律理论和司法实践都是至关重要的。在传统形而上学的思想中，本原是完满无缺，至善至美;而残缺、邪恶与无序总被看作是后来的，派生的，被看作是从本原的脱落。法律形式主义的司法决策可以理解为这样一个本原的形而上学的论点。根据内在的规律和实践，法律一直“应该是什么”，司法决策长期以来注定“应该是什么”。对事实的诠释和裁判的空间向来是划定和限制好了的，这样，事实就不再是其本身，而是被重构成“应当是什么样的”。这样，旧的内在规律就可以获得普遍适用性，就不会有不可解决的新问题的出现，让系统出现漏洞。此种举措，自然让社会运行的各个方面都处于司法制度的调整控制之下，但同时也阻碍了司法制度自我完善和自我更新的生命力之源。法律现实主义的思路，不管其论调可能有多么激进，与其说是要取消话语，彻底清除法律制度发展研究历程中衍生出的行话，不如说是要求在现实生活经验处的滞留。经验材料不应再仅仅是不变的本原回归到自身的中介环节，事物本身的声音应该被听到，成为司法裁判的依据。马勒诉俄勒冈案件中的“布兰代斯摘要”就是一个重要的明证。布兰代斯成功地“超越法律”，在充分研究了社会科学研究数据之后，跨学科多方面地论证超时工作对女性心理健康的损害，从而捍卫了妇女在最高工时管理方面的基本权益。法律现实主义思想主张法律存在于对法院行动的预测中，这类似于科学哲学上的确证主义理论主张：术语的含义被可以选择，通过数据分析的方法适用于具体情境。值得注意的是，科学哲学和法律现实主义的共同困境，即语境主义的方法困境在于，无论多么强调具体的情况，总有一个最低限度的语言体系被视为无条件接受的而发挥作用。弗兰克的事实怀疑论比卢埃林的规则怀疑论在反思姿态上更彻底，但还不够彻底。弗兰克的对法官事实诠释的任意性的批判完全可以用于弗兰克自己本身。物是一个社会意指的承载者。然而，也正是出于这个原因，在某些情况下，个人和团体并不盲目地遵循事物的命令，而是以对他们最有利的方式使用它，换句话说，人们以自己的方式使用事物，打破规则，用自己阶级的语言说话。因此，是否存在普遍适用的概念与规则是值得怀疑的。在这个问题上真正彻底的态度是看到，不仅语言中的规则是不完整的，存在断裂的，现实的生活本身也是不确定的，意义不定的。法律现实主义批判了以规则为中心的形式主义，但这只是反思的一步，彻底的反思应该把握语言的不完善与现实的不连贯之间的辩证生命，既不走向观念的崇拜，也不走向没有理论指导的盲目实践。

四、法律现实主义的局限

当然，法律现实主义自己的主张也有缺陷。一方面，受到英美分析哲学的影响，现实主义者主张把规则和概念进行精简，拆分成一个特定语境中最基础的语词单位体系;另一方面，现实主义者又看到了形式主义基本概念宽泛，应用研究意义模糊不清的弊端，渴望能对现实的方方面面做出更加准确细致的规定。这就是现实主义思路的困难张力。人们不禁怀疑现实主义法理学并没有超越和包含形式主义法理学的地位。两者的争论仍停留在同一水平层次上，形式更加偏爱抽象，现实更加倚重具体，在全部社会问题进行二分的两个重要方面各执一端。就拿霍菲尔德的权利义务二分四分举例，过去的宽泛，意义不明的权利义务概念不见了，新的两组，四组意义存在争议的概念出现了，不同组之间概念的区分应用的疑难增加了。现实主义揭示了形式主义结构的问题，一些问题，如一般概念的具体应用，得到了很大的解决。然而，一些旧的问题仍然存在，如细分后的明确意义概念已经开始具有模糊的多重意义和适用性，并出现了一些新的问题，如现实主义的法理学仍然缺乏全面的指导。

五、结论

总的来看，法律现实主义对于我们当今中国司法实践的意义在于可以提供一种更加灵活，也更加宽容的决策思维。在国家各项制度有待建立的时代，社会现实的需要引起了人们对制度的强烈兴趣，并积极投身于建立一个解释实践的话语体系，而一旦话语体系发展的足够完善，这一领域的所有相关实践，要得到一个答案，就必须通过话语体系的审查。法律现实主义在对待建构理论体系的热衷上和20世纪法国的著名哲学家德里达是一样的解构姿态：除去对体系的必要需求之外，对理论体系的迷信热衷是一种对在场形而上学的依恋，对权力的象征与崇拜，对实事求是地承担起面对问题的责任的逃避。法律现实主义的代表人物之一弗兰克就认为，人有能力使法律稳定且固定不变的观点是一个“基本的法律神话”和儿童“恋父情结”的残余。“如果不需要去依赖一个父亲，那么他们会对法律有更正确的看法。他们会发现，在法院就某一特定问题做出裁决之前，是不存在有关管理这一社会问题的法律的”。法兰克福学派也有类似的思想。阿多诺在《否定的辩证法》当中对作为社会科学的基本原理同一性的批判中就一针见血地指出，精神（作为抽象理论，和实际脱节的）在自身中以为有多自由，在现实中就正好有多不自由。对理性主义学术作风的批判在每个时代都是必要的，必要性植根于人类知识的悖论：所有的人类知识都是已知的，这是最简单的常识。但区别进行反思性和非反思性的知识的标准在于，是否以已知作为未知来重新认识。用抽象思维把握实践，不是重新经历实践的思维过程，而是在一定的目的前提的基础上对实践进行重构。解释的过程就是应用的过程。实践作用的对象在抽象思维的把握中不再处于最初的实践状态，而是中止原有使用，处于脱离实际情景的被看的状态。每次带有既定目的的单纯的看，或笛卡尔式的cogito sum，思执，对于对象的理论上的把握，都已忽视和否认最原本的对象为代价。一套科学理论知识形成以后自己就束之高阁，在象牙塔里自我发展满足，无法面对社会现实的需求冠冕堂皇地成了不必于、不屑于去经受哪怕最简单的实践的检验。这种理论就像无线风筝，飞向无人区，完全脱离现实。更糟的是，理论丰富而有价值的内容消失了，留下的只有陈腐的“概念木乃伊”，而那些掌握既定话语权的人，把行话当作地位的象征和拐杖，拒绝任何改革变革，扼杀任何创新的尝试。认识的形式化必然趋向形式化的形式化，比如法律现实主义讥讽的法官如同“自动售货机”的譬喻。法律现实主义的基本价值在于在长期以法律形式主义为指导的中国，重新引入这种实践理论来考虑现实，司法认识实践创新消除阻碍与进步的通俗意见，使被忽视的决策因素重新进入法律工作者的视野。随着我国社会的多元化发展，法律应当能够同时满足完全不同甚至相互矛盾的需求，这就要求司法实践具有一定的灵活性。为此，我们国家应当进行重新审视法律现实主义的历史和主张，同时也审视我国过去的司法实践。法律，从来不只是法律。就法律理论而言，法律现实主义思想是非常必要的，但良好的法律现实主义也是良好的社会现实主义。任何改革都需要综合考虑，其中最困难、最紧迫的是纠正司法实践中的陈旧作风和惰性。法律现实主义也不是完美无缺的，不反省自身的现实主义是仍是幼稚的现实主义，仍是保有“恋父情结”残余的现实主义。德里达在他的解构事业多年以后承认，他不能消解任何理论。法律形式主义的思想依然具有不可否认的认知价值和实践价值，尽管现实主义对其已经做出了猛烈的抨击和批评。在今天的中国，定论哪个好、哪个坏是没有意义的。但至少我们自己不应该走向任何一种作为通过研究分析方法的极端而致偏废其一的结果。

[课题：东北林业大学2021年大学生创新创业训练计划项目，项目名稱：法律现实主义视角下的司法决策研究（项目编号：202110225534）。]

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（作者单位：东北林业大学 黑龙江哈尔滨 150000;指导教师：张晓萍）

（责编：若佳）