王吉祥 陆凌

一、问题的提出：非法经营罪是否已“口袋化”

（一）“口袋化”的理论认识倾向

理论上讲，非法经营罪具有口袋罪特征。陈兴良教授认为从投机倒把罪到非法经营罪，口袋罪的特征一脉相承。①陈兴良：《“投机倒把罪”——一个口袋罪的死与生》，《现代法学》2019 年第7 期。但口袋罪的特征是从立法层面而言的，至于司法层面，该罪在司法实践中是否存在打击扩大化的“口袋化”倾向则是另外一个需要回答的问题。拙见以为，这一问题绝非精深的理论探讨可回答，必须以司法实践中的真实案例为基础，进行实证分析才可洞悉。

目前，学界关于非法经营罪的研究未能以近年来司法实践中的大量真实案例为基础，做出彻底的分析与检验。即便存在一些关于非法经营罪的实证研究，也是以个案为突破点引出理论分析，②参见陈兴良所撰《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》一文，载《政治与法律》2018年第6 期和王立志所撰《非法经营罪之适用不宜无度扩张——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角》一文，载《法学》2016 年第9 期。或虽统计了一定数量的真实案例，但样本尚小，且距今已有一定年限。③欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012 年第7 期。由此，有关非法经营罪的实证研究明显存在缺憾。此类研究的不足又使学界对非法经营罪“口袋化”的探讨更多地停留于法教义学背景下的理论阐释，如陈兴良教授从非法经营罪与行政许可密切联系的角度揭示了此罪的口袋罪特征与成因，①陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，《法学家》2021 年第2 期。但非法经营罪在司法实践中是否存在“口袋化”倾向仍是一个悬而未决的问题。有鉴于此，本文尝试从理论上构建“口袋化”的认定要件，为验证奠定前提；再以近年来非法经营罪的案例判决为研究样本，进行实证辨析。通过分析理论判断标准与司法实践的契合度，验证非法经营罪在司法实践中是否存在“口袋化”倾向，并提出对策。

（二）导致“口袋化”的教义学原因

在法教义学的语境下，法规范是一种客观实在的研究客体或逻辑前提，②陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005 年第2 期。研究者应运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，以形成逻辑性最大化的知识体系。③周详：《教义刑法学的概念及其价值》，《环球法律评论》2011 年第6 期。在阐释具有刑法学意义的法律概念时，法教义学因为关注刑法规范自身的内部逻辑而具有较高的科学性，是一条可行的研究路径。由此，本文对“口袋化”理论标准的探讨，遵循了法教义学的研究思路，即“将法条作为思考的出发点和根据”，④陈兴良：《法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角》，《中国法律评论》2021 年第4 期。并在此基础上根据刑法规范自身蕴含的逻辑展开研究。

因犯罪构成要件缺乏足够的明确性，某些罪名呈现出“罪名模糊、内容庞杂”的特征，⑤于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013 年第3 期。在对现实行为进行定性时，能够像口袋一样将那些与其构成要件具有一定程度牵连性的行为装入其中，因此学界将具备上述特征的某些罪名形象地表述为口袋罪。⑥同上。但一定程度的牵连性并不意味着该行为完全符合这些罪名的构成要件，如果司法机关为了“增大刑法的保护功效”⑦欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012 年第7 期。，积极动用这些罪名对现实中的嫌疑行为定罪论处，则说明这些罪名在动态的司法适用过程中出现了打击扩大化的不法倾向⑧此处的“不法”意指刑法规范应坚守的谦抑性和明确性。，即“口袋化”倾向。因此，立法层面的口袋罪特征是司法实践中“口袋化”倾向的前提与基础，司法实践中的“口袋化”倾向借助立法层面缺乏足够明确的构成要件得以实现。若立法设置的构成要件是高度明确的，则在罪刑法定原则的要求下，司法机关须固守刑法规范而无法在司法实践中恣意行使裁量权，打击扩大化便无从谈起。故确定某一罪名“口袋化”的判断标准，应首先指出该罪名在立法上的不明确性详情，然后再分析这些不明确性投射至司法实践后的具体表现。若司法实践的具体情形与理论表现契合一致，则说明该罪名在司法实践中具有“口袋化”倾向。

1.“口袋化”判断标准的基石：对刑法明确性原则的违背。对罪名定义不清、对情况描述不明，从而违背了刑法规范明确性原则的条文规定的存在是口袋罪生成的重要原因。具体而言，刑法规范条文应文字清晰、意思确切，不得含糊其词或模棱两可，从而尽可能地确保公民知晓犯罪及其法律后果，并能够正确预测自身的行为后果。故在叙述罪状时，应尽量避免使用需要进行大量规范解释才得以明确甚至即便作出解释亦难以明确的文字。在罪量要素方面，应精确具体，尽量避免使用具有模糊倾向且易消解条文明确性的兜底条款。

刑法第225 条对刑法明确性原则的违背是显见的。虽然“情节严重”的罪量因素可借助犯罪数额和违法所得数额进行明确，但在罪状叙述上，该条款却采用了“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……”这种未能对行为类型进行明确叙述且又以其他法律规范作为参照依据的空白罪状方式。⑨张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第667 页。从语序结构及文义理解来看，该条款将“违反国家规定”置于“非法经营行为”之前，因而“违反国家规定”是“非法经营行为”的前置条件，“扰乱市场秩序”和“情节严重”是对“非法经营行为”性质的描述。由此，非法经营罪是一种在违反国家规定的前提下，具有扰乱市场秩序和情节严重性质的非法经营行为，其必须以违反国家规定为前提。①陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，《政治与法律》2018 年第6 期。可以看出，非法经营罪成立的依据并非刑法第225 条本身，而是其他法律的规定，即条文中的“国家规定”。至于该罪名中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性条款，则是最受诟病之处：其未能概括出本罪的行为类型，使得可能成立本罪的行为范围得以扩展。更要指出的是，这一规定除了对条文前三项明确描述的经营行为进行兜底外，还以“扰乱市场秩序”对整个刑法第八章“扰乱市场秩序罪”进行了兜底。毫无疑问，这种双重兜底使触犯本罪的行为类型范围进一步被扩充。②于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013 年第3 期。

综上，在立法设置方面，刑法第225 条在援引、参照的法律及行为类型的明确描述上都存在不足。在罪刑法定原则要求司法机关裁判刑事案件必须以正式生效的刑法规范为依据的前提下，司法机关认定某一行为构成本罪须以包括刑法第225 条在内的相关规定为依据，且“司法机关也必须恪守刑法第225 条确立的构成要件及遵循这一条文规定蕴含的认定逻辑，才能认定行为构成非法经营罪，否则就违反犯罪构成要件明确性原则”③王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，《中国法学》2005 年第6 期。。但如前所述，此罪条文因自身的空白罪状属性而将定罪的真正依据诉诸其他法律规定及模糊的兜底条款，缺少对行为类型的精准描述。因此，若司法实践中存在“口袋化”倾向，则上述立法设置中的不明确性便能通过法律规定的适用情况和非法经营行为的认定情况体现出来。因此，笔者试图从司法实践中司法机关援引、参照的法律规定即“国家规定”的适用情况以及经营行为的认定情况入手，分析上述不明确性在理论上的具体体现，从而确立非法经营罪“口袋化”倾向的理论判断标准。

2.“国家规定”范围的不当扩大。关于“国家规定”，理论上存在“限制说”“扩张说”和“折中说”三种。“限制说”认为刑法中的“法律规定”是刑事基本法，即全国人大及其常委会制定的基本法，因为只有基本法律才能设定犯罪与刑罚，若“国家规定”突破刑事基本法范围则违反了罪刑法定原则。④徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003 年第6 期。“扩张说”认为得到授权的行政机关制定的具有法规性质的行政规章是法律具体化的内容，只要其中存在“追究刑事责任”或类似规定的，就可以作为非法经营罪的裁判依据，⑤黄寒：《罪刑法定主义视野中的空白罪状——以刑法第225 条第4 项为例》，《中国刑事法杂志》2006 年第3 期。因而部门规章符合条件的话也可以作为“国家规定”。“折中说”则认为“只有法律、行政法规设定的行政许可，才是国家法律、行政法规的规定，只有违反这两种行政许可，才属于违反国家规定”，⑥同①。故刑法第225条的“国家规定”包括全国人大及其常委会制定的基本法和国务院制定的行政法规，但不包括部门规章。管见以为，“国家规定”概念的涵摄范围更多地是受到刑法谦抑性立场、现代刑法规范属性与机能定位这三种因素影响和决定的，各种学说内部之间逻辑的激辩无法实现学说彼此之间的超越。在刑法应保持一定谦抑性的基本立场下，刑法不仅是裁判规范，而且是行为规范。刑法的任务固然在于保护法益，但是，刑法不可能对法益提供无条件的绝对保护。⑦梁根林：《未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验》，《法律科学》2015 年第2 期。刑法不能完全放弃谦抑立场，充分扩张其保护机能，但也不能紧守最能保持足够谦抑性的限缩立场而忽视社会对法益安全的需求；而应既保持一定的谦抑性以免侵犯人权与公民行动自由，也要对犯罪行为保持一定的警惕和威慑以实现法益保护机能。具体到对第225 条“国家规定”的理解上，兼顾谦抑性与刑法保护机能的二元折中立场在打击非法经营犯罪时，既能避免不当扩充“国家规定”的范围而不至侵害正常的经营行为，亦能对不法经营行为保持一定威慑，从而维护良好的市场秩序。因而，非法经营罪中的“国家规定”应限定为全国人大及其常委会制定的基本法和国务院制定的行政法规。

至于司法解释，管见以为，同样应接受谦抑性立场、司法解释规范属性与机能定位这三种因素的综合评价。司法解释的规范属性和机能定位是显见的。司法解释属最高司法机关得到授权后，在法律适用过程中对法律所作的解释。它实际上是细则化了的刑法，①陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225 条第4 项为例的分析》，《中国法学》2011 年第4 期。可作为裁判依据。至于非法经营罪的司法解释是否兼顾了刑法谦抑立场和法益保护需求，则是一个需借助实证统计与分析才能回答的问题。目前，依然生效的关于非法经营罪的司法解释有15 个，涉及出版物、外汇、电信通讯、食品添加剂、赌博、信用卡、烟草、非法集资、食品、网络诽谤、环境污染和资金支付结算等诸多与经济秩序、公众重大人身权利和国家特许经营秩序密切相关的经营活动。这些经营活动的有序进行意义重大，因而在无基本法律和行政法规规定，或基本法律和行政法规在适用中应进一步明确的前提下，最高司法机关在得到授权并备案后，对这些经营活动适时出台司法解释进行规制的做法符合我国社会高速发展对刑法提出的法益保护要求。同时，司法解释涉及的经营活动范围并未无限扩大，从而亦未严重背离刑法的谦抑立场。因此，以司法解释为定罪依据合理合法。

综上，本罪中的“国家规定”应限定为全国人大及其常委会制定的基本法、国务院制定的行政法规和最高司法机关颁布的司法解释。在此基础上，对“口袋化”倾向的判断须分析“国家规定”理论判断标准与司法实践的契合度。如果司法实践中，司法机关判决时援引、参照的法律规定严重超出了“国家规定”的范围，则表明司法机关在现实裁判中，不能从既有的“国家规定”中寻求到足够多的裁判依据，但为了实现打击非法经营犯罪的目的，又不得不突破“国家规定”的范围，援引、参照诸多不属于基本法、行政法规和司法解释的法律规定，以满足裁判需求。司法机关的这种做法恰能证明其在司法实践中选择了扩大化的方式来实现打击非法经营犯罪的目的，因而存在“口袋化”倾向。

3.行为认定对实质违法性的突破。抽象的刑法规范在实现法益保护目的的过程中，须借助立法上的相关类型对现实中的行为进行归纳。因为具体犯罪在现实中可能有无数种行为表现，而“刑法规范对犯罪行为的规定天然地具有不周延性、不完整性”，②同上。无法穷尽所有的具体行为类型，故只能将现实中的诸多具体行为表现类型化、抽象化为具有一定涵摄功能，相较于现实中的具体行为而言具有一定抽象性和概括性，但相较于抽象的犯罪概念而言又具有一定明确性的行为类型。但是，在非法经营罪所涉的场景中，现实的具体经营行为数量繁多，在刑事立法过程中“提取公因式”般地将所有经营行为抽象化、类型化为明确的、数量有限的若干行为类型的做法，对立法者而言实难为之。因此，立法者在刑法第225 条前三项中列举了三类非法经营行为后，又以第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，统括前三项以外的所有可能构成非法经营罪的行为，从而为司法裁判预留了一定的弹性空间。③武良军：《非法经营罪堵截条款异化之研究》，《环球法律评论》2014 年第5 期。

立法者为使司法机关在裁判时，面对复杂的现实案件不至裁判无据而预留弹性空间的做法本无可厚非，但这也使司法机关有可能合法动用兜底条款，对现实中的各种经营行为定罪论处，从而为刑事打击扩大化提供了可能。因此，若司法实践中存在“口袋化”倾向，则被认定构成本罪的经营行为的范围应是极其广泛的，甚至许多并未违背“国家规定”、不具有实质违法性的经营行为也会以本罪论处。对此，笔者认为应着重分析司法机关是否将许多并不具有实质违法性的经营行为以本罪论处。由于现实中每一种经营行为都指向一定的商品或服务，因此对“口袋化”倾向的判断，应从经营行为指向的商品或服务的认定情况着手，开展理论判断标准与司法实践的契合度分析。如果被司法机关认定为非法经营罪的经营行为所指向的商品或服务，在多数情形下并未违反法律、行政法规和司法解释的相关规定，则表明在司法实践中，司法机关存在将众多不具有实质违法性的经营行为认定为非法经营罪，从而导致打击扩大化的“口袋化”倾向。

二、“口袋化”验证：理论判断标准与司法实践的契合度描述

笔者以“非法经营罪”和“刑事案由”为关键词，对中国裁判文书网2019 年至2020 年的数据进行检索后，共获得14110 份判决文书。其中，以刑法第225 条前三项规定为裁判依据的判决书有12810份，以第四项规定为裁判依据的判决书有1300 份。在以前三项为裁判依据的判决中，2019 年有7820份认定被告人构成非法经营罪，2020 年则有4929 份判决认定被告人构成非法经营罪，合计12769 份判决文书；在以第四项为裁判依据的判决中，一共有1113 份判决文书认定被告人构成非法经营罪。由此，两年中认定被告人构成非法经营罪的判决文书总计为13882 份。

为保证研究样本具有一定代表性以满足实证研究的精确性要求，笔者以10%的比例按地域分别抽取了上述12769 份判决文书中的1281 份作为实证研究的样本，再次筛选后，最终确定了1056 份。至于以刑法第225 条第四项为裁判依据的1300 份判决文书则全部选取，并在筛选后确定了1113 份。因此，笔者最终用于实证研究的判决书样本总数为2169 份。

（一）用以参照的法律规定多数为法律、行政法规和司法解释

通过对2169 份判决中“本院认为”说理部分的梳理，司法机关在定罪时援引、参照的法律规定的情况如下：第一，在以刑法第225 条前三项为定罪依据的1056 份判决中，仅以刑法、单行刑法为定罪依据的有738 份，占比为69.8%；以刑法、单行刑法和司法解释为定罪依据的有256 份，占比为24.2%；以刑法、单行刑法、司法解释和其他法律为定罪依据的有2 份，占比为0.2%；以刑法、单行刑法、司法解释和行政法规为定罪依据的有4 份，占比为0.4%；以刑法、单行刑法和行政法规为定罪依据的有51 份，占比为4.8%；以刑法、单行刑法、行政法规和其他部门规章为定罪依据的有1 份，占比为0.1%；以刑法、单行刑法、法律和其他部门规章为定罪依据的有1 份，占比为0.1%；以刑法、单行刑法、国务院决定和其他部门规章为定罪依据的有1 份，占比为0.1%；以刑法、单行刑法和其他法律为定罪依据的有2 份，占比为0.2%。第二，以刑法第225 条第四项为定罪依据的1113 份判决中，仅以刑法、单行刑法为定罪依据有726 份，占比为65.2%；以刑法、单行刑法和司法解释为定罪依据的有359 份，占比为32.3%；以刑法、单行刑法和法律为定罪依据的有15 份，占比为1.3%；以刑法、单行刑法、司法解释和行政法规为定罪依据的有7 份，占比为0.6%；以刑法、单行刑法和行政法规为定罪依据的有5 份，占比为0.4%；以刑法、单行刑法、行政法规和部门规章为定罪依据的有1 份，占比为0.1%。

综上可知，2169 份判决文书的法律适用情况为：以刑法和单行刑法为定罪依据的有1464 份，占比为67.4%；以刑法、单行刑法和司法解释为定罪依据的有615 份，占比为28.3%；以行政法规为定罪依据的有69 份，占比为3.2%；以其他法律为定罪依据的有20 份，占比为0.9%；以部门规章为定罪依据的有4 份，占比为0.2%。因为有2 起案件在适用法律的同时也适用了其他类型的法律规范，有3 起案件在适用部门规章的同时也适用了其他类型的法律规范，因此，在最后统计各种性质的法律规范的分布情况时，判决书总数成为了2172 份。

（二）未经许可的经营行为多数违背了法律、行政法规和司法解释的规定

在逐一梳理2169 份判决书后，笔者对判决书中指明的被告人经营行为所涉及的商品或服务进行了汇总。其中，出现90 次以上的为彩票（668 次）、烟草（521 次）、成品油（255 次）、外汇（137次）和危险化学品（98 次），占比分别为31.5%、24.6%、12.1%、6.5%和4.6%，合计占比79.3%，共计1679 次；出现30—90 次的商品或服务有5 种，依次为药品（75 次）、屠宰场（74 次）、非法出版物（56 次）、发帖删帖刷单（45 次）和股权期货（35 次），占比分别为3.6%、3.5%、2.6%、2.1%和1.7%，合计占比13.5%，共计285 次；出现10—20 次的商品或服务有6 种，依次为资金结算（16 次）、客运服务（15 次）、电信宽带（13 次）、食盐（13 次）、野生动物（13 次）和口罩（12 次），占比分别为0.8%、0.7%、0.6%、0.6%、0.6%和0.5%，占比合计3.8%，共计82 次；出现2—10 次的商品或服务有14 种，依次为房屋违建（8 次）、组织出国劳务（7 次）、种子（6 次）、证券（5 次）、液化石油气（5 次）、赌博设备（5 次）、公墓（4 次）、废物垃圾（4 次）、医疗器械（4 次）、信用卡套现（2 次）、虚拟货币（2 次）、游戏外挂（2 次）、帮车主规避处罚（2 次）和“伪基站”（2 次），占比分别为0.4%、0.3%、0.28%、0.24%、0.24%、0.24%、0.19%、0.19%、0.19%、0.09%、0.09%、0.09%、0.09%和0.09%，占比合计2.7%，共计58 次；出现仅为1 次的商品或服务有15 种，分别为石油、稀土矿产、美容品、无线电、屠宰牛羊、开办驾校业务、网吧、商品房、土地、农药、进出口许可证、瘦肉精、贷款、非法集资和传销活动，合计占比0.7%，共计15 次。综上，2169 份判决文书中一共出现了45 种商品或服务（参见下表1）。

表1 非法经营行为涉及的商品和服务

1.出现90次以上的5种商品或服务所涉及的经营行为均有相关规定予以规制。未经许可经营彩票、烟草、外汇和危险化学品违反的“国家规定”分别是：（1）“两高”颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条；（2）《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条第5 款；（3）《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》；（4）《危险化学品安全管理条例》第14 条。就成品油而言，国务院在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的附件中将成品油和石油的批发、仓储和零售列为第183 项需要行政审批的事项。

2.出现30—90次的5种商品或服务所涉及的经营行为均有相关规定予以规制。未经许可经营药品、屠宰场、非法出版物、发帖删帖刷单和股权期货这5 种商品或服务分别违反了以下法律规定：（1）《中华人民共和国药品管理法》第41 条、第51 条和“两高”颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条；（2）“两高”颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条；（3）最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条；（4）“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条；（5）刑法第225 条第3 项。

3.出现10—20 次的6 种商品或服务所涉及的经营行为多数有相关规定予以规制。未经许可经营资金结算、客运服务、电信宽带、食盐、野生动物这5 种商品或服务违反了以下法律规定：（1）刑法第225 条第三项；（2）《中华人民共和国道路运输条例》第10 条和第63 条；（3）最高人民法院发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条；（4）《食盐专营办法》第12 条；（5）重点保护野生动物及其制品属《中华人民共和国野生动物保护法》规定的限制买卖物品，擅自经营野生动物违背了刑法第225 条第1 项的规定。就口罩而言，“两高”、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，疫情期间哄抬口罩、护目镜、防护服、消毒液等疫情防控用品或涉及民生物品的价格，情节严重的，以非法经营罪定罪论处。但该文件并非法律、行政法规和司法解释。

4.出现2—10 次的14 种商品或服务所涉及的经营行为多数有相关规定予以规制。未经许可经营组织出国劳务、种子、证券、液化石油气、公墓、废物垃圾、医疗器械、信用卡套现和“伪基站”这9种商品或服务违背了以下法律规定：（1）《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其规定对外劳务合作经营资格须由商务部核准；（2）《中华人民共和国种子法》第31 条；（3）刑法第225 条第3 项；（4）《城镇燃气管理条例》第15 条，同时该条例第2 条第3 款也规定液化石油气属于燃气的一种，因此液化石油气也属于国家设定了行政许可的专营物品；（5）《殡葬管理条例》第8 条；（6）《危险废物经营许可证管理办法》第2 条及“两高”颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第6 条；（7）《医疗器械监督管理条例》第29、30 和31 条；（8）“两高”颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12 条；（9）“两高”颁布的《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4 条。就其他5 种商品或服务而言，最高人民法院颁布的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》指出，违法建房出售问题在文件出台前不宜以犯罪论处，因而目前违法建房并出售并不能以非法经营罪论处。“两高”和公安部联合颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第4 条第1 款规定非法生产、销售赌博设备的，以非法经营罪定罪处罚。但这一文件并非司法解释，并不能作为非法经营罪的定罪依据。司法实践中，被告人经营虚拟货币一般是利用发行的虚拟货币进行类似彩票的网络投注，①参见（2019）湘0502 刑初274 号刑事判决书。根据“两高”颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条，非法从事虚拟货币经营，情节严重的，可构成本罪。司法机关在裁判时，一般将游戏外挂当作互联网出版物而认定其为出版物，只不过这种出版物以互联网为载体。②参见（2018）苏0812 刑初699 号刑事判决书和（2018）苏0812 刑初621 号刑事判决书。因此，根据最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11 条，将经营游戏外挂情节严重的定为非法经营罪于法有据。

由此，未经批准擅自经营违建房屋和赌博设备的，以非法经营罪定罪处罚确有打击扩大化的嫌疑，而非法从事帮助违章、违法车主规避处罚的经营活动并无法律、行政法规设定行政许可，也无司法解释对此作出明确规定，司法机关裁判时也只简要提及此类经营活动违反国家规定，情节严重，扰乱市场秩序，③参见（2019）冀0229 刑初208 号刑事判决书和（2019）冀0283 刑初224 号刑事判决书。并未进行充分说理，故将帮助车主规避处罚的经营行为定为非法经营罪无法律依据。

5.出现仅1 次的15 种商品或服务所涉及的经营行为多数有相关规定予以规制。未经许可经营稀土矿产、驾校业务、商品房、农药、进出口许可证、瘦肉精和集资等7 种商品或服务分别违反了以下法律规定：（1）《中华人民共和国矿产资源法》第16 条第1 款，该款规定实行保护性开采的特定矿种应取得行政许可，而1991 年的《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》将稀土矿产列入实行保护性开采的特定矿种；（2）《中华人民共和国道路运输条例》第65 条；（3）《中华人民共和国城市房地产管理法》第45 条；（4）《农药管理条例》第24 条；（5）刑法第225 条第2 项；（6）“两高”颁布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条；（7）最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条。

就其他8 种商品或服务而言，美容品在司法实践中被认定为药品，并以合法有效的鉴定报告为认定依据，由此将未经许可经营美容品的行为认定为非法经营药品的犯罪行为并无不当。①参见（2019）鲁1603 刑初228 号刑事判决书。未经许可经营石油、无线电和屠宰牛羊与擅自经营成品油、设立“伪基站”和屠宰场的行为无实质性差别，情节严重的，以非法经营罪定罪论处并无不当。对于未经许可经营网吧，司法机关常以行为人未取得《网络文化经营许可证》，违反了《互联网文化管理暂行规定》第8 条有关从事经营性互联网文化活动应得到行政部门审核批准的规定为由，认定其构成非法经营罪。②参见（2019）苏0923 刑初542 号刑事判决书。但该规定属部门规章，不能成为定罪裁判的依据。实践中，司法机关常依据《中华人民共和国土地管理法》有关改变土地用途应取得行政审批的规定，将行为人擅自改变农用地用途并从中获利的行为认定为非法经营罪。③参见（2019）京0111 刑初209 号刑事判决书。但笔者认为，未经批准改变租赁土地农用地用途的，使土地被毁坏，应以非法占用农用地罪定罪处罚。“两高”、公安部和司法部联合颁布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1 条规定，未经批准或超越经营范围发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪论处。但该意见并非司法解释，笔者认为以该意见作为本罪的裁判依据，明显存在扩大打击化的嫌疑。对于行为人通过互联网经营融资交易平台吸收资金获取经济利益的行为，司法机关以扰乱金融市场秩序为由认定其构成非法经营罪而言，④参见（2020）湘0502 刑初75 号刑事判决书。笔者认为，行为人在经营互联网融资交易平台的过程中，主要的获利方式是会员缴纳会费，并通过返利方式不断引诱会员发展下线以进一步获取收益，这符合传销活动的本质特征，因而更符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

由此，在出现次数仅为1 次的15 种商品或服务中，除网吧、土地、贷款和传销活动外，对未经批准经营其他商品或服务的行为，以非法经营罪定罪处罚并无不当。

三、检验结论与预防思路

前文已阐述了非法经营罪“口袋化”的理论判断标准，对本罪“口袋化”的验证，应根据上述理论标准确定的检验思路展开。

（一）司法实践并未不当扩大“国家规定”的范围

通过上述实证统计可知，司法机关在认定非法经营罪时援引、参照最多的是刑法和单行刑法，这一部分占比为67.6%；其次为刑法、单行刑法和司法解释，占比28.3%。两者合计占比达95.9%，是2169份判决书中的绝大部分，仅有4 份判决文书以部门规章作为定罪依据。这说明实践中，司法机关在判处非法经营罪时援引、参照的依据大都未超出实质意义上的“国家规定”范围，从而并未不当扩大“国家规定”的范围。

但是，司法判决文书也存在说理性不足的问题。大部分判决书在裁判说理部分只是简单提及被告人的经营行为违反了国家规定，但并未指明违反了哪一具体规定，仅是在说明违反国家规定之后指明了被告人的经营行为或经营行为涉及的商品或服务。⑤参见（2019）浙0683 刑初703 号刑事判决书、（2019）晋0406 刑初89 号刑事判决书、（2019）浙0282 刑初1386号刑事判决书、（2019）晋0502 刑初298 号刑事判决书、（2019）浙0327 刑初1318 号刑事判决书等。仅有少量案件指明被告人违反的具体规定，⑥参见（2019）苏0413 刑初672 号刑事判决书、（2019）豫13 刑终929 号刑事判决书、（2019）浙0324 刑初61 刑事判决书等。少部分判决甚至既不指明被告人违反的具体规定，也不指明被告人的经营行为或经营行为涉及的商品或服务，仅简单指出被告人触犯非法经营罪的犯罪事实清楚。⑦参见（2019）浙0191 刑初304 号刑事判决书。因此，司法机关在裁判案件时应加强说理部分，增加裁判的明确性，以消减非法经营罪在司法实践中的模糊性。

（二）司法实践并未突破行为的实质违法性

在前文的样本统计中，被认定构成非法经营罪的行为所涉及的商品或服务有45 种。同时，这些行为构成非法经营罪须以违反“国家规定”为前提，而参照的“国家规定”为法律、行政法规和司法解释。若这些法律法规和司法解释未明确规定未经许可经营以上45 种商品或服务构成非法经营罪，则意味着相关的经营行为即便未经许可亦不具有实质违法性。若不具有实质违法性，但依然被认定为构成非法经营罪的情形占比较高，则意味着实践中司法机关将许多并不具备实质违法性的经营行为定性成了非法经营罪，从而存在打击扩大化的“口袋化”倾向。

经过对45 种商品或服务的逐一分析，可以发现未经批准经营口罩、赌博设备、网吧和贷款这四种商品或服务所违反的规范性文件并不属于法律、行政法规或司法解释；对于未经批准帮车主规避处罚的经营行为，则无任何规范性法律文件要求以非法经营罪进行定罪处罚；未经批准经营土地和传销活动的，也不应以非法经营罪定罪论处。因此，未经许可擅自经营这七种商品或服务的，不应以非法经营罪定罪处罚。司法机关将这七类经营行为认定为非法经营罪，确有打击不当的嫌疑。不过，这七类经营行为在统计样本中仅出现了23 次，合计占比仅为1.08%，而其他经营行为则都在未经许可的前提下违背了刑法、单行刑法、司法解释、行政法规或其他法律的规定，具有实质违法性。因此，在情节严重的情形下，司法机关以非法经营罪论处并无不当。可以认为，实践中司法机关在认定某一行为构成非法经营罪时，并未突破行为的实质违法性要求。

（三）“口袋化”的预防思路：裁判规则的明确化

经过对司法实践中“国家规定”的适用情况和经营行为所涉及的商品或服务认定情况的综合验证，可以认为我国当前非法经营罪的裁判并不存在明显的“口袋化”倾向。不过，这并不意味着未来的司法实践能够完全摒除这一倾向，因为现实中的经营行为是复杂的，法律无法穷尽所有非法经营犯罪的行为类型，更何况刑法第225 条在行为类型的描述方面缺乏足够的明确性。因此，为预防司法实践存在的打击扩大化风险，避免“使经营者的一些市场开拓行为充满不可预知的法律风险，从而扼杀了经营者的创造性”，①高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱口袋罪的宿命》，《政治与法律》2012 年第3 期。笔者认为，在非法经营罪既有规定不作大幅度修改的前提下，通过进一步明确刑法第225 条第4 项兜底条款所规定的“其他非法经营行为”的类型，从而为司法机关提供相对明确、具体的裁判规则，不失为一种现实可行的预防之策。与此同时，在司法实践中，为加强裁判时的说理效果，司法机关应尽可能地通过指出行为人未经许可的经营行为所涉及的商品或服务以及所违反的具体法律规定，从而对行为人的非法经营行为作出准确定性，以表明其行为具有实质意义上的违法性。

通过对统计样本中出现的口罩、赌博设备、网吧、贷款、帮车主规避处罚、土地和传销活动以外的三十八种商品或服务进行归类，并考虑到这些商品或服务的性质及其所反映的价值，管见以为，除刑法第225 条前三项规定的行为外，可以将“其他非法经营行为”明确为未经许可擅自经营、从事以下六种物品或行业的行为：第一，自然垄断产业和公用事业中与维系国民日常生活所需关系密切的物品，这些产业具有天然的适合垄断经营的特征，如自来水、管道燃气、暖气、电力供应，食盐和网络的供应或服务等，具有显著的规模经济性。第二，涉及生产者安全或者社会公共安全的行业，如易燃、易爆、剧毒等危险品的生产、储运和销售。第三，涉及公众利益、社会稳定或相关使用者利益且需要雄厚的经济实力支撑的金融产业，如银行、保险、证券业等，这些产业影响国家的经济稳定和安全。第四，国家出于保障财政收入的目的而实施特许经营或国家垄断经营的特殊产品，典型的如烟草、成品油。第五，涉及资源和环境保护的行业，如自然资源采掘业、排污工业等，须通过设定许可经营的方式，促进资源利用与环境保护。第六，涉及公众健康和卫生的产业，如食品、药品、医疗器械、农药等产品的生产、销售。

四、结语

司法实践中，司法机关认定行为人构成非法经营罪所援引、参照的规范性法律文件大多属于法律、行政法规和司法解释，因而在裁判依据的适用上，并不存在为了打击犯罪的需要而恣意扩张“国家规定”范围的危险倾向。更重要的是，司法实践中，绝大多数以非法经营罪定罪论处的经营行为都具有实质意义上的违法性，司法机关在裁判时都有明确的法律、行政法规或司法解释可依。综合司法实践中“国家规定”的适用情况和经营行为所涉及的商品或服务的认定情况可知，非法经营罪在司法实践中并不存在“口袋化”倾向，但法院在裁判时应加强裁判说理部分，以进一步消除非法经营罪因立法规定的不明确而在司法实践中造成的模糊性。为预防司法机关在未来出现打击扩大化的“口袋化”倾向，应对目前司法实践中出现的所有非法经营行为按经营活动所涉及的商品或服务的性质进行分类，进一步明确兜底条款规定的“其他非法经营行为”的主要类型，从而为司法实践提供更为明确、具体的指导。相比在立法上对非法经营罪进行大幅度修改，这种总结真实判决经验、明确行为类型，为司法机关总结裁判规则的思路无疑是更为现实可行的，也是对法律规范整体稳定性影响最小的一种方式。