王吉祥 陆凌

一、问题的提出：非法经营罪是否已“口袋化”

（一）“口袋化”的理论认识倾向

理论上讲，非法经营罪具有口袋罪特征。陈兴良教授认为从投机倒把罪到非法经营罪，口袋罪的特征一脉相承。①陈兴良：《“投机倒把罪”——一个口袋罪的死与生》，《现代法学》2019 年第7 期。但口袋罪的特征是从立法层面而言的，至于司法层面，该罪在司法实践中是否存在打击扩大化的“口袋化”倾向则是另外一个需要回答的问题。拙见以为，这一问题绝非精深的理论探讨可回答，必须以司法实践中的真实案例为基础，进行实证分析才可洞悉。

目前，学界关于非法经营罪的研究未能以近年来司法实践中的大量真实案例为基础，做出彻底的分析与检验。即便存在一些关于非法经营罪的实证研究，也是以个案为突破点引出理论分析，②参见陈兴良所撰《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》一文，载《政治与法律》2018年第6 期和王立志所撰《非法经营罪之适用不宜无度扩张——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角》一文，载《法学》2016 年第9 期。或虽统计了一定数量的真实案例，但样本尚小，且距今已有一定年限。③欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012 年第7 期。由此，有关非法经营罪的实证研究明显存在缺憾。此类研究的不足又使学界对非法经营罪“口袋化”的探讨更多地停留于法教义学背景下的理论阐释，如陈兴良教授从非法经营罪与行政许可密切联系的角度揭示了此罪的口袋罪特征与成因，①陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，《法学家》2021 年第2 期。……